导语：死刑的存废之争至今仍是学界和老百姓热议的话题，法律史学者孙家红主张在中国废除死刑，认为这是未来的必然趋势。

但他同时也指出，死刑的存废不是一个简单的制度设计的问题，中国社会有其特殊的历史进程和思想传统，比如“杀人偿命”这种最原始的观念就深深地扎根在中国老百姓的心中。

他认为，中国整体的法治进程是在朝着废除死刑发展，但废除死刑不能解决所有问题。对于中国来说，死刑的废除不能一蹴而就，我们不必照搬西方的经验，而是应该坚持自己的道路，在司法实践中尝试突破成文法的局限性，在司法救济手段上，探索更多兼顾程序正义和实体正义的可能性。只有这样，才能使每个人感受到法律的公平正义，在一定程度上也可以体现人性的温度。

（本文并不代表搜狐文化观点）

嘉宾简介：孙家红，北京大学历史学硕士（2004）、法学博士（2008）、经济学博士后（2008-2011）。2015年10月-2016年8月，法国里昂高等学术研究院高级访问学者。现为中国社会科学院法学研究所副研究员。著作有《清代的死刑监候》（社会科学文献出版社，2007）、《通往经世济民之路——北京大学经济学科发展史》（北京大学出版社，2012）、《关于"子孙违犯教令"的历史考察--一个微观法史学的尝试》（社会科学文献出版社，2013）等。

采编：宋晨希

废除死刑是大趋势，但很难一步到位

搜狐文化：现在我国对于死刑的判决已经越来越慎重了，似乎只有情节特别恶劣的案件才会判处死刑。

孙家红：其实还是要看他是否有自首的情节。在案件的过程中，自首怎么认定，历来在立法和技术上都是很难的。另外法律上还有一个争议，就是正当防卫的问题，是正当防卫还是防卫过当，这个也很难认定。

一般来说，对于正当防卫和自首往往认定起来非常严格，轻易不会有这种认定。如果很多凶手杀了人后都去自首，以此来获得减刑或者从轻处理的话，那很多人就会对犯罪肆无忌惮了。

有人说被害人是有过错的，因为他“强拆”了贾敬龙家的房子，但凶手毕竟是在房屋被拆几个月后才行凶的。也有人说，户主也就是贾敬龙的父亲事先已经签了拆迁协议，也就不存在“强拆”房屋的行为。不管怎样，这个事件朝着越来越悲剧化的方向发展，最终造成这起严重的杀人案件。就事实层面而言，房屋拆迁已经在几个月前结束，也就形成了一定的时间间隔。房屋拆迁所造成的当事人矛盾，与后来的杀人案件之间，即便存在某些事实或情绪行为上的因果关联，但能否构成法律上的因果关系，从而影响最终的定罪量刑？这恐怕还要根据可靠的事实，进行严格细致的区分。

中国有句流传甚广的古语，“君子报仇，十年不晚”，但事实上，从道德层面，人们往往倾向同情针对个体的报仇或者复仇行为，正所谓“冤有头，债有主”，从来是反对“滥杀无辜”的。在国家法律层面，从来没有、也不可能有人会去鼓励复仇或报仇行为。因为，国家法律的产生和存在本身，就是要取代个体私力救济的行为，避免社会造成无序的混乱状态。再者，从人类正常的情感变化规律来看，随着时间距离的拉长，报仇的情绪应该是逐渐淡化的。如果长期怀有某种激烈情绪，很容易形成偏执的性格，于人于己可能都不太好。

搜狐文化：2007年，联合国高票通过了在全世界暂停执行死刑的决议，共有104个国家支持了这个决议。时任总理温家宝也说，中国从长远来看要废除死刑。中国现在涉及死刑的罪名也在逐渐减少，从68项减到了55项，似乎一切都在向废除死刑而努力，但为什么推动比较缓慢，很难一下将它完全废除呢？

孙家红：这个问题比较复杂。我国的死刑历史相当悠久。中国古代的死刑有好多种，甚至存在一些等级。比如，在北朝的时候，曾经将死刑分为绞刑、斩刑、枭首、车裂四等。古人“视死如生”，认为死后留下全尸很重要。而“死无全尸”或“尸首分离”，就比较严重。所以，绞刑在死刑当中被认为是最轻的，斩刑、枭首和车裂则依次递进，逐渐严重。隋唐以后，死刑则主要分为斩刑和绞刑，但枭首、戮尸、凌迟等残酷极刑仍旧有所保留，只是不作为“正刑”使用，称为“闰刑”。“正刑”和“闰刑”的概念，有点像我们的“常年”与“闰年”，“正刑”经常发生，“闰刑”则不那么频繁出现。

在时间和程序上，古代死刑又有立决和监候的区别。立决就是死刑立即执行，分为斩立决和绞立决，但不管是斩立决还是绞立决，都需要立即执行。监候就是我们经常说的“秋后问斩”，也有斩监候和绞监候的区别。但实际上，不是一到秋天，就将监候的犯人拉出去砍头，事先总要经过一定的司法覆核程序，才能确定哪些犯人要真正执行死刑，哪些犯人还要关在监狱里面，等待进一步的复审裁决。可见，我们古人在死刑的制度设计上面花费了不少心思，甚至比当时的西方国家区分得更为细致。

再有，我们讲中国古代的刑罚一般就是“五刑”。早先的“五刑”包括墨、劓、剕、宫、大辟五种，有人称为“旧五刑”。隋唐以后，被新的五刑体系取代，包括笞、杖、徒、流、死五种刑罚。在这里面，除了死刑的设计分为监候和立决执行显得比较微妙外，流刑的存在，也很能显示古人的法律智慧。一般来说，不论是斩刑或者绞刑，如果作减刑处理的话，都直接减到流刑，即流三千里、杖一百，也算是比较严重的刑罚了。

我们从史料中发现，比如某人长期被恶霸欺侮，忍辱负重，但某一天终于忍不下去，情绪爆发，将对方杀害。面对这种情况，包括皇帝在内的司法者们基本都会认为将之处死太过严重，有悖情理，往往会从轻判处流刑。流刑的基本意思，就是“投诸四方”，不再让他回来了，一方面，让他在艰苦的自然环境下遭受折磨，自生自灭，算是对于犯罪行为的惩罚；另一方面，可以避免仇家来报复寻仇，以致引发新一轮的杀戮行为。这实际上是一种变通处理。当然，流刑制度在今天已经不能再施行了，但不得不说，古人的这种刑罚设计存在一定的人性考虑。

官员在审理案件

从古至今，执行死刑都是慎之又慎

搜狐文化：古代的复审似乎有点类似于现在我们死刑需要最高法院进行复核这个程序。

孙家红：其实，在中国古代，不管是死刑立即执行，还是秋后问斩，都要经过一定的复审程序。当时的司法官员们，首先是根据犯罪事实及犯罪行为的严重程度，来确定哪些案件要立即执行死刑，哪些案件要归到监候执行，这是有严格成文法程序规定的。当时甚至规定，刑案判决在形式上必须援引明确的成文法律规定，以求情真罪当，否则司法官员也要受到处罚。

尽管某些案犯被判处了斩立决或绞立决，还是要经过一定的复奏程序，才能正式下达执行死刑的公文。这种做法，至少在唐太宗的时候，就已经有了。到了清朝，康熙、雍正、乾隆等皇帝曾特别规定，即便皇帝本人已经核准了死刑立即执行的终审判决，但在执行之前，刑部等官还必须进行“三覆奏”或“五覆奏”。同样的司法公文，要反反复复上奏几次。为什么要进行这种看似繁琐、无聊的覆奏程序呢？其实，这么做无非是给皇帝或刑部发现和纠正判决失误提供机会。我们从现存的司法档案和正史记载来看，在覆奏过程中，刑部或者皇帝发现某些有情可原的案件线索，使已经判处死刑的罪犯“逃出生天”，这样的情况虽然不经常发生，但的确发生过。

搜狐文化：最典型的可能就是“杨乃武与小白菜案”，当时“小白菜”毕秀姑就是因为判了死刑监候，再加上家人到北京实行“京控”，才得以将此案件沉冤昭雪。

孙家红：关于清代死刑，有两个事实需要特别指出：其一，在《大清律例》当中，关于死刑立即执行的条款并不多，75%以上的死刑条款都是关于监候执行的；其二，从死刑监候的结果来看，经过每年的秋审程序，最终75%到80%的死刑监候犯人都没被执行死刑，而是改换成了其他刑种，比如流刑。

但是，不可否认，古人对于死刑的谨慎适用，毕竟是建立在肯定死刑的正义性基础之上的。当时关于公平和正义的法律观念，对于司法程序的制度设计理念，跟我们今天的想法不太一样。我们今天的公平和正义观念，一定程度上受到了西方思想的影响。而西方思想很大一部分来源自宗教精神，包括对于人性、人格的尊重和关怀，以及我们今天经常提到的民主、人权思想，其实都有或多或少的宗教背景。而废除死刑的主张，基本是18世纪60年代才正式提出来，这也反映出西方思想的发展本身也有一定的起承转合，罗马并不是一天建成的。

以此来看，我们今天为什么很多人不能接受废除死刑？一方面，或许在于我们无法完全接受这种来自西方的法律思潮；另一方面，在于我们长期以来具有根深蒂固的“杀人偿命”观念。直到今天，还有相当多的民众认为，杀人偿命是天经地义的事。这种思想其实是比较原始、粗糙的法律观念，但深深地扎根于中国老百姓的心中。

杀人案件往往不是简单的案件。中国古代，曾把杀人案件分成七种，叫作“七杀”，包括：谋杀、劫杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。这么复杂的区分，主要就是想通过法律，把各种杀人行为区分开，从而判以不同的罪名和刑罚。“杀人偿命”这种粗糙的法律观念对我们影响太大了，在当下的普法工作中有必要把这个问题讲清楚。

搜狐文化：其实随着时代的发展，死刑的执行越来越人性化。现在执行死刑，一般不是枪决就是注射。对于情节恶劣的杀人者，大家就觉得这样太便宜他了。而且，案件审讯也会经历很长时间，大家不理解，为什么让一个杀人者活那么长时间？这似乎对死者太不公平了。

孙家红：从西方来看，我们可以发现，早期的启蒙思想家们有相当一部分人反对酷刑，但并不主张废除死刑。最早提出废除死刑的，大概是贝卡利亚，著名的刑法学之父。他的著作《论犯罪与刑罚》初版于1764年。他在这本书里公开提出要废除死刑，将其变为劳作惩罚，对后世影响很大。但是，西方废除死刑其实也是一个很缓慢的过程。

贝卡利亚和他的著作

如果从1764年《论犯罪与刑罚》一书的出版算起，西方废除死刑的历程也已经走了200年。我们知道，英国1964年废除死刑，法国是在1981年。而美国直到现在，有的州还存在死刑。还有就是前苏联，它在十月革命之后，1917年就提出废除死刑，从而表示其社会主义制度优越性。可第二年，又恢复了死刑。就这样反反复复，只到1947年才正式废除死刑。但就在两年后，就又有人提出部分地恢复死刑，对于间谍、叛国以及严重反革命者实行死刑。结果在1950年初，苏联又开始恢复了死刑。

我个人根本上也主张废除死刑。但是应该看到，废除死刑并不能解决所有问题。我们一般会说，死刑是比较残酷的，死刑最后真正能够制止多少的犯罪？我们在统计学上没法证明，没有任何可靠的数据。我比较赞同加缪的观点。他说，任何人都没有权力来决定他人生命。一个罪犯没有权力剥夺被害者的生命，同样，其他人也没权剥夺这个罪犯的生命。我觉得这是一个人性的基本底线。

死刑有负面作用终身监禁可能更好

搜狐文化：死刑是否也存在一些负面作用？比如赖昌星案件，说当时中国要将赖昌星从加拿大引渡回国，但加拿大政府知道中国没有废除死刑，所以拒绝将其引渡。直到中国保证不判处其死刑，加拿大才同意引渡。有学者认为，不废除死刑，这种事情就会让中国处于被动的地位。

孙家红：说到国际关系或国家间的司法合作，这是另外一个层面上的问题。我曾跟国内某部门人士聊过类似话题。他们说，在死刑问题上，中国政府一直都感觉有比较大的外部压力。按我的理解，这种压力的来源，主要是因为中国作为世界大国，理应在某些方面起到垂范的作用。

不过，我提醒对方，事实上西方也不是所有国家都取消了死刑。即便像美国这样的国家，经常以人权为名给中国施加压力，但他们也并没有完全废除死刑啊。而且，像德国、法国、英国这些已经废除死刑的国家，他们国内也不乏要求恢复死刑的声音。对于中国来说，只要朝着废除死刑这个方向努力，不断减少死刑类型、死刑判决和死刑适用，坚持自己的法律改革节奏，未尝不可。在现阶段社会条件不够成熟、刑罚制度仍待厘情的情况下，似乎也没有必要以“同世界接轨”的名义，骤然废除死刑。世界上国家那么多，你究竟跟那个国家一致，才算是同世界接轨了呢？我一直觉得，当下中国，从官府到民间“杀人偿命”的报复观念仍然根深蒂固，因而要想废除死刑，应该先从思想上破除这个原始粗糙的陈旧观念开始。反过来，我们应该倡导一种仁爱谅解的人道精神，以化解社会上时隐时现的暴戾之气。

最近，我们看到对一些对贪官的判决，除了判处死缓之外，又辅以终身监禁。对于这个做法，我个人是比较赞同的。严重贪腐犯罪，包括各类经济犯罪，我觉得可以适当采用终身监禁的方式，不必一定要剥夺他的生命。刑法惩治的目的已经实现，这些人如果能够活下来，未尝不可以获得一条自新之路。在某些西方国家，尤其在死刑废除之后，往往采取在有期徒刑范围内增加服刑年限，甚至终身监禁的做法，很值得借鉴。此前，我阅读加缪《思索断头台》这篇文章，他在文章开篇就谈到他父亲的亲身经历。他说，某天他父亲去看死刑的执行，但回来之后，就开始不停地呕吐，与他出门时候的兴高采烈形成了强烈反差。这样一种反常经历，不仅对加缪本人产生巨大影响，促使他走上废除死刑之路，而且对于阅读加缪这篇文章的读者来说，也很感到震撼。相比之下，这场死刑的震慑作用，对于绝大多数人来说，尤其对于将来有可能犯下杀人罪行的个体来说，我觉得是零。甚至有可能像有些人所说，死刑的执行非但不能吓阻进一步的犯罪，反而可能会鼓励一些人自断后路，犯下更为严重的罪行。

加缪

搜狐文化：其实，很多杀人凶手在杀了一个人之后，会毫不留情的继续杀人。因为他知道自己肯定是死刑，所以不妨再多杀几个。

孙家红：这是一种刑罚的负面激励作用。我们在很多的古装剧里面往往会看到这样的镜头。比如一个囚犯被拉到菜市口砍头，他往往沿街叫喊：“十八年后老子还是一条好汉！”当然，有些人会觉得他是个大英雄，觉得这样做才过瘾。

这是公开行刑的一个弊端。中国古代，死刑长期采用的是公开行刑。我们知道，死刑曾有另外一个名字叫做“弃市”，也就是“刑人于市，与众弃之”的意思，不仅要当街把罪犯处死，还要弃市三日，让犯人的尸体遭受唾骂和侮辱。晚清的时候，西方人发明了照相术，觉得中国人的行刑很新鲜，就扛着照相机来到刑场，拍下各种行刑的照片，制成明信片，寄到欧洲或者北美，结果非常抢手。现在巴黎的外方传教会档案馆里，就专门收藏了一类以“中国酷刑”为主题的老照片。这些照片，不仅在今天看来十分恐怖，在于当时，也严重影响了中国法律在西方人心目中的形象。后来，一些有识之士觉得公开行刑不好，有碍观瞻，便开始讨论采用秘密行刑的方式，但没过多久，清朝就垮台了。

搜狐文化：秘密行刑应该是沈家本主导的吧。

孙家红：是的。从沈家本早年写作的文章来看，他也鼓励公开执行死刑，以形成震慑作用。其实，这是当时中国人的一种普遍看法，大家长期以来认为这是一种有效的社会治理手段。后来考虑到公开行刑可能负面效果大于正面影响，所以希望改为秘密行刑。但是，秘密行刑的问题也很明显，就像加缪所说，如果你觉得杀人是理直气壮、没有任何问题的，你就应该公开执行，就不要偷偷摸摸去干这个勾当。更不需要以虚伪的人道名义，改换行刑手段，试图减少受刑者的痛苦。所以，即便是秘密行刑，这其中还是存在一些理性认知和价值判断相矛盾的问题。

从中国近现代历史来看，自1911年清朝灭亡，直到1949年，中国长期处于动荡之中，中国根本就不具备废除死刑的社会基础。想想当时中的政令都不统一，谁能去废除死刑呢？而且当时以革命的名义，动辄可以诉诸杀戮。可以说，革命时期，公开杀人的情况残酷而且普遍。比如北伐时期，革命军到了湖南，把著名的藏书家叶德辉拉出来，就给杀了。而在1927年国共分裂后，上海和广州街上公开砍头的情形更时有发生，十分血腥恐怖。

法律有震慑作用但核心功能还是追求公平正义

搜狐文化：西方国家废除死刑，好像就是因为二战之后，人们开始反思德国纳粹屠杀犹太人，觉得太残忍，所以开始有了废除死刑运动。

孙家红：第二次世界大战给全人类的震撼是前所未有的。二战促进人们开始反省战争，反省之前的侵略行为，包括早期的殖民侵略、奴隶贸易以及一些残酷的刑罚手段，反思它们存在的必要性。于是，废除死刑，反对酷刑，反对种族主义等等思潮大规模涌现，可以看作是两次大战的副作用，促使人们思考未来人类社会新的愿景，并积极做出各种努力。

搜狐文化：福柯曾经通过研究法国公开砍头的做法，认为死刑起到了规训大众的作用。法国哲学家德里达也曾研究过死刑，他认为死刑具有观演性，必须公之于众。我想问的是，很多国家废除死刑，那么法律的震慑作用该怎么体现？

孙家红：我并不认为法律的主要功能或主要目的在于震慑犯罪。以往我们特别强调法律的震慑和预防作用，比如中国长期以来认为“法者，治之具也”，司马迁在《史记》里就是这么讲的。法律是统治的工具，是治理国家、管控社会的工具。尤其是刑法，甚至采用一些残酷的刑讯手段，以使当事人产生恐怖的感觉，以告诫人们不要犯罪。其实，这个思考和解释的路径，更多地还是集权专制的逻辑，并非民主法治下的正常思维。从国家专政机器的角度来看，当然法律就是统治的工具而已。但是，法律的功能绝不仅仅在此，法律的核心功能还是要追求公平正义。这里的公平正义，并不以暴力威慑为特点，更像是一种宗教性的救赎，或者说是一种和解，尤其不主张通过彼此的杀戮或复仇行为，求得一时的快意恩仇。归结一点，不排除任何国家的法律尤其是刑事法律带有一定的强制性，但这绝不是法律的全部，也不应该成为法律的全部。

反观中国古代，不管是儒家还是法家，都认为法律最基本的功能是“定分止争”，或者叫“禁奸止暴”。这个也可以理解为法律的一般功能。“分”的含义比较复杂多元，用今天的法律概念很难简单界定清楚。先秦时期的慎子曾经举了一个例子，来说明“分”的含义。他说：我们到山里去打猎，看到一只野兔，很多人都会争着去打这只野兔，因为谁打到就属于谁。但在集市当中，有那么多兔子关在笼子里，为什么没人去抢呢？因为它是有主的，也就是有“分”的。按现在的民法概念，似乎可以将前者界定为无主物，后者则为有主物。这里的“分”，则类似一种所有权。

古人用“分”这样的概念来界定我们每个人的权限边界。所以，“定分止争”也就是把每个人的权限进行界定。因为社会资源毕竟是有限的，而人的欲望是无限的，为了化解欲望的无限性和资源的有效性之间的矛盾，就需要制订各种礼仪规范，确认每个人所占的“分”，也就是确定你权利和义务边界，包括你的行为规范。这样，争夺和竞争就会减少，社会才能变得有秩序，才能和谐。

法律并不一定是解决纠纷的最佳途径程序正义同样重要

搜狐文化：很多人会说中国人法律观念淡薄。现在中国人彼此之间有民事纠纷，大家都不愿意通过法律的手段去裁决，人们更愿意自己私下解决。很多人都觉得，如果起诉的话，一场官司会旷日持久，耗费大量的精力，所以大家都喜欢自行解决。

孙家红：你说的情况，在现今中国仍很普遍。有人说，这是中国特色，甚至认为这与中国人的传统法律观念有关。但在中国历史上，是不是真的很多人不愿意到官府打官司？在这里，有一个事实我需要指出：从遗留下来的司法档案和公私文牍来看，中国古代司法诉讼的规模、数量其实是很庞大的。此前有一位日本学者夫马进先生主编过一本书，叫《中国訴訟社会史の研究》。在这本书里，他利用四川地方档案统计分析，发现案件编号甚至到了数以万计的程度，可见当时当地的诉讼规模非常之大。但这也许只能说明部分情况，因为大概同一时期，在江西地方任职的一位官员也留下了较为详细的工作日记。但在他的日记中记录的案件数量并不算多，而江西在明清时期，却一直以“健讼”——也就是好打官司著称的地方。所以我们说，中国古代的诉讼数量规模很大，但在不同时期、不同地区的发生数量分布并不均衡。

夫马进

搜狐文化：还有一些人认为，中国法律秉持的是“谁主张，谁举证”的原则，你要去告某个人，必须自己去寻找证据，这也造成人们怕打官司的一个原因。

孙家红：这种说法是不全面的。有的时候，举证责任恰恰需要倒置。比如一些医患纠纷，因为很多患者，包括家属在内，并不一定是医学专业人员。这时候就需要举证责任倒置，要求医生自己证明在医疗过程中没有过错或者失误。有时不仅需要医生自证清白，还可能需要有其他一些专家，从客观中立的角度出具一些专业意见，进行检验和佐证。

搜狐文化：但大部分好像都是“谁主张，谁举证”。

孙家红：这是诉讼的一般规则。但是，任何规则都不能从形式主义的角度执行，必须要理解这些规则背后所蕴含的法律精神。形式主义立法或者司法的最终结局，必然是导致公平正义的实际缺失。

我们目前的立法规模非常庞大，面对新出现的法律问题，往往反应也很及时。但不可否认，某些方面虽有立法，却缺乏可供执行的程序细则，以致很好的立法成果得不到有效实施。在某些个案当中，正义难免迟到，或者缺席。还有，某些法律程序规则被一些人不恰当利用，造成司法拖沓、懈怠，损害当事人利益的情况，也时有发生。当然，时代在变，我们的立法和司法也在不断进步，比如最近采取的立案登记制度。但我一直觉得，我们在强调程序正义的时候，也应该重视实质正义的获得，应该将两者尽可能地协调兼顾。

回到中国人历来不愿到官府打官司这一话题。其实，这种说法背后带有趋利避害的行为特征。借用程序正义和实质正义的概念，大致可以理解为：人们觉得通过程序获得正义的成本过高，从而更倾向选择通过其他更低的成本方式，获得一种接近实质正义的结果。

换个角度来看，当诉讼纠纷产生后，法律也未必是最佳的选择。我们应该意识到这一点。在影响我们的所有社会规范当中，法律规范只是其中一小部分而已。即便我们现在大张旗鼓地提出建立社会主义法治国家，但在现实社会当中，人们与法律直接发生关系的机会并不一定很多。所以，欲图化解诉讼纠纷，在与基本法律原则、法律制度不相冲突的情况下，除了法律之外，我们理应允许其他“息讼止争”手段的存在。若从国外的法治经验来看，尽管西方某些国家被国内学者动辄奉为“法治楷模”，但他们也不是所有事情都要诉诸法律手段才能解决。其实，在西方国家社会体制之下，客观上存在着多种多样的定分止争手段，法律只是社会规范体系中的一个组成部分。一言以蔽之，任何社会，没有法律是万万不能的，但法律绝不是万能的。

冤案昭雪后人们应进一步关注罪犯是否被绳之以法

搜狐文化：西方打官司的效率情况是什么样的？

孙家红：我们在讲西方民主法治时，经常会举到一些经典案例，比如说著名的“辛普森案”。这些案件的确彰显了一些不朽的法律理念，很有借鉴和参考价值，但也不没必要把它捧得那么高，甚至当成绝对的标准。我一直觉得，不可冤枉未犯罪之人，当然十分重要；但对于受害者来说，找到施暴者，找到真正的犯罪人，绳之以法，尤其重要。这也是法律应该完成的一项本职工作。

近些年，我们受西方法律思潮的影响日深，特别强调“罪疑从无”，十分值得提倡；“洗冤”工作也取得空前成绩，更是值得称赞和佩服。我们当然希望看到一些冤案得到平反，大家都兴高采烈地去表示祝贺。但对于昔日的受害者及受害者家属来书，我们的媒体或者公众却很少给予关注，司法机关方面也很少有所交代，未免令人心寒。受冤者固然需要昭雪，但真正的罪犯又在哪里？昔日受害者的公平正义又在哪里呢？

至于国外的司法经验，不同国家的情况也有所不同。比如说，我们看到某些西方国家，处理民事诉讼的效率相当高，一天或一个上午就可能审理十几起几十起案件。但事实上，他们花在前期准备的时间可能很长，并不是通过短暂参观庭审就能发现的。另外，长期以来，我们在讲述西方法治经验的时候，往往很理想化地谈到正面情况，以资参考，但对于他们的负面情况，可能就有意无意地忽略了。然而，正如一枚硬币天然地具有两面，我们应该看到，硬币的反面恰恰构成其正面的背景和支撑。

十几年前，有一部好莱坞电影《魔鬼代言人》，其中就涉及对美国律师职业的反思。影片主人公是个很成功的律师，诉讼技巧也很高明，谁给他钱，他就会帮谁做事，而且每次基本都会大获全胜。最后，一个魔鬼找到了他，他收了魔鬼的钱，自己却被搞的很惨。当然，从一般的职业伦理来看，收人钱财，替人消灾，似乎天经地义。但是，我们还要注意到，在职业伦理之上，还有一个法律公平正义性或道义的问题。基于公平正义和道义标准，哪些事情可以做，哪些事情不可以做，其实是要有所权衡的。

《魔鬼代言人》剧照

法律永远是有局限的可以通过司法手段进行救济

搜狐文化：当施暴者被逼上绝路，他希望通过司法手段解决问题，却发现根本不可行的情况下，只能铤而走险，杀人了结，法律上又该如何化解这类矛盾呢？

孙家红：根据现行法律，对一个杀人案件，我们往往关注的是凶手被判死刑立即执行，还是死缓，或者有期徒刑。但是，像贾敬龙这样的案件，单纯依靠成文法律处理，难免存在一定局限，甚至会造成情理法间的严重冲突，引发喋喋不休的争议。

我们不妨通过历史寻找一下经验，或许可以发现一些有价值的内容。众所周知，我们是一个有着悠久成文法律历史的国家。清末法律改革以来，我们所追求和遵循的，也是一条以成文法律为主的法律现代化道路。然而，我们必须意识到：成文法律的天然局限是不可避免的。一方面，成文法律即使高度凝练、概括，也不可能把所有犯罪行为都包罗进去，另一方面，犯罪行为的发生总是超前于法律规范的制定。再者，某些违法犯罪或有悖公序良俗行为（如“小三”的问题），固然在现实中存在，但若将其收入成文法典，却又未必合适。在这种情况下，对于某些犯罪行为，我们或许可以考虑采用其他司法手段，进行救济处理。

当然，若采用司法救济的手段，最好由最高法院或最高法院之上的一级机构进行裁决。比如目前这个争议度较高的案件，是否可以先严格依照法律，做出判决。如果其中存在确实可靠的可原情节，随后通过一些其他方式（比如赦免），给予司法救济，而不至于最后真正执行死刑。在当下中国，这种法律实践尚缺乏一定的操作依据，需要先出台一定的司法规程，以便操作更为科学，更加稳妥。其实最近这些年一直有学者主张中国应该在司法审判之外，辅以一定的赦免制度。国外也有一些研究中国死刑制度的学者，对此表示关注。

再如前些年沸沸扬扬的邓玉娇案，也是一个典型案例。她杀了人，正当防卫并不容易认定，依照法律，理应受到刑罚。但毕竟一个女弱子面对强悍对手，有被强奸的危险，甚至生命受到威胁，奋起抵抗，情有可原。若一方面依律定罪，进行判决，另一方面辅以司法救济，进行赦减，或许能更好达到“惩前毖后，治病救人”的社会功效。

近年以来，我们的法律思维似乎陷入了某种困境，好像法律怎么规定，就只能怎么裁判。简单草率地秉持以事实为根据，以法律为准绳的原则，无异于形式主义、教条主义在法律领域的翻版。我们经常说“以法律为准绳”，这里的“法律”，其实往往严格限定在成文法律的范畴。但正如前面所言，古今中外，成文法律的局限性历来是很明显的。只知机械地墨守成文法律，而不穷究其背后深刻之法理，无异于刻舟求剑。当然，我并不是反对刑事司法当中的罪刑法定主义，只是有感于当下法理研究之不足而已。

我们再看欧陆和英美法律，尽管各有其鲜明法律特征，但他们逐渐部分地走向一条成文法和判例法结合的道路。我觉得，这种做法恰恰符合中国的法律传统。中国固然是有几千年成文法律传统的古老国家，但其实中国传统法律的另一方面，特别强调司法的主观能动性，包括对一些司法案例的援引和使用。当然在具体操作层面，是比较谨慎的，从程序上也进行诸多设定。像秋审这样的司法实践就很明显，通过我的研究发现，当时在判处罪犯是斩监候还是绞监候这个环节上，一定要严格遵循成文法律，即《大清律例》。但到了秋审这个环节，恰恰强调不拘泥于成文法律，要求根据事实情况做出最后判决。一旦遇到疑难案件，则经常从既往的司法案例中寻找经验，或经过详细讨论，谨慎裁决，从而形成一些新的成案。与此同时，我们看到，经过秋审司法，大部分死刑监候犯人被判处缓刑，或作减刑处理。换句话说，秋审作为一个重要的司法环节，客观上部分扭转和纠正了成文法律的局限，使司法救济不仅成为可能，甚至成为一种制度化的常态。

我们今天经常会批评中国古代的法律多么不公平，多么偏向于有权有势的人物，或者偏向长辈，总讲“天下无不是的父母”，父母永远是对的，正因为他们是父母。当然，在社会意识当中，这种情况的确存在，批评也有一定道理。但是，古代法律表面上这样规定，司法实践中却未必机械地照成文法律的字面去判决。我们看到，在很多案件审理过程中，司法官员既会考虑当事人的身份因素，同时也会去考虑案件的事实层面，看哪一方更有理，哪一方是正义的。最极端者，非秋审莫属，直接将成文法律放在一边，以司法手段去纠正成文法律的偏颇。

其实，古人也足够聪明，他们尤其知道成文法律的不足，知道不能过度依赖成文法律。但立法时为什么还要有这样一种权利义务的偏向呢？因为要体现礼教的“尊尊，亲亲，男女有别”，要教导世人应该遵循礼法规范，维持社会和谐。因此，我们说，在中国古代，立法和司法的功能设定，既截然区分，又相辅相成，共同构成了礼义廉耻的牢固堤防，体现了一种相当宏观、相当成熟的法律思维和法律智慧。