历时五年，历经三读，电子商务法的立法打破了一般立法三审通过的惯例。随着电子商务法草案三审稿(以下简称“草案三审稿”)公开征求意见，争议也持续不断。在这些争议背后，实则是对“大众创业”“共享经济”能否得到立法保障，“中国优势”能否在全球规则竞争中胜出的担忧。

就此种种论点，《法制日报》记者近日对中国法学会网络与信息法学研究会常务副会长周汉华进行了专访。

四个阶段

记者：草案三审稿提出了电子商务经营者的概念，这个定义是否符合当前的实际情况?

周汉华：回答这个问题，首先要回到电子商务发展，乃至整个互联网发展的大背景中去。电子商务发展过程大致可以分为四个阶段，和整个信息化同步。

第一个阶段：在1.0的电子商务阶段，电子商务经营是传统线下交易中的经营者，通过设立网站的形式，开展线上化的经营。

第二个阶段：在2.0的电子商务阶段，出现类似ebay、亚马逊等电子商务平台，平台未必就是经营者，主要起到连接器的作用，即连接供给方和需求方。

第三个阶段：在3.0的电子商务阶段，平台不但能够连接买方和卖方，还能够借助大数据和云计算，基于对需求的预测，提前储备供应链，预先进行资源配置。

第四个阶段：在4.0的电子商务阶段，出现了“平台化+智能化”，在3.0基础上更进一步推动社会的进步，但给未来也带来很大的挑战。

记者：电子商务经营者的定义并不是一成不变的?

周汉华：的确如此。前两个阶段已经过去，也很清晰。我们重点看3.0阶段的电子商务。

在这个阶段，电子商务对于供方形成大众供给的局面，把社会闲置资源整合起来，匹配更多小众的需求。从长尾理论来看，长尾尾端的个性化需求，实则是大众供给需求的格局。对供给者来说，它不是传统意义上的生产者，这时的供给者是商品和服务的提供者，是对社会闲置资源的再利用，这实际上就是共享经济的就业形态。按照各种权威媒体的估算，传统的就业未来大部分会被共享模式替代。也即每个人都能供给一些技能，这也叫零工经济，像是回到父辈那个时候的状态，每个主体都有很多技能可以向社会提供。

平台不能简单地用经营者的概念来定义，平台复合了越来越多的功能，界定经营者的概念，要把它和平台经济发展阶段的特点及演变结合起来。每个平台的性质与发展阶段未必一样，平台上的提供方的性质也会呈现多样性，不能用“一刀切”的方式来界定所有的平台经济。

记者：结合近年来商业发展出现线上线下融合的趋势，准确界定电子商务经营者有何特别需要注意的?

周汉华：线上线下融合是商业模式的变化，经营者是法律上的定义。不同人在讲电子商务概念的时候，其实所指的可能是不同代际的电子商务，这里面有经营者，也有共享经济之下的服务提供者，包括京东、苏宁、国美是自营的服务，是典型的经营者。天猫上的店家可以说都是经营者(供给方)，但淘宝大部分店家可能是自然人，他们有很多碎片化的时间，属于非常个性化的商品提供者，那就不是典型意义上的经营者，或者不应该归纳为经营者。

无需登记

记者：有观点认为，电子商务的繁荣与否，首先取决于准入门槛。如何看草案三审稿第十一条“要求电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”以及除外条款的规定?

周汉华：一个平台上有不同性质的供给方，对于共享经济之下的这种供给方，并不是传统意义上讲的交换经济的主体，平台经济模糊或者打破了传统商事行为和民事行为的边界，需要区分对待。

草案三审稿第十一条除外条款最大的问题是标准很难把握，合理性也存在问题，商家属于“零星经营”、“零星加小额”还是“零星或小额”，无法准确判断。如果从法律性质上去界定，就比较容易判断。

举个简单例子，目前网约车需要三个许可，车、人、平台都需要许可，但不包括工商登记。这属于通过平台将闲置的社会资源进行共享，不是经营行为。只有符合传统商事行为中的经营行为，典型的交易行为经营者，才需要工商登记和税务登记。新业态下的就业形式，未来将成为就业主流，并非无法管理，实则推动了监管方式的变革，应不同于传统的工商登记和税务登记的监管。

记者：这意味着相对于登记，立法更应关注的是监管方式的变革?

周汉华：前面讲电子商务发展和演变，同时意味着治理方式需要发生大的变化。传统的治理方式简单来说就是“抓大放小”，因为生产、经营与消费是分开的，管住供给端即可。共享经济最大的冲击是模糊了生产、经营与消费的边界，民事行为和商事行为模糊化，使得大量个人的民事行为实质具有了类似商事行为的特点，但又不是商事行为。这种趋势，在未来的大部分就业中演变会越来越厉害。

就业形态发生巨大的变化，实际上在反推监管理念、监管制度、治理理念的变革。现在还主要停留在过去那种生产、消费领域抓大放小的以许可为主要特点的管理模式，是很需要变革的一个方面。

记者：之所以要主体登记，主要原因是希望能解决之前讨论已久的侵权、假货问题，主体登记能解决这些问题吗?

周汉华：当然解决不了。刚刚改革开放时，工商登记是最主要的管理手段，获得营业执照很不容易，条件严格，无照经营的后果严重。这种管理方式实践中导致的是市场准入门槛非常高，营业执照成为一种可以交易的许可，也达不到制度设计的初衷，我们的营商环境包括皮包公司的坑蒙拐骗给我们留下很强的后遗症。

最近几年国家对商事登记制度进行了大刀阔斧的改革，包括注册资本制度、年检制度等，工商登记的作用已经在发生变化。面临新一轮科技革命与产业变革浪潮，需要进一步推动新的市场监管制度系统的变革。靠营业执照管理显然已过时，网络环境下，一切都是留痕的，技术治理的有效性会远远超过事前许可制度的管理。

互联网最大的特点是发挥大数据的作用，工商登记制度是否适合新经济的快速发展，尤其是“放管服”放开之后，管理和服务是否跟得上，是监管部门需要考虑的。

记者：商事登记改革后登记很方便，为什么还是不赞成登记呢?

周汉华：这是两个层面的问题，首先是登记应不应该有，然后才是登记的难易问题。应不应该登记，要根据法律性质，即是传统交换经济的特点，还是共享经济的特点。符合工商登记的，应纳入工商登记管理。属于新经济的，不应该有主体的商事登记。也可以理解成，在符合经营者的条件之前，在整个市场的孵化阶段，是不需要登记的。应当探索平台和政府协作治理的模式，探索符合新经济特征的管理方式，既搞活又能避免出现服务侵犯用户权益的问题。

平台在变

记者：如何看待草案三审稿对于电子商务平台的一系列规定和制度设计?

周汉华：平台一直在演变。草案三审稿中将平台界定为经营者，这不是平台的最本质特征，平台最本质的特征应该是通过大数据信息的分析连接，能把更多的社会资源与大量的社会需求进行有效的配置，这是平台的核心。

记者：今天所有的讨论都和技术有关，会不会出现无中心点的、去中心化的平台?比如区块链状态下的平台?

周汉华：在整个互联网环境里面，其实已经是一个去中心化的结构，每个供给者都是一个节点，而平台是核心节点，有一个词叫再中心化，互联网其实是一个再中心化的多中心结构，不是每个节点的分量都一样，所以说互联网是扁平化多中心的结构是没有错的，互联网的治理就是平台治理。

记者：平台不断演变，涉及到法律责任和各方权利配置会是一个什么样的情况?用什么样的方式来治理会更好?

周汉华：我认为应该是两个原则的结合：第一个原则，是承认平台连接的属性，是众多需求与供给连接的节点。平台要发展，要提供一个有效的激励，不能把平台简单比拟成一个传统意义上大的批发市场，这在国际上是有共识的。欧盟电子商务指令、美国1996年通讯法都明确把平台界定为连接点，如果让连接点承担批发市场的责任，那么连接点就会被压死，因为批发市场的争议都会在连接点上发生。这就是避风港原则。

另一个原则同等重要，需要注意的是互联网平台不是一般的节点，是超级节点。和传统社会不一样，传统的超级节点只有国家——政府，现在互联网平台变成一个再中心化的多中心结构，这个意义上，大的互联网平台也成为核心的节点，成为社会的基础设施，所以平台要承担平台治理的责任。

关键的就是两点论：平台责任和平台治理。20年前，2.0的平台主要讨论平台责任问题，各国法律达成了基本的共识。现在平台责任问题相对弱化，平台如何来治理问题越来越突出。平台责任强调的是平台作为客体对于平台上发生的各种民事侵权行为责任的承担，而平台治理追求的是一个系统的治理结构，平台也是治理的主体而不仅仅是客体。

从平台责任到平台治理，是一个很大的跨越，背后的驱动力就是平台本身性质的演变与发展。停留在平台责任范畴内讨论问题，设计制度，没法解决平台治理的问题，因为责任只是治理的一个要件，平台治理是系统构造，政府和市场是多主体的治理结构。

这是各国政策与制度竞争的最前沿的问题，电商立法制度设计上没有突破，想用民事连带责任来实现平台治理，我不太看好。它没有回应新一轮科技革命翻天覆地的变化，只是停留在传统眼光看新事物，用以前的观念解决今天的问题，这是草案三审稿存在比较大的问题。

记者：互联网是全球市场，任何一部立法影响的范围都不仅仅在本国之内。制定网络安全法时，国外企业都积极反馈建议争取利益。但电商立法中各国却翘首观望。有观点认为，这种情况的出现，是因为电商立法诸多条款更多限制的是中国企业，却有利于国外企业发展，应如何正确看待这个问题?

周汉华：对于我国来说，要促进新动能，推动新发展，数字经济有特别重要的意义。好的法律能够推动这个进程，而“不科学的制度+严格执行”会阻碍产业发展。如何提高电子商务法的立法定位，这个伟大的任务，真地不是靠一个民事责任体系或者说连带责任的观念能解决的。

从1996年出台的信息网络传播权条例开始到侵权责任法，确立了避风港原则，即便食品安全法讲四个“最严”，也依然承认避风港原则这个共识。草案三审稿第三十七条比食品安全法更严，是兜底责任，这在法理上存在问题。立法最终要实现什么目的反而不明确了。

我们应保持立法的延续性。如果现在这个电商法版本被通过，那就把这些年形成的立法共识都推翻掉了，相当于重新引入了一个“平台等于批发市场”的理念，回到平台时代之前，即1.0的电子商务时代，显然对促进行业和保护消费者都不利。

原载 《法制日报 》2018年7月30日第6版