原标题：经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾

中国的经济立法一直在“摸着石头过河”，有三块石头决定着中国经济立法的走向。第一块石头是市场化，这是经济发展的引擎，不走市场化道路，经济与社会发展将呈可怕的下行趋势；第二块石头是社会稳定，这是经济发展的基础；第三块石头是政权根基，这是经济改革的红线。

但至今，在如此重大的问题上，尚无清晰的理论，无法理性界定三块石头之间的界限，于是，臆想和谵妄取代理性，对立法和决策伤害极大。在立法实践中，一时的形势所急和决策者的意志见识实际决定着立法走向，所以，中国的经济立法路线一直是摇摇摆摆，左左右右，曲折前行，潜伏着巨大的偶然性。

2013年12月，十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定提出：“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革，坚持和完善基本经济制度。”市场化被置于高度重要的地位，但迈向市场化的经济立法依然充满不确定性。

市场化最实质性的改革应有三项：一是国有企业改革，打破国企垄断，遏制国企腐败，让国企逐步退出竞争性市场，释放市场和民企的活力；二是金融改革，打破金融垄断；三是土地制度改革，促进集体土地流转。

三项改革，每一项都将引发社会经济的革命，带来巨大的改革红利。

关于金融与土地改革，希冀与担忧参半，信心与疑虑参半，且看2015年的立法。

股票发行注册制真伪辩

《证券法》修订是2015年修法的重头戏，因为它要引入股票发行（IPO）注册制。所谓股票发行注册制，相对于审批制和核准制，起源于美国1933年《证券法》，它是指监管者强制申请公开发行股票的企业进行信息披露，企业只要进行了信息披露，并在证券监管部门注册，即可公开发行股票，监管部门无所谓许可与否之权。

IPO注册制表面上是证券发行的程序问题，但实质是一场釜底抽薪的金融体制改革。它的深刻意义在于：

第一，中国现行的金融制度是以刑法“非法集资罪”为核心建构起来的金融垄断体制，企业没有融资自由，而IPO注册制将给与企业以融资自由，因为在理论上，符合条件的企业都可以公开发行证券。

第二，中国企业融资将逐步从间接融资转向直接融资，作为间接融资的中介——国有商业银行对存款的垄断地位将被动摇，每年来自存贷款利率差的上万亿利润将被消减。

第三，由于商业银行对存款的垄断地位被动摇，必然波及依赖商业银行贷款的国有企业的生存，国有企业的资金垄断地位也将被动摇。此外，在IPO注册制下，民企和国企将站在同一条起跑线上在资本市场上博弈，民企的活力将被大大激发，金融市场化才能真正实现。

中央高层认识到IPO注册制的“四两拨千斤”的深远意义，所以，将其置于本届政府改革清单中至为重要的地位。但IPO注册的实施是一个复杂工程，需要全面修订《证券法》，需要相应的配套制度，配套制度包括：

第一，解开IPO注册制与挂牌上市之间的捆绑关系，否则，证券交易所自身的技术承受能力和监管能力的有限性将会限制注册制下的IPO的容量，使得IPO注册制失效。

第二，建立多层次资本市场，使得IPO注册制下募集的巨量资本可以不限于在证券交易所中交易，可以进入更为广阔的交易市场，为IPO注册制释放巨大的能量建构一个多元化的交易归宿。

第三，严格的信息披露和法律责任制度。在今后很长时间内，中国企业仍然普遍具有资金饥渴症，欺诈具有强大的驱动力，加之社会诚信基础薄弱，无严刑峻法予以配套的IPO注册制必将是一场混乱甚至灾难。

其配套法律责任制度至少包括：在刑事责任上，刑法第160条必须修改，第160条规定：“欺诈发行股票，数额巨大，后果严重，处5年以下有期徒刑”，它应当与集资诈骗罪同刑，设死刑，或最高刑期提至15年；在民事责任上，应当建立集团诉讼（class action）制，重拳打击欺诈行为。

但是，2015年《证券法》的修订，在IPO注册制上并无实质性的进展，在刑法的修改和集团诉讼制上毫无动静，在多层次资本市场的建构上，也无实质性的开拓。可见股票发行注册制缺乏全面布局，令人遗憾。

虽然2015年4月20日《证券法》（人大审议稿）专设第二节“股票发行注册”，但细读之，却无世界通行的注册制之实质。

首先，它未解开IPO注册制与挂牌上市之间的捆绑关系，虽然审议稿第19条规定：“公开发行股票并拟在证券交易所上市交易的，应当依照本节规定注册。公开发行股票且不在证券交易所上市交易的，其注册条件和程序由国务院证券监督管理机构依照本节的原则另行规定。”由于中国尚无发达的多层次资本市场，所以，IPO注册制必然与上市交易捆绑。

股票发行注册制与上市交易捆绑，虽然注册制仍可名之为“注册制”，但由于可以上市的公司数量的有限性，必然决定所谓注册制是“伪注册制”。

在注册制下，多少公司可以公开发行股票并上市交易，取决于交易所的容量。而所谓交易所的容量由两项能力决定，一是硬件技术能力，如果上市公司的数量10倍扩容，现行的电子化交易系统可否承受？由于电子技术的高度发达，这不是问题；二是监管能力，如果上市公司的数量10倍扩容，现行的监管能力可否承受？这是有疑问的，仅信息披露的监管就是一个巨大的负担，将引发监管崩盘。

所以，将股票发行注册制与上市交易捆绑，或者客观不可分，上市公司的数量虽有所增加，但增幅非常有限。

2015年12月9日证监会称：“注册制实施后，对新股发行节奏和价格不会一下放开，不会造成新股发行大规模扩容。”证监会说了一句实话，但问题是，一个不会带来上市公司数量大幅增加的所谓注册制必然是一个“伪注册制”。

我在多个场合听有人侃侃而谈：“什么是注册制？解释权在证监会，美国式的注册制不是标准定义。”其实，注册制的定义不分美国式和中国式，定义背后的法理是一样的。

当然，如果改革者无改革之诚意，仅以注册制为由头刺激民众想象，为政绩涂脂抹粉，所谓改革沦为概念游戏，真是不如“不折腾”。亚当·斯密在《国富论》中批评闭关锁国者，说：“小商人的卑鄙策略，居然成为一个大国的政治原则”，注册制的改革在中国也是相似的命运：“小政客的虚伪策略，居然成为一个大国的政治原则。”

注册制改革缺乏诚意，还有其他表现：

《证券法》审议稿第22条还规定：“公开发行股票，由证券交易所负责审核注册文件。审核程序应当公开，依法接受监督。”本质上这是“权力下放到交易所”的核准制。由于在交易所层面，权力制衡更为薄弱，所以，交易所腐败风险将剧增。

更赤裸的是，审议稿第23条规定：“注册生效不表明国务院证券监督管理机构对股票的投资价值或者投资收益做出实质性判断或者保证，也不表明国务院证券监督管理机构对注册文件的真实性、准确性、完整性做出保证。”这完全是证监会的免责条款。这可能才是中国特色的股票发行注册制的“干货”所在。

即使是如此扭曲的股票发行注册制，《证券法》的修改也是步履缓慢，以至于国务院无法忍受和等待。

特别是2015年6月的“股灾”，滞缓了《证券法》修订的进程，并全盘打乱了改革的步伐。一是严重冲击国务院的“全民创业”计划的实施，股市低迷，“天下暂无馅饼”，如何刺激创业者的创业热情？二是严重影响国有企业改革，在股市的高价位上推出部分国企产权社会化改革的设想，也化为梦想。

2015年12月9日，国务院常务会议审议通过了拟提请全国人大常委会审议的《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用《中华人民共和国证券法》有关规定的决定（草案）》，在《证券法》修订之前，赤膊上阵，只争朝夕，这在改革史上还是很罕见的。但如果这是一个伪注册制或裸注册制，即使提前实施，意义何在呢？不过是一场“说走就走”的裸奔而已。

《信托公司条例》将否定“刚性兑付”原则

在金融制度改革方面，信托业立法也是值得重视的。

截至2014年年底，全国68家信托公司管理的信托资产规模达13.98万亿元。我国信托业已经成为管理资产规模仅次于银行业的金融子行业，并已经成为金融服务实体经济的一个重要的支撑。

2001年颁布的《信托法》引进了信托制度，该法有其成功之处，也有其怪诞之处。

怪诞之一，《信托法》虽然规定了“公益信托”，但自其颁布之日起，就患上了“公益信托不孕症”。14年来未生下一儿半女，在实践中尚无一起严格意义上的公益信托。

怪诞之二，《信托法》是一个著名的半拉子工程。《信托法》第10条规定了信托财产登记制度，但是，14年来，国务院一直未制定《信托财产登记条例》，这是一个极不正常的现象，是有关立法部门的渎职行为。

目前，银监会正起草《信托公司条例（代拟稿）》，该条例将以国务院法规的形式出台，将目前规范信托公司的“两规”，从银监会部门规章提升到国务院法规的层次。代拟稿第4条规定：“建立信托登记制度，统一全国信托财产、产品的登记托管，保护信托当事人的合法权益。”试图弥补《信托法》留下的信托登记制度的巨大漏洞。

关于信托业“刚性兑付”的问题，其第3条规定：“在信托公司履职尽责的前提下，信托财产损失由委托人或受益人承担。”该条实质上是明确宣布“刚性兑付”的无效，回答了信托实践乃至委托理财实践中长期存在的关于“刚性兑付”和“保底条款“效力的疑问。该条的立法目的是防止“刚性兑付”承诺可能引发的金融风险，但加大了投资人的风险，也可能引发更大的风险。

集体土地制度改革走向永佃权？

中国的集体土地所有制存在严重的弊病，弊病有三，一是土地利用效率底下，二是集体组织腐败严重，三是农民利益无充分保障。土地私有化是一种可以考虑的改革方向，但工程浩大，也非意识形态所能容忍，所以，以集体土地流转作为改革的突破口是现实的选择。

2015年3月10日，十二届全国人大三次会议将《农村土地承包法》的修订列入了全国人大常委会2015年的立法计划，目前，全国人大农业与农村委员会正负责修订工作。

目前农业的生产经营方式正发生重要变化，各种新型经营主体——专业合作社、家庭农场、农业产业化龙头企业等大量涌现，土地流转和规模经营速度加快。此次《农村土地承包法》的修订工作面临的主要问题就是如何使农村的土地承包制度与农业的生产经营方式相适应。

为实现这一目标，法律如何构造一种新的权利结构？部分学者提出了“三权分置”方案。在中国民法学研究会2015年年会上，中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员作主题发言《推进农村土地经营的“三权分置”的法律问题》，他说：“近几年来我们国家开始试验在土地分布条块小型化、分散化的情况下想办法把土地合并，建立家庭农场或者说甚至是城市人到农村去做规模化的农业。那么在这种情况下，因为要长期的建立农场，就需要确定农村土地新的权利。”他主张：“把土地承包经营权的概念在法律上固定下来，对于以后新出现的权利，设为耕作经营权或者耕作权，构成三权分置。”

孙宪忠研究员的建议是可行的，在法理上，该方案本质上是对已经类型化的权利（土地承包经营权）中的权能（耕作权）再类型化，这样在同一土地上就存在三层财产权结构：所有权——土地承包经营权——耕作权，虽然繁复，但符合财产权法定主义原则。

农村集体土地三层财产权结构非常接近于永佃权，耕作权与收租权相分离，田面权与田底权相分离，农民变相成为“地主”，中国农民的经济地位将因此项改革发生重大变化，也面临风险。

但是，是否采纳？取决于高层的政治权衡，最大的政治担忧是，农民是否可能因此将失去土地，引发政治风险，危及政权基础。这显然不是一个法律技术问题，而是一个政治问题。

《慈善法》不应是伪善法

慈善法是2015年立法中最令人期待的一部法律。慈善法的历史源远流长，英国17世纪就颁布《慈善用益法》，但社会主义中国却一直没有慈善法，立法现状与国体性质实不相谐。

我国政府为什么对慈善组织和非营利组织长期采取保守的态度？原因无非两项，一是政治原因：控制民间组织，防止“敌对势力”渗透，挑战政府权威，保障社会稳定；二是经济原因：防止借慈善组织之形式避税。当然，后者是次要的，前者是主要的。但是，这种保守的态度带来的问题也是严重的，中国慈善业的种种怪相正源于此。

虽然慈善具有强烈的伦理本质，但慈善事业所具有的深刻的经济意义被政府严重忽视。慈善的经济意义主要表现在：

第一，慈善组织虽不以营利为目的，但仅表现在不分配利润和剩余财产，慈善组织依然可以营业，慈善组织的营业活动也是一国GDP的重要组成部分。

第二，慈善组织将解决大量人口的就业。

第三，慈善事业将缩小贫富分化，使得社会经济结构更趋合理。

第四，最近，政府试图通过减税的方式促进经济发展，但发展慈善业本身就是一种减税，因为慈善法的本质就是一部“慈善免税法”。

在《慈善法》起草之时，应当大胆地提出“慈善经济”的概念，为慈善法起草背书。

显然，中央高层高度重视慈善立法，慈善立法的节奏之快，前所未有。2014年全国人大启动慈善立法，由内务司法委员会负责起草。2014年12月，内务司法委员会邀请各方专家在济南郊区骏腾宾馆召开一周的封闭会议，广纳善言。2015年春节后内务司法委员会即完成慈善法草案，在内部征求意见。

《慈善法》将给予慈善组织怎样的红利？用一个简单的比喻，就是“一个篮子，三个苹果”。谁有志从事慈善事业，国家将给予一个篮子，即慈善组织的设立，篮子中有三个苹果：第一个苹果是享有以慈善之名活动的权利，第二苹果是享有公开募集善款的权利，第三个苹果是享有国家免税或减税的权利。这就是慈善法的基本法理结构。

在篮子的授予上，慈善法草案非常的开明，草案第10条关于慈善组织的设立，采准则制，与《公司法》中公司的设立一样，只要符合法律规定的条件，即予以登记。

草案第114条则更为开明，规定：“以开展慈善活动为宗旨的非营利组织即使没有登记，也可以开展力所能及的慈善活动，但应当遵守本法相关规定，并依法享受相关权益。”可与英美国家的开明立法相媲美。

慈善法草案之所以开明，原因在于中央早有定调。关于社会组织的发展，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确了选择性的培育和优先发展的社会组织的具体类别，这就是：行业协会、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织并对这四类社会组织实行直接登记，取消了业务主管单位审查同意的规定。

但是，重要的问题在于，如果国家不给予第三个苹果，即慈善事业若无实质的减税和免税权利，所谓慈善法是一部伪善法，是一部瓷法，仅仅妆点门面，而无实用。但是，在草案中，没有具体的税收减免规定。未来慈善组织能否有实质性的减免税的优惠？目前，财政部和国税局的保守态度是令人担忧的。

《住房公积金管理条例》修订毫无改革诚意

在社会法领域，除慈善法外，《住房公积金管理条例》的修订也是一件重大事件。截至2015年7月底，全国住房公积金缴存职工1.1亿人，缴存总额8.31万亿元，提取总额4.34万亿元，缴存余额3.97万亿元；累计向2300多万户职工家庭发放个人住房贷款4.75万亿元，贷款余额2.88万亿元；沉淀金额在1万亿元以上。金额巨大，这是一个需高度重视的制度。目前，条例修订中争议最大的问题是增值收益的归属。

根据现行条例第29条的规定：“住房公积金的增值收益不归缴存人所有，提取管理费用和风险准备金后，归政府财政，作为城市廉租住房建设的补充资金。”该条规定在实施中引发了广泛的批评。在该条的修订讨论中，反对修改的力量主要来自政府部门，但恶法终究不得人心。

目前，国务院法制办公布的条例征求意见稿第31条对此做了重要的修订，废除了“归政府财政”的规定，修改为：“住房公积金管理中心应当将住房公积金的增值收益存入在受委托银行开立的住房公积金增值收益专户，提取住房公积金管理中心的经费后，全部用于建立住房公积金风险准备金，不得挪作他用。”

但是，该条的修订具有很大的隐蔽性，一方面，它没有规定增值收益的最终归属，更没有明确规定增值收益归缴存人；另一方面却规定：增值收益全部用于住房公积金的风险准备金。其实，是为今后政府收走住房公积金增值收益打下伏笔，瞒天过海，此为缓兵之计。

现行住房公积金的真正受益人是国有商业银行，每年上万亿元的住房公积金以极低的存款利率2.33%存于国有商业银行，商业银行利用公积金的存款对外进行商业放贷，利率约6%-8%，每年从住房公积金上获取存贷差利润至少在500亿元以上。但是，此次条例修改已经酝酿10年，却无实质变革，“商业银行是真正受益者”的格局将纹丝不动，令人惊诧。

这是一项极无诚意的所谓改革。

民法典如何还民结社自由权？

2015年民法典的起草工作集中于民法典《总则》的起草，《民法总则》预计将于2017年颁布。法人制度事关公民的经济自由和结社自由，意义重大，所以，法人分类成为民法典总则起草中的争议最大的问题。

目前，全国人大法工委《民法总则》初拟稿采营利性法人和非营利性法人分类，令人关注。

营利性法人和非营利性法人的分类是中国实践中最急需解决的问题，也是最有实践意义的分类。其意义不仅仅是理论分类，更在于通过民法典将非营利法人创设为一种基本的法人形态，并制定《非营利法人法》作为配套法律。现有的社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位（民办事业单位）等均采纳该法人形态。目前，尚无法解决法人资格的非营利组织，如现有的13.9万个宗教活动场所，无须另行立法，直接登记为该法人形态，即可解决法人资格问题。今后，出现新的非营利组织，都无须单独立法，直接纳入其中即可，对于国民结社自由和非营利组织在中国的发展具有重大意义。

但是，如果立法者不单独制定《非营利法人法》，民法典上的营利性法人和非营利性法人的分类将无实质意义，必将继续沿用社会团体法人、基金会法人、民办非企业单位三元模式，新型的非营利法人在三元模式中将无法生根成长。这是一种极可能的结果，所以，《民法总则》初拟稿采营利性法人和非营利性法人分类，给我们带来的可能只是一阵短暂的欣喜。

2015年立法中的虚虚实实、真真假假，让人雾里看花，眼花缭乱，难探其因。当然，中国的经济立法最终目标是建立更为市场化的经济制度，但如何把握立法的节奏？确实是一项复杂的工作。

2015年12月7日，习近平主席参加中非论坛，同非洲国家领导人举行早餐时，讲到治国理政。他说：“处理好改革、发展、稳定的关系，就好比骑自行车，骑得太慢不动会摔下来，骑得太快也容易栽跟头。只有明确目标，根据不同的路况，把握不同的速度，才能骑得又快又稳，掌握平衡。”

这也许是中国经济立法曲曲折折前行、左左右右摇摆、虚虚实实呐喊的原因之所在，因为立法要在市场化和社会稳定与政权根基之间保持一种平衡。

如果仅仅是平衡，希望犹在，因为毕竟是真诚的改革。但令人担忧的是，硬约束下的改革可能不仅仅是平衡问题，而是真伪问题。

来源：财新网2016-02-15