原标题：国家赔偿：24小时坐牢，按8小时工资标准赔偿，合理吗？

吉林男子刘忠林是目前公开报道中被羁押时间最长的再审改判无罪者，他失去自由长达9218天（25年多）。他的右脚脚趾因坏死被截肢，而法院未认定刑讯逼供致残。（视觉中国/图）

（本文首发于2018年5月24日《南方周末》，原标题为《国家赔偿的算法》）

用工资作为支付赔偿标准，体现了“法律面前人人平等”；但会引发道德争议，即“坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作”。

一辆车被违法扣押，它出门拉货3年能赚几万元，这部分钱是不赔的，这不合理；但间接损失难以计算，商业有风险，不可能稳赚不赔。

律师费等明明是损失，但法院往往不会判赔，因为不在法定赔偿范围内。未来国家赔偿制度应确立合理赔偿原则和有利于受害人原则。

为什么申请三倍人身自由赔偿？

2018年5月23日，递交完国家赔偿申请，律师屈振红被问到这个问题。她的当事人、吉林男子刘忠林，因被指控犯故意杀人罪遭羁押9218天，不久前终获无罪改判。

按照国家赔偿法，人身自由赔偿金以上年度全国职工日平均工资为标准，按实际羁押天数累计计算，并无三倍之说。

屈振红的理解是，这个规定不合理、不公平：刘忠林每天24小时都在坐牢，怎能按每天8小时的工资标准赔偿呢？

与之类似，在江西乐平案、钱仁凤案等冤错案件中，律师也都曾申请“三倍赔偿”，但没有一家法院予以支持。

刑事国家赔偿标准偏低问题由来已久。中国政法大学一名教授曾对南方周末回忆，1994年国家赔偿法通过伊始，便被称作“国家不赔法”，有司法考试培训讲师开玩笑，“说（选择题）不知道怎么选的时候，选最少的一项就对了”。

“国家赔偿法（2010年、2012年）修改之后，情况已发生比较明显的变化。”中国社会科学院法学研究所研究员周汉华评价，近年来国家赔偿制度的程序趋于科学，标准不断提高，但赔偿的案件数量与实际支付金额，与学界预期仍有距离。

“人家是在里面坐牢啊”

2018年5月15日，国家统计局公布上年度全国城镇非私营单位就业人员年平均工资。经计算，上年度全国职工日平均工资为284.74元。

次日，284.74元被最高人民法院和最高人民检察院赋予了新的身份——侵犯人身自由权的日赔偿标准。这比去年高了25.85元，几乎是10年前的3倍。

5天后，福建的赵璟娅收到一份法院的国家赔偿决定。她的丈夫江先路卷入房屋租赁纠纷引起的一场冲突，被以涉嫌聚众斗殴罪羁押，一审获刑一年零三个月，二审被改判无罪。被羁押456天，换来人身自由赔偿金11万余元。

赵璟娅想不明白，丈夫原本是亿万富翁，投资着过亿元的项目，而错误羁押带来的损失与日平均工资的补偿，明显“不是一码事”。

“人家是在里面坐牢啊。换作你，一天坐在里面，国家给你一天的‘工钱’，你愿意吗？”燕山大学法学系副教授徐昀说。

普通人的困惑，也是法学家的困惑。

六年前，北京大学举办了一场学术论坛，北大法学院教授王锡锌当时回忆，一名美国学者曾对他提出，用工资作为支付赔偿标准，或会引发道德上的问题，即“坐牢、被限制人身自由，也是公民的一份工作”。

论坛上，曾参与国家赔偿法起草的中国政法大学终身教授应松年也回顾，当年制定标准时，有人觉得，该按照地区平均工资计算，但落后地区坚决不干；有人提出城乡有差别，也被反对；还有人认为，收入高于日平均工资的人，赔偿金额可以高一些。

“法律面前人人平等。”原北京市高级人民法院副院长、国家赔偿委员会主任陈春龙向南方周末解释，统一的标准赔偿符合中国国情，“不能说老板就多赔，农民就少赔。实际操作起来非常困难，老板和老板之间也不一样”。

不少学者曾公开呼吁提高人身赔偿标准。中国政法大学副校长马怀德的方案是做乘法，2至4倍的日平均工资“合理一些”；北京大学法学院教授沈岿建议做加法，用日平均工资加上实际收入损失。

精神抚慰：冤死者赔最多

相较而言，精神损害抚慰金赔得更少，赔偿标准也更难把握。

2010年，国家赔偿法第一次修订后，精神赔偿才被纳入法定赔偿范围。4年后，司法解释为其划出两条线：最高，原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%；最低，不少于1000元。

作此规定的考量因素，既包括精神损害事实和严重后果的具体情况，也包括侵权机关及其工作人员的违法、过错程度、手段、方式，以及公民罪名、刑罚的轻重，纠错的环节、过程，还有相关所在地的平均生活水平。

陈春龙等受访者均表示，精神损害抚慰金一般不好衡量，需要结合个案的实际情况。有学者认为，赔多赔少，和案件的舆论影响也有一定关系。

近年来一些冤错案件的精神赔偿突破了35%的上限。福建念斌案赔偿总额为119万元，其中精神损害抚慰金55万元，占人身自由和生命健康赔偿金总额的86%；浙江张氏叔侄案、江西乐平案精神赔偿比例分别达到69%、65%。

就数额来说，被告人已被执行死刑的，家属获赔最多。呼格吉勒图案的精神损害抚慰金为100万元，聂树斌案的130万元则曾“创下纪录”。

这种弹性，某种程度上被作为特殊弥补的空间。聂树斌在羁押217天后被执行死刑，人身自由赔偿金一项仅为52579.1元。

“实际上大家都知道，没法多给受害人人身自由赔偿金，但可以通过精神损害抚慰金的方式来达到抚慰的目的。”一名参与国家赔偿法立法论证的学者对南方周末透露。

从思明法院、厦门中院到福建高院，赵璟娅一路申诉，精神损害抚慰金均止步于3.86万元——这已到达35%上限，法院未再予突破。

赵璟娅觉得，家属所受的精神创伤，远非3.86万元可弥补。丈夫江先路被羁押后，公司关门，损失数亿，官司不断。因为病情恶化，江先路在被改判无罪半年后就去世了。儿子的精神状态也出了问题。

“自己‘判’自己，肯定赔的少”

在赵璟娅看来，法院不愿突破35%上限，与她坚持要求追究司法机关错案责任有关。3.86万元的精神赔偿决定，最早由思明法院作出。而其丈夫的有罪判决，也来自该院。

按照国家赔偿法的规定，公检法均有可能是赔偿义务机关。在中级以上法院内部，都设有国家赔偿委员会。

“自己‘判’自己，肯定‘判’自己赔的少。”徐昀建议，类似案件可异地管辖，法院和有关部门不能“既当运动员，又当裁判员”，否则，即使赔得公正，也易被认为不公正。

应松年曾回忆，当年立法论证时，有人建议设立一个国家赔偿委员会，吸纳公、检、法人员及学者、律师参与。还有建议认为，应将其设在人大之下。

这些建议未被采纳。“（有人提出）学者、律师为什么要参加到国家赔偿委员会里面？那不行。”应松年说。

在刑事案件中，公安可能错拘，检察院可能错捕，法院可能错判，该找谁？两高2016年出台司法解释：以有罪方式作出最后处理的国家机关为赔偿义务机关。

换句话说，只需找最后出错的机关，它得负责把案件前前后后所有的错误都管起来。

但还是有人不得不来回折腾。念斌所获119万元国家赔偿，包括人身自由损害赔偿金和精神损害抚慰金两项，而伤残赔偿请求一直未被支持。

2017年1月，最高法院驳回念斌的申诉：福州中院侵犯的是念斌的人身自由权而非生命健康权；如认为看守所违法使用警械造成身体伤害，赔偿义务机关应当为公安机关。

“念斌提出伤残赔偿，法院却以与其审判行为无关为由，让他去找看守所索赔。稍有常识的人都知道，如果不是判死刑，就不会夹带工字形镣铐。责任显然在判决机关。”应松年在发表于《法治社会》2017年第2期的论文中写道。

念斌的姐姐念建兰告诉南方周末，2017年5月，念斌以福州、平潭两级公安机关为赔偿义务机关的案件在福建高院开庭。目前，该院尚未就针对福州市公安局的赔偿申请作出决定，申请平潭县公安局赔偿的案件，则已以程序性理由驳回。

刑讯逼供：认定少，举证难

从张氏叔侄案、念斌案、陈满案，到著名的聂树斌案，最终的无罪判决均未认定案件存在刑讯逼供。

而证明自己遭受刑讯逼供或违法使用械具等情况，是当事人申请更多精神赔偿和生命健康赔偿的重要理由。

北京世纪律师事务所律师张铁雁介绍，他代理的吉林孙宝东三兄弟涉黑案再审开庭前，最高法院第二巡回法庭调取了刑拘后进看守所前的入所体检报告，显示孙宝东双腿内侧有擦伤。

虽然最高法院再审认定孙宝东不存在涉黑犯罪，但判决载明无证据显示其曾受刑讯逼供。

孙宝东因此未申请生命健康赔偿金，精神损害抚慰金拿到5.7万元。“（若认定）受到刑讯逼供，抚慰金相对就会提高。”张铁雁说。

张铁雁曾从事十余年公安工作，他坦言，让犯罪嫌疑人或被告人来证明受到过刑讯逼供，是不可能实现的。

反之，需要赔偿义务机关证明自身与事情有无因果关系的情形，目前仅有“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力”两种。轻伤、重伤等情况不在此列。

徐昀建议，扩大举证责任倒置的范围，“有关部门掌握整个监控资料，应当承担证明责任。这在技术上很容易，成本也是很低的”。

一位参与过国家赔偿法立法论证的学者曾透露，早前有人提出，失去人身自由的当事人完全在国家的监护之下，若被打伤，应推定由监狱担责，除非有证据显示其自伤自残，“不过监管机关坚决反对这一条，后来没有写进去”。

南方周末梳理发现，中国裁判文书网载明的各级法院2018年作出决定的36起含有刑讯逼供等关键词的国家赔偿决定书中，没有一起被认定存在刑讯逼供；仅有一起遭同室在押人员殴打的事件，认定公安机关承担30%的不作为责任。

值得注意的是，前述决定书中，有一家法院认为，当事人以刑讯逼供为由提出的申诉，因法院非侵权机关，故不予审查相关诉求。这与念斌在最高法申诉的境遇如出一辙。

财产损失：只赔直接损失

对人身自由、生命健康和精神三大类损害，主要支付赔偿金。而涉财类案件的国家赔偿方式，一般是返还财产或恢复原状，通俗地说，就是要“物归原主”。

但是，涉案财物往往在法院判决前已被处理，出现难以原物奉还的两种情况：要么扣押单位不愿还，要么返还多少有争议。

吉林商人牟洋名下的一家公司，2005年因偷税等罪被法院处罚金250万元。牟洋缴纳了罚金，而吉林省公安厅先前多扣押的2020万拖了十余年未返还。2016年9月最高法院国家赔偿委员会作出决定，要求吉林省公安厅本息全付。

辽宁“黑老大”袁诚家，二审判决后的罪名和量刑都没变，但财产部分作了改判，最主要的是17个其名下与黑社会犯罪无关联的企业及账户资金被判返还。

2017年，辽宁省公安厅作出国家赔偿决定，返还袁诚家超范围查扣款本息共计6.79亿元，媒体称这创了国家赔偿额的纪录。

但袁诚家并不满意，他提出的申请额高达37.3亿元，最主要的就是“17家企业及2010年11月至2017年5月企业正常经营所产生的收益”，该项共计26亿元。袁诚家的代理律师王殿学介绍，2017年9月向公安部提出的国家赔偿复议申请目前暂无结果。

前述企业可能取得的收益，实践中往往会被认定为间接损失。马怀德表示，国家赔偿法仅赔偿直接损失，不赔偿间接损失，哪怕是必然可得利益的损失，比如，一辆车被违法扣押了，而这辆车出门拉货3年或许能赚几万元，但这部分钱是不赔的。

马怀德认为，任何商业投资都有风险，不可能稳赚不赔，因此间接损失的金额不易计算。徐昀也推测，立法这样规定，可能是担心某些间接损失“没有边际”，容易“鸡生蛋、蛋生鸡，引起无限连环”。

“（赔偿某些必然可得的利益）曾经讨论过。”应松年公开介绍，当年立法时的说法是国家穷，多赔的话也赔不起，“但现在还能这么说吗？”他认为，相关条文可考虑修改。

在多名学者看来，某些案例中的间接损失，是因办案机关的违法行为（比如超范围查扣）所导致。陈春龙多次提出，应进一步扩大刑事赔偿范围，以实际损害为准，尽可能弥补受害人遭受的损失。

“法定”的局限，“法外”的争议

南方周末从多名冤错案当事人及律师处获悉，除了法定赔偿，部分地区有关部门还会提供“法外补偿”，补偿数额有时能逼近法定赔偿数额的二分之一。

拿钱的前提，可能是放弃追责、息诉息访，各不相同。

“等赔偿标准修改哪是这么容易的事？当事人等得到吗？”一名曾代理冤错案国家赔偿的律师对南方周末诉苦，“私了”就是博弈的无奈结果。

“‘法外补偿’是中国法治进程当中，成文法和潜规则的互动。”周汉华用“阵痛”形容这种现象，“它对案结事了、定纷止争起到了现实作用，不能一棍子打死。但从法治发展角度（来看），它破坏规则的权威性，也会导致（当事人之间）相互攀比。”

在徐昀看来，“法外补偿”实际上可能造成纳税人的损失，“还是应该把标准提上去，把赔偿公开化，这样大家也没什么说的。”

在法学界人士的设想中，国家赔偿法还有盲区需填补。例如，在刑事案件中，只有改判完全无罪或部分无罪的受害人，方有资格申请国家赔偿，而改判为轻罪的，不在法律允许申请的范围内。

此外，几乎所有的冤错案当事人都会申请赔偿申诉费、交通费、律师费等等，但获得法院支持的是极少数。

马怀德解释，这是因为我国目前采取法定赔偿原则，即按照法律规定的标准、方式和金额支付赔偿金。申诉费等损害虽然实际发生，但因未纳入法定赔偿项目，通常难以获赔。

马怀德一直坚持，国家赔偿法改革需遵循两原则：一是合理赔偿，有些实际损失虽未进入法定赔偿范围，但不赔偿显然不合理；二是有利于受害人原则，刑事司法机关的侵害对受害人而言是百分百损失，而国家支付的赔偿金仅是九牛一毛，可赔可不赔时应当判赔。

一些法院正尝试解决这些问题。浙江高院2015年曾发文指出，律师费等赔偿请求“存在一定的合理性”，在不超过冤案受害人实际支出的前提下，可根据案件具体情况确定适当赔偿金额，以其他直接损失名义纳入赔偿范围，促使受害人服判息诉。

“下一步需要进行系统的改革。”周汉华对南方周末分析称，不能孤立地谈论国家赔偿制度，只有在整体上全面推进依法治国，转变赔偿义务机关的观念和评价体系，提高公权力机关的权利保护意识，才能解决实践中存在的“玻璃门”“弹簧门”现象。

来源：南方周末网站2018-6-5