谢谢各位老师！很荣幸，接到大会的邀请来参加这个会议，对绿色发展，我谈不出更多的东西，还好有这样一个大家可以就自己感兴趣点发表观点的部分，现在我想从商法学角度，谈谈《民法总则》颁布以后的一些可能会错误问题的方面吧。

一是民法商法的关系问题。

民商法我们都经常连起来说，大家也没什么感觉。对它也没有什么疑义，民商法，民法和商法作为大家都公认的，无论是承认民商合一还是民商分立，都认为所谓私法的二元结构：民法和商法。

我观察到《民法总则》出台前后，民法学界和商法学界呈现出一个有趣的现象，对于《民法总则》关于商法规范的安排的看法截然不同。

一方面商法学界的很多同仁们认为，对于《民法总则》特别是民法典整个体系对商法规范的安排，不太乐观。大家一致认为《民法总则》对商法规范的处理，不是太理想，表示了很多担忧。比如说北京大学刘凯湘教授去年在《环球法律评论》发表的文章，题目是《剪不断理还乱——民法典制定中民法与商法关系的再思考》。赵旭东教授很多年前在《政法论坛》发表《商法的困惑与思考》一文，他说一谈到商法的时候感觉跟民法的关系，就是在一种迷雾中笼罩着，看不清，道不明的感觉。这依然是当下许多商法学术界同仁的感受。

吊诡的是，好像民法学界的绝大多数学者都觉得这不是问题，民法商法不是处理的挺好的吗？王利明老师2015年在《法商研究》发表了一篇文章，谈到在商法民法典合一的题目下治理《民法总则》。去年9月份中国社会科学院法学所办了一次讨论民法典立法中商法规范如何安排的会议，参会的大多都是商法的学者，民法我们请了几位老师。当时，绝大多数商法学者认为《民法总则》（草案）虽然也规定了一些相关商法问题，但是有很多缺失和不足。面对这种质疑，与会的几位民法教授感觉很奇怪，为什么你们会有这种想法？《民法总则》已经给商法做了很好的安排啊。

今年3月《民法总则》通过以后，我认真学习了主要内容。我个人觉得，就现有内容来看，《民法总则》没有给予商法规范以足够的关照。根据民法典分布立法的工作安排来看，民法典的立法也很难对商法给予足够空间的安排。

我们讲民法和商法的关系，很多人觉得这是一个伪命题，没必要纠结它，商主体就是民事主体的特别化，商事法律行为就是民事行为的特别化。你纠结它干什么？《民法总则》可以靠着一部《民法总则》或者是总论性的法典性的东西，可以包打天下，起码司法领域里面，没太多的冲突，很多人这样想，这么说。但事实是这样的吗？我们拿事实说话，拿证据说话。

我们从商法的基础理论来看，一般讨论商法，原来的立法从大陆法系国家来看，主要两个方面，要不从主体出发，要不从行为出发，经过一百多年的发展，大家发现从行为出发，简直太难了，要界定什么是商法的行为，再反过来看什么是商事主体，这个比较难。但大致还是从主体和行为两个方面来分析和观察商法制度。

二是商主体问题。

我们看看《民法总则》里面特别是首先它的主体方面，关于自然人合伙，还有法人，我们做一下法条的主要规定，来做一个分析。

在自然人方面，《民法总则》规定了个体工商户和农村经营承包户。我个人觉得，这样的规定，是不是还合时宜，我觉得是值得检讨的，如果来界定商主体和民事主体之间一定要做一个区分，差异性就是不是进行了登记，一般意义上，有的是不登记也可以作为商主体，一般意义是登记，如果说从什么自然人和法人的角度来区分，就看是不是有一个组织体来承担责任，所以刚刚冯珏讲到一点，凭什么个体工商户被规定为自然人，个人独资企业怎么就不是自然人，就是组织了？这就是悖论。在我看来，我们的《民法总则》把个体工商户视为自然人，而把个人独资企业视为非法人组织是一个缺陷。如果从商法的角度来看，自然人也应该把个人独资企业囊括进去，因为个人独资企业有一个自然人投资设立，不存在组织体。这与合伙不一样，合伙两个人以上，不要管是无限责任还是部分人承担无限责任，部分人承担有限责任，它毕竟是两个人以上的，有人合性。个人独资企业没有独立的财产，也不能独立承担民事责任，还是由企业的投资人——单个自然人承担最终的民事责任，缺乏成为特殊民事主体的理论基础，没有必要赋予其独立的法律地位。

就个体工商户的具体规则来说。有些法条比如说56条，里面有些规定比较奇怪，个体工商户的债务个人经营的，以个体财产承担，家庭经营的以家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担。这个规定，没有纯粹说是一个自然人的责任能力的承担问题，还是最终体现不是人，是户，是个体工商户，落脚在户上，我觉得这种立法还是稍显粗糙了一些，还是得明确。

家庭经营、家庭财产承担都是很含糊的表述。比如说夫妻两个人，这里面有共同财产共同债务的情况下，不需要区分何为家庭财产，何为个人财产。如果不是这样，什么情况下家庭财产才有意义？如果是子女已经成了有完全行为能力人里面，家庭财产怎么界定怎么划分呢？

德国商法典里面规定了一些特殊的，比如说小商人，规模比较小的这些人从事商业经营的，不需要登记的，或者是自由登记的，还有一些特殊的，从事农业生产和林业生产的，你也可以选择登记不登记，不登记就不称为商人，里面特殊的细化的规定，在我们的《民法总则》里面，不知道为什么没体现出来，在条文里面看不到。

商合伙里面问题就更多了。实际上目前的《民法总则》里面认为解决了一切问题。但最关键的我们现在一个合伙企业法，里面说的很清楚，有的老师说我们合伙《民法总则》里面规定，是属于和企业法和特别法，特别法优于普通话。传统大陆法系国家来看，合伙，普通的民事合伙这种赋予的主体地位，我个人觉得也应该慎重。是不是可以像德国民法典里面规定，把它放在合同地面，放在债的法律关系里面去，另外我们规定的是商人合伙，不妨区分为民事合伙，商人合伙，这个商人合伙有一个主体地位。主体地位的确立因为它登记，而不是因为独立承担责任，把民事合伙放在债法部分，我觉得没有不可以。

目前来看，《民法总则》里关于合伙的规定，也是比较粗糙的。而且我上次跟一个民法教授交流，他提到另外一个观点，他说合伙可以作为一个独立的民事主体，法人可以独立，合伙为什么不可以独立。我说独立的概念是什么？他说他们合伙的财产也是独立的，也可以相对独立，作为一个独立的民事主体有什么问题。如果你合伙财产是独立的，主体也是独立的，那如果进一步再看的话，是不是和责任要独立，如果责任完全独立，和合伙人没有关系，和法人有什么区别？法人没有区别为什么规定一种是合伙另外一种是法人，还有其他的组织。

我个人觉得商人合伙在主体部分作为一个独立的商人规定，它的独立不是责任独立，而是经过登记取得了商主体资格，普通的民事合伙不应被视为民事主体，可以放在债法里面去规定。

关于商法人，我观察到根据《民法总则》受公司法影响比较大。里面规定了一些法人相当于总论里面的规定，特别是关于清算、解散里面的规定，还专门规定了清算的义务人，70条，专门讲清算义务人的规定，这都是好的。个人觉得比较明确的，而且有记忆的一些规定。但是这些规定，对于从商法的角度来看，因为公司法，公司法人这样的清算规定的非常细致，包括最高法院的几次司法解释二，关于清算的问题，规定的非常清楚，但是这个规定在我看来，可能也挺好，可能是对于非公司类的法人有一定的适用价值，但在我看来意义不是太大。

另外关于法人的分类的方式，营利法人和非营利法人，这种分类和《民法通则》相比，也没有实质性的进步，实际上民法通则也是这样的分类方式，只不过没有明确而已。

三是民商法的体系化问题。

当然关于民法总则中的商法规范还有很多的问题，归根结底是我们要认真思考的一个问题，就是说我们能不能够提取出一个共同适用于民法和商法的公因式的东西纳入到民法典或者纳入到《民法总则》里面去规定。现行的民法典编纂模式，我们所谓的民商合一，是不是可以理解为就是民法总则作为统摄民法与商法的共同总则？而非对民商法进行体系化的法典化。按照现在的思路，消极地看，中国民法典势必无法完成中国民商法的体系化工作。

我觉得这就像彭峰教授说的环境法问题一样，她认为环境法法典化是不可能的任务，试图把民法和商法纳入到一部法典里面，从目前看也是难以完成的任务。

许多民法学者认为，《民法总则》是对于民法典高度的抽象，也是对商法规范的高度抽象，这些规则都可以适用于商事活动，而且认为《民法总则》与各个商法之间构成有机的整体。也就是说，《民法总则》对于商法的指导意义是被很多民法学者所肯定的。

对于这个问题，我觉得我们还要进一步研究、进一步思考。观察世界各国关于民商法关系之间的安排。采用民商分立的国家不用说，有单独的商法典来处理商法的问题，不管你是不是认可他的体系。就是在所谓民商合一的国家里面，也是没有办法抽象出来统一适用民法与商法的总则性规范的，而是把商法规范一股脑地放进民法典。这种做法，你可能会觉得它不够抽象，它在体系上不够完整，但是至少保证内容是完整的。从目前看我国民法典的立法工作安排，《民法总则》没有处理好的事情，更不能指望物权法、债法把民法和商法的关系处理好，显然目前来讲内容上不能完成的。

这主要是因为民法与商法所关注的对象不同。民法以人为本，从人出发，研究主体、研究行为、研究人与人之间的关系，这些问题根本上都属于哲学问题，它可以从古希腊的思想里面，从古罗马的东西里面去追本溯源，形成严密的所谓潘德克顿体系出来，在大陆法系国家特别是德国做到很极致的逻辑体系。

商法本身讨论交易，研究交易规则，本身也不是人最根本的东西，而且它原来说我们看商法规范的发展，无论是西方还是东方，就是从习惯中摸索出来的规则性的东西，你说它有多大的体系性，有什么样的哲学基础，这个恐怕很难讲。在这样的前提下，几乎是没有办法完成体系化的。我觉得，不要坚持我们所谓的民商合一体系，也不一定要必须要把商法抽象出来，和民法装在一个法典里面去，去共同的承担一个民商法体系化的东西或者是任务，我觉得是完不成的。完不成没关系，不一定非要完成；有没有统辖于民法和商法的民法典的东西，我觉得没有太大的关系。这些对社会生活都没有太大的影响，颁布一些内容详实的商事特别法、一些单行法，把一些交易规则说清楚，就可以了。没有说清楚，我们就靠单行法，靠其他的立法层次的东西来解决这些问题。未必非得要把民商合一，民法商法体系化的东西，我觉得这样给很多民法学者也带来了很多的困惑。解决好解决不好，还是要观察，还是要拿证据来说话。实际我个人觉得关于这个问题的解决上，《民法总则》相对于民法通则有没有进步？肯定有进步。进步大不大？进步不是太大。

请各位老师多批评，谢谢！

（本文经赵磊副研究员审阅）

来源：《政治与法律》微信平台2017-06-30