2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》，其在依法严厉惩治贪污腐败、保护妇女儿童权益等多方面都有了较大进步，对各种犯罪的罪名也有所调整，但之前呼声较高的“藐视法庭罪”和“袭警罪”却没有被规定进来，这多少会让不少法律界人士感到意外。那么“藐视法庭罪”和“袭警罪”到底有着怎样的历史渊源？其在法治发达国家的发展趋势是怎样的？是否仅因为法治发达国家规定有这两项罪，我们就必须也规定？《刑法》中规定或者不规定这两种罪，应该从哪些方面进行考量？我们目前对这两种罪的理解是否存在误区……只有清楚地了解这些问题，我们才能对是否应该将这两项犯罪规定到未来的刑法修正案中，以及我们应该如何规定这两项犯罪有正确的认识。针对这些问题，本刊记者专程采访了中国社会科学院法学所研究员王敏远教授。

入刑的出发点

很多人一谈到设置“藐视法庭罪” 和“袭警罪”，立刻就将其和藐视法庭和袭击警察的现象比较严重联系在一起，而设置这两个罪名的直接动机很容易被简单化成：为了惩治藐视法庭行为和袭警行为以及遏制这些现象的继续蔓延，从而达到维护司法权威和执法权威的目的。王敏远对此表示怀疑，并认为这种观点恰恰体现了我们在立法中的一种常见的思维惯性和误区。

“我们常有一种倾向，即如果一项特定的权益需要保护，一种特定的秩序需要维护，首先想到的就是刑法，并且认为从刑法上将侵害这些权益、秩序的行为规定为犯罪是对特定权益秩序最有效的保护，这种思维是需要反思的。将一种行为规定为犯罪，只是对某种权益和社会秩序进行保护最后的防线，而任何权益、秩序需要刑法保护的时候，一般而言，该项权利不仅已经被侵害，并且已经产生了较为严重的后果，而且其他相关措施不足以应对，只能通过刑法手段遏制。对一项权益真正有效的保护，首先需要考虑的是通过民商事法律、行政法律法规以及其他相关法律法规，而不应是刑法。换而言之，刑法必须谦抑，即某种行为尚未达到犯罪的程度时，应由其他法律法规予以制约，否则，既不能真正有效地规制违法行为，且易导致以刑法治理社会的严酷。正是从这个意义上，我认为在《刑法》中规定‘藐视法庭罪’和‘袭警罪’，不应是解决藐视法庭行为和袭警行为以及遏制这些现象蔓延问题的最有效手段，充其量只是解决这个问题的方式之一，甚至只是退而求其次的方式和手段。”王敏远说。

尽管王敏远不赞同很多人关于设置“藐视法庭罪”和“袭警罪”的动机，因为不当的动机将使藐视法庭行为和袭警行为普遍犯罪化，其效果以及利弊考量应慎重，但他认为，在将来的刑法修正案中还是有必要设置“藐视法庭罪”和“袭警罪”，只是设置这两个罪的出发点应重新考量，并应分别研究。作为刑事诉讼法学的研究者，他着重从程序法的角度，对此予以关注。

“袭警罪”的设置目的

《刑法修正案（九）》未设置“袭警罪”，但是在原来的《刑法》第二百七十七条中增加了一款作为第五款，即“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚”，仍旧沿用“妨害公务罪”的罪名，并作为“妨害公务罪”的从重情节区别于该罪的其他四款。从这一条款可以看出，尽管这次刑法修正案因为种种原因没有设置“袭警罪”，但构成“袭警罪”的基本要素都已具备，“袭警罪”的设置已经呼之欲出。不过，也正是因为这样，我们现在才更有必要弄清楚设置“袭警罪”到底为了什么， 只有这样，才不至于立法时过于冲动， 才能在将来真正有了“袭警罪”的时候，在适用的时候不偏离其原本应有的初衷。

“有人说，因为现在的袭警行为很多，所以要设置‘袭警罪’惩治这些行为，保护警察的合法权益，维护执法权威。我认为，这种说法在逻辑上是有问题的。众所周知，警察拥有在特定情况下暴力执法的权力，比如在发现恐怖犯罪或者是在街头发现有人持刀砍人时，警察毫无疑问就可以进行暴力执法，最极端的时候甚至当场击毙行凶者。当然，在自身受到暴力威胁时， 警察也同样有权使用暴力予以制止。然而，有暴力执法权的警察不依靠暴力执法权当场及时有效地制止不法行为，而是依靠‘袭警罪’这种事后追究袭警行为的方式来保护自己，这在逻辑上是有问题的。对于警察来说，面对袭警，当务之急是要解决制止这种不法行为时，尤其是以暴力方式来制止时的免责问题，解决警察在履行职责时怎样的行为不违规，怎样的行为不为罪的问题。”王敏远对记者说。

履职免责和“袭警罪”

从字面上看，“袭警罪”似乎应该是针对袭警行为的事后治罪，设置该项罪名的目的也似乎应与警察人身权利的保护和震慑此类犯罪相关，但王敏远为什么会认为履行职责时的免责才是设置“袭警罪”之前首先要解决的呢？

对此，他解释说：“在美国，当警察要被执法者举起手来的时候，只要被执法者不是举手而是伸手掏东西， 警察即可认为对他构成了威胁，并可对其采取暴力执法，在这种情况下如果发生了对被执法人的伤害行为，警察是不构成违规的，更不是犯罪。也正因为这样，我们经常能看到美国警察枪击被执法者的新闻。我反对完全照搬美国关于警察面对威胁的做法，因为我国的情况与其不同——公民拥有枪械的情况完全不同，但我认为美国对于解决警察面临的威胁问题的思路是对的，即将执法过程中警察的自身安全放在第一位。应当看到，警察的这个安全不是靠事后的‘袭警罪’对行为人的治罪去维护，而是靠临场的判断去决定是否有必要以暴力的方式进行执法，以免自身安全受到暴力侵害，并有效维护执法的权威。因为警察在执法过程中往往会直接面对暴力甚至是极端暴力，如果在这种情况下他要先判断的是对方的行为是否构成犯罪， 然后才能决定是否实施暴力制止行为，此时对于警察而言，他自身的安全反而易于受到危害了，执法以及通过执法维护社会公众的安全更是无从谈起。从这个意义上说，‘袭警罪’有点类似于‘正当防卫’，其首先考虑的是自身的安全需要，防卫自己是其首要目的。因此，将所有的袭警行为入罪， 不应是首先要解决的问题。因此，我认为在‘袭警罪’之前，首先要解决的是警察在履行职责时的免责问题，这个问题不解决，警察在执法办案过程中就只能谨小慎微，甚至连自身安全都是问题，依靠袭警罪的设置，难以奏效。前段时间被媒体炒得沸沸扬扬的交警在执法过程中和当事人面对面跪着的事件，从某种角度说，就是因为相关的免责规定不明确而导致的。而在一般人看来，如果当事人已经跪在那里，警察还在执法，似乎就已经失去了其合法性。”

王敏远认为，应当规定“ 袭警罪”，但作为刑法规定，这是保障警察正常履职和自身安全的最后防线。而如果要切实保障警察的这些权利，我们首先要对《警察法》以及其他相关的法律法规进行完善，让这些法律法规走在前面，去真正解决好警察在履行职责时什么行为是正当的，不应受追究的，否则，这些应当前置的配套法律法规滞后，而让《刑法》的“袭警罪” 冲在前面，警察正常履职和自身安全想要得到切实保障，有效遏制袭警行为，几乎都是不可能的。

“藐视法庭罪”的起源及意义

“藐视法庭罪”起源于英国，是一种相对古老的犯罪，早在亨利二世（1154-1189年）时期的英国法律就设置了该罪，而判定构成此罪也是英国法官的一项古老的权力。这项罪设置之初的目的是捍卫法庭权威背后的国王权威，之后，国王权威渐渐退出“藐视法庭罪”的舞台，这项罪捍卫的便只有法庭权威，这可算是“藐视法庭罪” 的“前世”。不过，王敏远认为，这和我们国家没有直接关系，我们不能因为“藐视法庭罪”有这样一个辉煌的“前世”，就认定它“出身高贵”“来源正大光明”，从而认为我们也必须设置这个罪。他说，我国自古就有类似法官的这个职业，却从来没有设过“藐视法庭罪”，但这并不意味着我们从来就没有过司法权威，只不过司法权威一直处于不充分的状态。因此，从历史的角度考量，认为我们必须设置“藐视法庭罪”的理由是不充分的。当然，西方法治发达国家沿袭了传统，保留和发展了“藐视法庭罪”的规定，有其现实根据。但王敏远也不完全同意有些人认为的“因为法治发达国家设置了某罪， 我们也应当向其借鉴设置某罪”这个观点所遵循的逻辑。

“我始终主张，我们的法治文明要取得不断的进步，应当借鉴别人，尤其是法治发达国家的先进经验，但一切借鉴都必须建立在共性的基础上，从这个意义上说，我们要加大自己和法治发达国家在共性问题上的研究。确实，从历史传统中我们很难发现和英美法系国家之间的共性。然而，我们却不能仅将目光停留在对历史传统的关注上。英美法系国家‘藐视法庭罪’的发展趋势，应成为我们对是否应设置‘藐视法庭罪’这个问题进行深入研究的另一个重要方向。我们可以通过对英美法系国家‘藐视法庭罪’发展趋势的研究，来看我们国家是否存在相似的基础，从而确定在我们国家是否应该设置‘藐视法庭罪’，如果存在，我们就应该顺应这个趋势设置‘藐视法庭罪’。只有经过这样慎重考量后的设置，‘藐视法庭罪’的规定才会适当，才会在现实的适用中产生积极意义，并对将来的法治建设产生积极影响。”王敏远说。

“藐视法庭罪”的发展趋势

关于“藐视法庭罪”这些年来在英美法系国家的发展，王敏远认为，主要呈现出了以下两个趋势：一是法官裁判“藐视法庭罪”的权力或者权威发生了由绝对到相对的变化；二是“藐视法庭罪”从法庭上逐渐走向法庭外。

“首先是法官权威的变化。在英国设立藐视法庭罪之初，法庭维护自己权威的权力是绝对的，这意味着法官判决这项罪的权力是绝对的，他认为你藐视法庭，就可以判你‘藐视法庭罪’，在这个过程中他几乎不受任何制约，用一句流行的话表达就是‘有权就可以任性’的状态。但是，现在英美法系的法官在判‘藐视法庭罪’的时候， 已经自觉或不自觉地受到了制约，与此相适应，他们在现实中也越来越少行使裁判‘藐视法庭罪’的特有权力。细究其原因，我们不难发现，‘藐视法庭罪’和司法权威之间存在着特殊的、复杂的关系。现在考察英国当初设置‘藐视法庭罪’的原因，维护国王权威只是其一，而其最直接的原因还在于法庭和法官的权威相当不足，以至于需要设置‘藐视法庭罪’这种强烈的手段来维护。然而，随着司法权威逐渐建立并越来越强，对判决‘藐视法庭罪’的需求却越来越小，这是一种反相关的关系，即越是司法权威不足，对于判决‘藐视法庭罪’的需求越旺盛、越强烈，而在司法权威被高度认可的时候，法官反而不用再行使判决‘藐视法庭罪’这项权力，或者起码也是很少行使这项权力。但这只是司法权威和‘藐视法庭罪’之间关系的一个方面，它们之间还存在另一种关系，我们也必须同时注意到，那就是并非只要我们越多地判决‘藐视法庭罪’，司法权威就会变得越强，相反，如果‘藐视法庭罪’ 设置不合理或者被滥用，司法权威反而会受损。换而言之，我们对‘藐视法庭罪’的主观愿望和实际效果之间，并不是绝对的正相关的关系。‘藐视法庭罪’和司法权威之间的这一关系带给我们的启示是，即使是在司法权威不足的时候，也不能通过‘藐视法庭罪’ 来简单处理司法权威的问题，否则结果只能是适得其反。”

“‘藐视法庭罪’的另一个趋势是适用范围的变化。‘藐视法庭罪’在设置之初以及其后的许多年间，主要被法官适用在法庭上，且多数是当庭判决，法庭外‘藐视法庭罪’存在的几率很小。但是随着社会的发展，尤其是各种媒体的相继出现，‘藐视法庭罪’的适用渐渐延伸到法庭外。比如，根据法律的规定，不允许各类媒体对某案件进行报道，或者不允许各类媒体以法律禁止的方式进行报道，但某报纸、电视或者网络等媒体还是报道了某案，或者以法律禁止的方式报道了某案，这也属于‘藐视法庭罪’适用的范围，‘藐视法庭罪’正是在这些情形下被渐渐适用到法庭之外，这是‘藐视法庭罪’发展的另外一个趋势。不过，值得注意的是，我们不可以轻易将‘藐视法庭罪’的适用延伸到法庭外，因为在法庭外适用‘藐视法庭罪’和在法庭上适用‘藐视法庭罪’有一个重要区别：在法庭上，一切事实都发生在法官眼前，法官作出判断的依据相对直接、可靠；而在法庭外，法官赖以判断的事实和依据都不是发生在其法庭上的，判断的基础相对就要弱，此时作出判断尤其要慎重，而一旦不慎重，就会对公民的另一项重要的基本权利—言论自由权利的行使产生严重的影响。加之， 从总体而言，‘藐视法庭罪’是非常特殊的一种罪，甚至可以说是独一无二的，其特殊之处就在于公诉人和法官是同一人，用西方的谚语说，这时‘只有上帝能做辩护人’，被告人一旦被判罪，很难获得救济。因此，‘藐视法庭罪’的具体设置是否科学合理，在运行中是否能够保持公正，对这个罪的存在和是否能够发挥积极意义，有着决定性影响。”王敏远说。

此外，王敏远认为在设置和适用“藐视法庭罪”的过程中，还有一个必须慎重对待的问题，即对于法律人群体适用该罪要更加慎重，这种慎重不但表现在对法律人群体要慎重适用该罪名，还表现在适用该罪名时要注意控辩平等。因为从总体上来说，法律人群体应该是整个社会中理性化程度最高的群体，他们在法庭上作出不理性行为的概率比较低，因此对他们判决该罪应特别慎重，否则判决该罪就很容易变成一个遏制律师依法履行职责的普遍现象，更不利于司法权威的树立。不但如此，对辩护律师轻易不能适用这个罪还表现在需要注意控辩双方在法庭中的对等。例如，法官不能在控方说“你要老实交代，否则将受到严惩”的时候，不认为这叫威胁，而在辩方说“证人不能说谎，否则将承担法律责任”时，就判定他是在威胁，就要予以制止，并以藐视法庭罪相威胁。这样的话，会产生极为严重的问题。

修正案中相关条款的理解

尽管此次《刑法修正案（九）》没有明确规定“藐视法庭罪”，然而该项罪名发展的两大趋势在其中还是得到了直接体现，比如在《刑法》第三百零八条和第三百零九条中进行的增改，王敏远说，这正是未来在我国可以设置“藐视法庭罪”的基础，虽然此次它们还是以“泄露国家秘密罪”和“扰乱法庭秩序罪”的形式出现，但和之前的《刑法》规定相比，已经有了质的变化。不过，他也认为，此次修正案中的相关规定一方面还有更进一步的空间，另一方面，要使其得到正确的实施，还必须有相关的司法解释出台，对其中的一些概念进行进一步的明确和界定。

首先是对于新《刑法》中第三百零八条的理解。

此次修正案在原来的《刑法》第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。

公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

王敏远认为，这条规定实际上就体现了“藐视法庭罪”的一个发展趋势—从法庭上到法庭外的趋势。不过，这条内容只针对依法不公开审理的案件，即只针对法律禁止报道的案件信息的泄露，实际上在立法中还应该规定对公开审理的案件的报道方式的限制，即如果以法律禁止的方式报道案件该如何惩治，也应该规定在《刑法》中，以防止当下频频发生的媒体审判等不尊重司法权威、有碍司法公正的现象在未来的进一步蔓延和发展。

其次是对新《刑法》中三百零九条的理解。

原来的《刑法》第三百零九条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”此次修正案将该条规定修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的， 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；

（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为， 情节严重的。”

王敏远认为，这条规定的修改实际上相当于“藐视法庭罪”另一个趋势——法官权威的变化在我国《刑法》中的体现。具体而言，这一条中的第一项、第二项、第四项都相对简单，“聚众哄闹”“冲击法庭”“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”等概念的边界应该是非常清晰的，法官很容易在法庭上作出准确的判断，而法律概念的明确、清晰本身就是对法官行使自由裁量权的制约。但是这条规定中的第三项在适用中则相对复杂，其原因也就在于“侮辱”“诽谤”和“威胁” 等内涵不是特别明确、边界模糊的词语的存在。

“在现实中，常会发生一些案件， 看似是立法不健全而导致的，实际上是有人钻了法律措辞的漏洞造成的。法律不可能对所有的概念都规定得非常明确，一定会存在某些边界有一定的模糊性的词语，比如，‘殴打’的概念是明确的，但‘侮辱’相对就比较难以明确，这类词语就属于边界模糊的词语。虽然对于‘侮辱’的含义，立法也有明确规定，但这类词语的特性决定了法律无法对其作出详尽准确的定义，这里始终存在一定的模糊地带，而在不同的条款中，对于‘侮辱’‘诽谤’ 和‘威胁’的界定也有所区别。此次经过修改的《刑法》第三百零九条第三项实际上是规定了‘侮辱’‘诽谤’和‘威胁’的边界的，那就是‘不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的’。这就意味着，如果要判决律师或者其他诉讼代理人‘扰乱法庭秩序罪’，不但要求他们有所谓的‘侮辱’‘诽谤’和‘威胁’的行为，而且要求这些行为必须达到严重的程度。此外，值得一提的是，在这之前还有一个程序性要求，那就是‘不听法庭制止’，也就是要判此项罪，不但要符合实体法的要求，还要符合程序的要求。”王敏远说。

王敏远认为，关于《刑法》第三百零九条第三项的规定，只从本条款中寻找解释还不够，更可行的办法是在将来的司法解释中对“侮辱”“诽谤”“威胁”等词语区分各种情况作进一步的阐释。比如，情急之下使用“智商低”等贬义的表述来形容司法人员或者诉讼参与人算不算“侮辱”？对司法人员使用“你这样做有违司法公平和正义的要求”等类似表述算不算“威胁”，等等。这样的界定，在我国现实中特别重要，否则，难以避免修正案中该规定被滥用。

“经过修改的《刑法》第三百零九条规定从内容上看没有问题，但是如果对其解释不当或不足，一定会在实施中出现问题，或者滥用，或者无用。而因为这项罪的特殊性，其在实施中出现问题一定预示着当地的司法环境出现了一定程度的问题。”王敏远说。 （文/《中国审判》记者 李敏）