原标题：为了使我国民法典具有时代特色专家建言 互联网服务合同应写进民法典合同编

作者：蒋安杰

当前我国正在抓紧编纂民法典,为了适应网络时代和互联网经济的发展需要,更好地规范和调整互联网服务合同,使我国民法典与时俱进,具有时代特色,中国法学会负责的《中国民法典草案建议稿》在合同编分则部分增加了“互联网服务合同”一节。该节草案由清华大学法学院党委副书记程啸教授牵头,暨南大学法学院党委书记刘颖教授、中国人民大学法学院助理教授熊丙万以及北京清律律师事务所主任熊定中律师参与,共同起草完成。

为了更深入地讨论互联网服务合同立法中的重大疑难问题,完善“民法典合同编互联网服务合同草案建议稿”,7月20日,由中国民法学研究会、清华大学法学院和北京清律律师事务所联合主办的“民法典合同编互联网服务合同立法研讨会”在清华大学法学院举行。本次研讨会分别邀请京东集团、腾讯、阿里等业内著名的互联网企业代表、北京市三级法院的法官等实务界人士以及来自北京大学、清华大学、人民大学、中国政法大学、中央财经大学、暨南大学等高校的学者,就民法典编纂中互联网服务合同立法的问题展开了深入的研讨。

与会嘉宾围绕该草案,就互联网服务合同作为未来我国民法典合同编有名合同的必要性,如何界定互联网服务合同的概念与范围,互联网服务合同与格式条款的规制,互联网服务合同中隐私权、个人信息权的保护,互联网服务合同当事人的权利义务及违反该合同的民事责任,互联网服务合同立法与《消费者权益保护法》《网络安全法》及正在起草的《电子商务法》的关系、互联网服务合同纠纷的解决等问题进行了深入研讨。全国人大常委会法工委民法室副主任石宏全程参加了本次研讨会。他认为本次研讨会理论与实务并重,不同观点的交流与碰撞让人们对互联网服务合同的重要性与复杂性有了更新、更深入的认识,所取得的研讨成果有利于未来我国民事立法更好地调整和规范互联网服务合同。民法典合同编互联网服务合同起草小组会后将结合本次研讨会各位专家学者和互联网企业代表的意见,对草案做进一步的完善。

互联网服务合同(草案)的背景和重点问题

清华大学法学院教授程啸介绍了其带领的团体负责起草的中国法学会民法典合同编建议稿中“互联网服务合同(草案)”的背景和重点问题。之所以要推动互联网服务合同的立法,主要是考虑到现代社会是信息社会和网络时代,民事主体通过互联网从事各种交易、提供和接受各类服务已成为社会生活的新常态,如利用微信进行交流、网上购物等。互联网服务合同已经成为日常生活须臾不可或缺的一类重要合同类型。这类合同与传统合同在主体、成立方式、内容、履行方式等方面都存在很大的差异。当前我国正在抓紧编纂民法典,民法典合同编将在现行的《中华人民共和国合同法》等法律和司法解释的基础上修改完善而成。为了更好地规范和调整互联网服务合同,使我国民法典具有时代性,由中国法学会负责的《中国民法典草案建议稿》在合同编分则部分增加了“互联网服务合同”一节。

程啸认为,互联网服务合同立法存在的主要问题包括:第一,互联网服务合同的概念和范围。互联网服务合同具体包括哪些合同,是不是所有通过网络订立的合同都是互联网服务合同,还是仅限于离开网络就无法成立并履行的合同。第二,互联网服务合同有无必要作为一类有名合同规定在未来我国民法典的合同编当中；如果规定,怎样协调与《网络安全法》《消费者权益保护法》等法律中相关规定的关系。第三,通过互联网签订的合同的一个特点在于,当事人往往无法确定合同的相对人究竟是谁,即涉及到合同当事人身份管理的问题,这对互联网服务合同的成立和生效规则产生什么影响。第四,互联网服务合同基本上都是以格式合同的方式出现的,格式合同有利于大规模交易的进行,但基于双方经济地位的不平等,也会出现损害网络用户的合法权益的情形,对此应如何规范。第五,互联网服务合同的订立、履行和终止中涉及网络服务提供者大量搜集、使用或保留个人信息或数据的问题,如何有效地保护用户的隐私和个人信息权。

互联网服务合同立法的必要性

北京仲裁委员林志炜秘书长结合北仲近年来的受案情况指出,涉互联网的纠纷实践中较多且相关证据的认定和取得都存在很大的争议,对互联网服务合同进行规范,很有必要。完美世界法务副总裁马弋琀女士认为,目前我国网络游戏玩家的人数众多,而网络游戏服务具有虚拟性、社交性、公平性三大特点,现行法对于网络游戏合同的规范及虚拟财产保护存在立法空白,应当加强互联网服务合同的立法。中央财经大学法学院教授吴韬从互联网上反不正当竞争、反垄断的角度认为,互联网服务合同应当作为有名合同加以规范,合同法总则无法解决存在的问题。中国人民大学法学院教授石佳友认为,判断能否将互联网服务合同纳入民法典有三个标准,即必须是常见的、大量发生的基本交易类型,具有一定的特殊性且适合民法典中加以规定。北京清律律师事务所主任熊定中认为,互联网服务合同的一个典型特征是合同目的的隐蔽性,即网络服务提供者表面上是免费提供网络服务,但实际目的却可能是为了占领市场或者收集用户的信息。

互联网服务合同的范围与规范的内容

清华大学法学院教授韩世远、北京大学法学院教授常鹏翱、中央财经大学法学院教授尹飞、北京市高级人民法院副庭长史德海、中国政法大学教授于飞、中国人民大学副教授朱虎、北京二中院副庭长肖荣远及北京三中院法官李丹等认为,互联网服务合同应当排除仅仅通过互联网这一媒介而订立的各种合同如买卖、借贷、租赁等,这些合同可以交由合同法既有的规定加以调整。互联网服务合同应当限定在以提供网络服务为主要内容的合同类型,而网络服务中又应区分究竟提供的是内容服务还是技术服务。京东集团法务副总裁焦娇结合京东集团的情况认为,互联网经济的发展极大地改变法律对财产性质、契约自由的认识和实现方式,互联网合同立法时应注意与传统民法规范的区别。暨南大学法学院教授刘颖认为,互联网服务合同往往存在三方主体,最重要的就是网络服务提供者,这是互联网服务合同规范的重点。西城区人民法院庭长赵长新认为,互联网服务合同中的法律规范应当避免与传统合同的规则发生交叉,从而体现其特性。中国人民大学法学院助理教授熊丙万认为,网络服务提供者单方终止合同的权利及其法律责任应在互联网服务合同立法中加以规定。搜狐法律研究中心经理马晓明认为,互联网服务合同立法时应明确的规则包括互联网服务合同的生效规则、网络服务提供者所搜集和使用用户原始数据的规则以及互联网服务的退出机制等。海淀区人民法院庭长李颖认为,互联网服务合同中的同时履行抗辩权与一般的合同有所不同。海淀区人民法院庭长陈昶屹认为,互联网服务合同重点要从合同的角度规范,如违反互联网服务合同的合同责任。清华大学法学院副教授崔国斌认为,个人信息和隐私权的保护应当规定在民法典的人格权编中,无须在互联网服务合同部分加以规范。清华大学老师李小武认为,互联网服务合同立法时要考虑究竟是从网络技术还是网络交易行为的角度切入。

互联网服务合同中格式条款的规范

清华大学法学院教授崔建远认为,格式条款并非是合同的内容,只有经过相对人确认后,格式条款才成为合同的组成部分,否则没有法律约束力。因此在互联网服务中单纯挂在网上的协议是没有法律约束力的。刺猬公社CEO叶铁桥认为,网络平台利用优势地位侵害用户权益的现象在实践中非常普遍,应加以规范。腾讯研究院研究员王融认为,格式条款是互联网服务发展到现阶段所必须采取的形式,在对互联网合同的格式条款进行规范时应注意协调合同自由与消费者保护这两者,不能偏废。此外,关于个人信息的保护不应当规定在互联网服务合同当中。中国社会科学院法学研究所副研究员冯珏认为,在规范格式条款时,一方面要考虑到双方交易地位的不平等,另一方面也要考虑到互联网交易高效便捷的需求。

互联网服务合同立法与其他法律的协调与衔接

中国政法大学教授李建伟认为,互联网服务合同的一方当事人主要是消费者,因此互联网服务合同的规定应当与《消费者权益保护法》相衔接。清华大学法学院教授申卫星认为,应当先在民法典中明确规定互联网服务合同,民法典规定后,其他法律法规才能有的放矢地进行细致的规定。百度法务部总经理谭俊以百度公司对用户数据的保存为例指出,互联网企业保存用户信息和数据需要支出巨大的成本,立法上在规定互联网服务提供者保存数据信息的时间,需要考虑企业的成本问题。

来源：法制日报——法制网2017-07-27