“2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，正式确立了我国的案例指导制度。毫无疑问，案例指导制度在统一司法、解释法律、弥补法律规定的缺漏等等方面的价值，在审判实践中将不断被凸显出来，并将发挥日趋重要的作用。然而，需要引起我们注意的是，为什么是司法发展到现阶段才确立这项制度？如果案例指导制度是为了弥补成文法的疏漏，那么，相比而言，以前的成文法难道比现在更完善、更严密吗？那时候难道不是更需要案例指导制度吗？关于这些问题的思考，将促使我们进一步思考其他问题。诸如可以期待案例指导制度将来如何发展？在其发展过程中，将会受到哪些因素的制约？我们在发展案例指导制度的过程中可否向法治发达国家的判例制度借鉴？如果可以借鉴，则应如何借鉴？借鉴之后，是否会迷失……”这一连串的问题不是来自记者，而是来自接受本刊记者采访的中国社科院法学所王敏远教授的思考。

案例指导制度可以发挥对成文法的解释功能，弥补法律规定的粗疏和空白，并可以促进统一司法、推动法律发展，等等，对于案例指导制度的这些作用，现在大家基本已经达成共识。应当看到，选编案例并发挥其在审判实践中的指导作用这项工作，人民法院并不是从2010年建立案例指导制度后才开始做的。建国以来，人民法院就一直有编撰案例的传统，尤其在1985年最高人民法院创刊《最高人民法院公报》之后，指导案例选编工作一度得到了空前的发展。然而，这些案例可以说是案例指导制度的渊源，却不应视为是案例指导制度本身，其在功能和效力等方面与案例指导制度有很大差异。在审判实践中，有的法官对其中有些案例也在一定程度上予以了参照使用，但总的来看，全国各级法院对具体如何使用这些案例，并没有相对一致的要求和标准，因此，案例的指导作用发挥得非常有限。而建立案例指导制度则有助于解决这个问题。

“我的问题是，客观地说，以前的法律制度比现在更加不完善，司法的统一程度也不如现在，既然案例指导制度这么重要，为什么以前一直没有建立这项制度，而是到了现在（2010年之后）法律制度相对更完善，法治建设取得重大发展的时候，我们却更加重视案例的指导作用并建立了与以前相比更完备的制度？只有考虑清楚这个问题，我们才能理性分析我国的案例指导制度未来的走向。”王敏远说。

王敏远认为可以从两个方面回答这个问题：一是，人们现在对于“法律的生命在于实施”的认识比以往任何时候都要深刻。法律实施实际应包含三个方面的内容，即公正实施、统一实施、规范实施，这三者实际是个有机统一的整体，故缺一不可。人们现在已充分认识到这一点，由此带来的一个结果是，人们不但高度关注法律的制定，还对法律的实施是否公正、是否统一、是否规范有了更加明确、更加强烈的要求和期待。二是，法律及其实施的重要性在国家和社会的管理中、在人们的社会生活中越来越突出。随着法治的不断发展和完善，法律及法律的实施广泛深入地涉入国家政治、经济、文化和人们社会生活的方方面面，从党政机关到普通民众，法律的实施越来越倚重司法机关对纠纷的裁断，人们对法律公正、统一、规范实施的需求也达到了前所未有的程度。案例指导制度可以通过具体案例的指导作用，使类似案件可以得到相同的审判结果，实现对法律的公正实施、统一实施、规范实施的促进作用。

“由此可见，案例指导制度的建立是由法律发展和法治进步的趋势所决定的，而不仅仅是因为法律规定的粗疏所需要的。因此，指导案例的数量将不会随着成文法越来越完善而减少，反而会随着人们社会、政治、经济、文化等生活的不断发展，随着对法律及其公正实施、统一实施、规范实施的需求越来越多、要求越来越高，而不断得到丰富。由此，可以预料，案例指导工作在未来只会不断加强，不会因为成文法的不断完善而逐渐削弱，案例指导制度在未来只会越来越完善、越来越健全。”王敏远研究员回答记者时如是说。

我们一直在强调我国的案例指导制度和英美法系的判例制度不同。确实，两者存在明显且众多的差异。其中，最醒目的不同就在于英美法系的判例制度在造法方面的限制和我们是不一样的。然而，这是否意味着这两者之间就没有共同之处？是否意味着我们难以借鉴判例制度？英美法系的判例制度发展到今天已经相对成熟，其中是否存在可以借鉴的内容？如果有，怎么借鉴？这些问题，是我们在发展我国案例指导制度时需要研究的问题。

“对于我国的案例指导制度和英美法系的判例制度，分析它们之间的差异固然必要，然而，从制度发展的角度来看，我们更需要对它们之间的共性进行研究，因为共性才是我们可以借鉴和参考的地方。

“无论是我们的指导案例还是英美法系的判例，首先它们都是由法院作出生效裁判的案例，这一点是两者的共性。既然都是由法院作出的判决，就不能违反本国的宪法和法律原则，这一点也是两者的共性。我们的指导案例和英美的判例都向社会进行了发布，其目的都是希望对今后同类案件的审理、裁判发挥影响，产生约束力，且这种约束力还要有一定的强制性，这也是两者的共性。当然，指导案例和英美的判例对今后同类案件的影响的强弱程度，会有差异。此外，无论是我国指导案例还是英美法系的判例，在适用法律原理方面也是具有共性的。因此，如果我们要充分发挥现有指导案例的指导价值，强化案例指导制度的功能，就应当重视研究案例指导制度和判例制度的共性，从中找到可借鉴的地方，促进我们案例指导制度的进一步发展。”王敏远回答记者说。

但王敏远同时也提醒道，我国的案例指导制度毕竟不是英美法系的判例制度，它的发展必须在自己特有的轨道进行，即只能在解释法律、弥补法律因粗陋而存在的不足、统一司法等方面发挥作用，而不能如同英美的法官那样超越法律“放手”实施“法官造法”行为，只有这样，我们的案例指导制度在借鉴判例制度的过程中才不会迷失方向。

无论是在英美法系，还是在大陆法系，在司法实践中从来不乏从案例中提炼出相应规则上升为立法或者法律原则的例证。随着我国案例指导制度的不断发展，可以预见，未来这种现象也一定会出现并会越来越多。那么，是否所有的案例都可能上升为法律规范呢？

对此，王敏远回答说：“有些案例是永远也不应变成具有规范意义的司法解释，并进而上升为法律规定的，因为这些案例本身所具有的独特的经验价值，这种价值虽然有一定的指导作用，但却是不能或不宜用法律条文予以规定的。比如，关于某种证据的真假、证明力的强弱，在现代证据法中就不能或不宜从正面作出明确规定，虽然，这可以通过指导案例予以提炼。我们知道，关于证据证明力问题的研究，理论层面、立法层面和实践层面的研究，其功能是各不同的，而在这个问题上，对实践经验的总结往往难以上升为证明力的法律规则，或者说，法律规则概括不了经验。例如，在西方有些国家的实践中会将牧师的证词（相对于普通证人的证词）视为更可靠的证据，但这只是一种经验，不能用证据规则的形式明确作出规定。类似的经验，通过案例却可以提炼并由此表达。证据关联性的问题也是一样，根据不同证明对象、证明需求以及所认识到的基本原理，我们往往对原本没有认识到其联系的事物，可以建立联系因而肯定某个证据的关联性；而有的事物之间虽然有联系，但对于要证明的内容来说，却没有意义，诸如此类，这些虽然可以通过经验在指导案例中共表达，但却不宜用法律规则明确表达出来的。也正是因为这些原因，我认为，证据真假、证明价值等方面的经验难以通过法律规则予以明确规定，在证据规则层面，关于证据的程序性规范更便于通过法律作出规定。例如，法治发达国家严格规定了采取什么隔离手段使鉴定材料在提取时不被污染，他们严格规定了鉴定材料的提取、保管、转移等各项程序，以使每一环节的程序都规范化。而我们却没有能看到其法律关于司法鉴定的证明力比其他证据更强之类的规定，虽然从经验来看，这往往是能成立的。从这个意义上讲，指导性案例可以解决很多法律规则解决不了的经验性质的问题，但是，也是难以将这些经验提炼我法律的。因此，指导性案例可以解决的问题，有些是成文法再发达，也解决不了的。”

案例指导制度自正式建立到现在才4年多，作为一项制度，其运行还处于开始阶段，无论是从指导案例的数量、涉及的范围、类型，还是从形成指导案例的方式，都还有待继续完善。

对此，作为一名刑事诉讼法学者，作为一名理论研究者，作为最高人民法院案例指导专家咨询委员，王敏远对案例指导制度的发展也提出了他的三个期待：

一是，希望指导案例涉及的范围更加广泛，门类更加丰富。举例而言，新刑事诉讼法已经规定了非法证据排除的规则，过去一段时间里也发现并纠正了一系列因为刑讯逼供等原因而导致的冤假错案，然而，到目前为止，发布的指导性案例中还没有非法证据排除的案例。希望将来形成的指导案例门类更加齐全，体系更完整，其中既有涉及实体法律方面的指导案例，也有涉及程序法律方面的案例，既有民事、刑事、行政等部门法类别的案例，也有诉讼权利和实体权利保障类型的案例，等等。

二是，希望通过指导案例能够将法律原理更好地表达出来。具体而言，希望指导案例的裁判说理更加充分、论证更加周详，使这些案例的裁判不仅能体现其正当性，而且要具有说明性和说服力。

三是，希望形成指导案例的方式更加灵活。到目前为止，我们的指导案例都是注重正面的、积极的示范效应来挑选的，还没有可以起到警示作用的案例。实际上，米兰达规则之所以成为一项重要法律实施原则，不是因为警察履行了“不得强迫自证其罪”的义务，恰恰因为警察违反了这一义务，其警示意义鲜明。从世界范围内的法律发展历史看，有些时候，具有警示意义的案例对法律的推动作用更大，对法律的促进效果也更强。但这种方式对最高人民法院选定指导案例来说，是一种新的要求，不但需要勇气，更需要增强承受力。

除此之外，到目前为止，由学者、律师推荐指导案例的情形还没有成为指导案例的有效形成机制，最高人民法院可以加强这方面的工作，借助学者、律师等“外脑”，真正实现指导案例形成方式的更加灵活和多样，推动案例指导制度的发展。

本文原载于《中国审判》2015年 第3期，现由王敏远研究员作了一些文字修改和补充，以更充分表达其意。