原标题：上市公司章程违法增设反收购条款限制股东提名提案权问题严重

□法制网记者周芬棉

中证中小投资者服务中心（以下简称投服中心）目前正在全国各地对上市公司章程进行全面考量，发现不少公司增设的反收购条款违法。《法制日报》记者独家获悉，在投服中心初步统计的19家公司章程存在的违法问题中，有15家涉及限制股东提名及提案权问题。《法制日报》记者就此采访相关法学专家，分析其具体违法性，并逐一致电这些公司，发现有公司正在修改其章程中不合规处。

7家公司增加股东连续持股时间

据投服中心透露，有7家公司增加股东连续持股时间，它们分别是：乐通股份、会畅通讯、尔康制药、金莱特、海利生物、二三四五及岳阳兴长。

其中，乐通股份章程第80条规定：董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。连续180日以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东可以提出董事、监事候选人。

中国政法大学教授王涌在接受《法制日报》记者采访时说，该条款意味着，满足一定条件的股东可以通过提案提名董、监事，提案提交股东大会审议。这个条件很严：必须持股180天以上，且持有表决权5%以上。这是对股东提案权的限制。

类似的公司还有：尔康制药章程第83条、二三四五章程第82条，都要求股东连续持股180日以上。

金莱特章程第86条、岳阳兴长章程第59条、海利生物章程第82条，规定的连续持股时间是90日以上。

要求股东持股时间最长的是会畅通讯。该公司章程第55条规定，须连续持股365天以上且持有公司3%以上股份，方有提案权。

中国人民大学教授刘俊海在接受《法制日报》记者采访时说，这些反收购条款实质上都涉及内部人控制的问题。这种表现有时是内部人直接控制，有时是设置各种不合理不合法的条款。这些条款从根本上讲是违反了公司法关于同股股权的规定。目的是限制外来收购者。殊不知，外来收购者也会为上市公司成长带来活水源泉。

中国社科院法学所陈洁研究员在接受《法制日报》记者采访时则从法理上进行分析。她说，我国现行立法对股东提名、提案权的规定主要体现在公司法及证监会发布的《上市公司章程指引》中。

公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”公司法第102条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”

《上市公司章程指引》第53条规定：“公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。”

很显然，这些规定并无对股东持股时间的要求。

《法制日报》记者今日致电岳阳兴长公司，其董秘办工作人员称，“我们马上对公司章程进行全面修订。不仅仅是对投服中心提及的第59条。《上市公司章程指引》对章程提出了党建要求，去年公司的总股本也发生了变化”。

记者多次致电乐通股份、尔康制药、金莱特、海利生物、二三四五、会畅通讯公司董秘办，截至记者发稿前，均未接通。

对持股数量有过高要求

王涌说，我国公司法及《上市公司章程指引》，都明确规定单独或合计持有公司3%以上的股东，有权向公司提出提案以及提名董事候选人，即享有提案权和提名权。

但是，此次投服中心发现不少公司对股东持股数量有过高的、不合法的要求。

移为通信章程第82条规定：由持有或合并持有公司表决权股份总数15%以上的股东，向上届董事会提出董事候选人名单……向上届监事会提出非职工代表监事候选人名单……

王涌解释说，该条款实质上是对股东提名董事、非职工监事在资格和程序上作出的限制。需要满足持有或合并持有公司表决权股份总数15%以上的资格条件。这既限定了持股比例，又要求所持股份拥有表决权。

这些规定，显然与公司法及《上市公司章程指引》不相符。

除移为通讯外，对股东持股数量有过高要求的还有：天坛生物、凯莱英、岳阳兴长、梦洁股份及尔康制药。

天坛生物章程第82条要求持股5%以上；凯莱英章程第96条及第136条明确，享有提名董事、监事权的股东，持股须在5%以上，提名独立董事的股东，持股须在10%以上；岳阳兴长章程第59条规定以提案方式提名董事的股东持股在10%以上；梦洁股份章程第102条规定，董事候选人由董事会或占普通股总股份10%以上的股东单独或联合提出；尔康制药第83条规定，提名董事、监事，须持股在10%以上。

《法制日报》记者今日致电凯莱英，其公司董秘办工作人员称：公司会按照投服中心要求进行修改，目前正在内部讨论阶段，何时发布新章程以发布公告为准。

记者致电梦洁股份，其董秘办工作人员回复称：目前正在与公司法律顾问就投服中心提出的问题进行探讨，如何修改现在还不确定。

天坛生物董秘办工作人员称：公司目前正在对章程进行全面梳理，就投服中心提出的建议进行研究，综合考虑各方面意见，对公司章程进行修改。修改章程是大事，何时出新章程现在还没有结论。

移为通讯董秘办工作人员称，公司会听取投服中心建议，对公司章程做一些调整。具体如何看公司安排，以公告为准。

记者同时还多次致电尔康制药，均无人应答。

限制或直接剥夺股东提名权

在19家公司中，不提或直接剥夺股东提名权的公司有4家。

本钢板材章程第82条规定：董事、监事候选人名单由控股股东推荐，公司当届(或前届)董事会提出，以提案的方式提请股东大会表决。

千山药机章程第82条明确：董事、监事候选人名单以提案方式提请股东大会表决。董事候选人由现任董事会提名，股东代表监事候选人由监事会提名，提交股东大会选举。

振华重工章程第82条规定：下列各方有权提名公司董事、监事候选人：(一)董事会协商提名董事候选人；(二)监事会协商提名监事候选人。

在上述3家公司章程中，均无针对普通股东提名权的规定，直接由控股股东(如本钢板材)或董事会、监事会说了算。

程洁认为，这些做法是直接剥夺了股东的提名权。

与此稍有不同的是限制股东提名权，如上海能源。依其章程第82条第1款及第2款规定：董事提名的方式和选举程序，具体要由公司董事会与单独或者合并持有公司股份总额3%以上的股东协商后，由董事会提出拟选任董事的建议名单，董事会决议通过后，再由董事会以提案方式提交股东大会决议。对监事的提名与此相似。

按照这一章程，董事会、监事会拥有绝对大权，股东权利相对小得多。

程洁说，对于股东提名权及提案权的法理分析，除对公司章程修改的程序性要求外，最重要的是实质上的要求。即程序合规、实体合法。程序合规一般不会出错，问题是在实体上。

对后者来说，公司章程制定或修改，不能违反法律的强制性规定；不能违反公序良俗；不得违反公司之本质；不能违反股东平等原则且不得侵害股东之固有权利。事实上，这些原则也是判断公司章程条款是否合法的基本标准。违反这些规定的则属无效条款。

记者多次致电上海能源，公司联系电话一直占线；振华重工、本钢板材无人接听。

对外联系最好的是千山药机。该公司董秘办工作人员告诉《法制日报》记者：以前是疏忽了，也没有中小股东提出过异议，没有造成实质性损害，但这是不对的。现在已完全按照投服中心的意见对章程进行了修改，而且已于6月2日公告了新的章程及具体修改条款。

来源：《法制日报》2017-06-05