编者按：2016年11月7日晚，第436期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。华东政法大学纪海龙副教授与厦门大学法学院郑晓剑副教授共同主讲“比例原则的私法适用”。《法学研究》杂志社李强编辑、中国人民大学法学院师资博士后许可博士作为与谈嘉宾参与此次论坛。本篇为李强编辑与谈部分。

比例原则从公法领域推广适用到私法领域，有一条路径就是往上提升一个维度。不管公法还是私法领域都适用公平原则，若认为比例原则是公平原则的一个体现，那么它自然应当适用于私法领域。不管对正义有什么样不同的理解，但至少都认同“相同情况相同处理，不同情况不同处理，类似情况类似处理”这一理念。关键在于，不同情况之间的不同也有其程度差别，不同处理应当和不同的程度相对应，即不同处理就是根据不同的程度作相应的不同处理。这就是比例原则的体现。如果选择这种论证路径，可能与多数人的知识背景相符合，从而更具说服力。

公法领域的比例原则谈的是公权力干预问题，从规范理论上讲，是个二次规范问题。一次规范，就是日常交往行为中的意思自治，或者说个人出于自由意志的价值判断。这时把比例原则所谓的目的或者必要性分析带入对个体主观价值判断的评价，自然会得出合比例的结论。详言之，合比例是说A和B之间的关系，当谈到意思自治时谈到的则是A符合A的情况；比例原则此时就没有实质意义，因为这就是A符合A的同一律。所以，今天讲的比例原则是国家干预，或者裁判规范对民事主体的行为规范进行二次规范的规范调整问题。如果认为A符合A的同一律也是比例原则的话，反倒可以说是比例原则涵盖成本收益分析。

来源：中国民商法律网2016-12-23