近年来,我国互联网发展在取得令人瞩目的成绩同时,也面临诸多问题与挑战。目前散见于各个立法层级的互联网法律规范,是否能有效发挥作用?要不要制定一部统一规范的互联网法?针对当下我国互联网法面临的困境,知名互联网法律专家、中国社会科学院法学研究所研究员周汉华今天在接受《法制日报》记者专访时,直指我国目前互联网法律立法规范层级低,规定与现实脱节的种种弊端,呼吁应对我国的互联网法律进行顶层设计。

层级低碎片化致立法重叠打架

据周汉华介绍,我国近三十年来制定法律240余部,行政法规700余部,地方性法规8600余部。相比之下,我国至今为止,制定的互联网立法却只有电子签名法,以及全国人大常委会两个关于互联网安全的决定,以及不到10部行政法规,地方性法规更是少之又少。除此之外,目前的互联网专门立法主要由部委规章,或者规章以下规范性文件构成,体现出明显的部门立法特征。

而在部门体制驱动之下,多数部门就事论事,各自根据职权范围确定立法方向与重点,出现互联网法调整对象越来越细的碎片化倾向,特别规则多,普遍规则少。

周汉华认为,互联网立法碎片化,不仅违反技术中立的基本立法原则,使规则缺乏必要的弹性,还会导致规则之间的相互重叠或缺漏,最终导致规则的盲目膨胀与缺乏可执行性。

此外,在网络空间部门管辖权限尚不明确的情况下,少数部门还会试图快速跑马圈地,以规则全面覆盖的方式,扩大管辖范围,扩充部门权力边界。

对于这类现象,他指出,互联网立法全覆盖,既无必要,更不可行,不但导致互联网立法重点不突出,大量去简单重复现实社会的相关法律规定,还会面临适用上两套体系间的重叠与冲突。

网络信息内容普遍缺少有效管理

事前许可加事后处罚,一直是我国各级行政管理部门比较熟悉的管理手段。上世纪九十年代中期,互联网刚在我国出现时,政府基本采取的也是这种管理手段,以至于各种行政许可成为互联网管理的主要手段。

周汉华分析认为,以事前许可加事后处罚方式进行管理,管理对象必然非常有限,只能局限于供给端的企业,不可能扩大到需求端的普通大众。在信息(服务)供给与需求二元划分清晰的传统格局下,这种对供给端的管理有其合理性,等于抓大放小,有利于提高管理有效性,降低管理成本。

然而,由于互联网服务提供商的出现,改变了传统的二元划分格局,不但出现众创新格局,并且供给与需求的界限也在快速融合。

周汉华认为,这种情况下,仍然继续简单套用现实社会管理方法,对作为中间平台的互联网服务提供商进行许可管理,等于管理对象错位,偏离了管理重点。同时,让中间平台为供给端互联网用户的行为承担替代责任,既不符合行政管理的客观规律,也背离了自己为自己行为负责的法治基本要求。

他指出,纵观我国现有互联网管理规定,绝大多数都将管理对象局限于互联网服务提供商,对网络用户以及互联网信息内容普遍缺少有效的管理手段,网络用户与互联网信息甚至不在规定的直接调控范围之内。

许可制度设计初衷完全无法实现

周汉华坦陈,以事前许可加事后处罚为特点的互联网管理规定,在实际执行中普遍遇到各种阻力,很难落实。他通过在各地进行的实地调研与座谈发现,几乎所有需要事前许可的领域,都有大量的违法运营存在,并且违法主体远远多于合法主体。从互联网接入服务,到上网营业服务场所,到内容服务的许可与备案,再到各种专项许可,未经许可的主体比比皆是,违反现行规定的行为无处不在。

由于未经许可的现象普遍,很多地方的管理部门只管得到许可的正规主体,不管未得到许可的非正规主体,导致许可制度的设计初衷完全无法实现。他指出,这种现象的存在,并不简单是规定的执行不力,很多情况下,其实是源自于许可管理方式,违背了互联网自身的规律。如果不改变管理方式,仅仅依靠加强执法,问题很难真正得到解决。

事后处罚在实际中同样执行遇阻。对于互联网服务提供商而言,几十万元的罚款简直是九牛一毛,难以起到威慑作用。诸如断网、吊销许可证或者营业执照之类的处罚手段,只是“看起来很美”,实际根本无法执行下去。

在此形势下,一些执法部门,只能依靠平时建立的良好关系,寻求互联网服务提供商的配合。而一些互联网服务提供商,出于商业利益或其他考虑,对于管理部门的要求,能拖则拖,能避则避,行政管理有效性无法得到保障。

互联网法结构应强调分层设计

如何才能更好地发挥法律对互联网发展的引领规范作用呢?周汉华认为,应借鉴国外立法的有益经验,加强互联网法顶层设计,提升互联网法位阶,加快制定信息网络基本法律,实现互联网法主要依靠基本法律支撑的结构性改变。

他提出,首先需要确立一个科学的基本结构,为此要尊重和承认互联网本身的规律,根据互联网架构与技术本身的特点,进行分层设计。互联网法的调整对象主要分为三个层面:一是关键信息基础设施,二是互联网服务提供商,三是互联网信息。

除上述三个层面以外,互联网管理立法也非常重要,贯穿于上述所有三个层面,其作用在于规范政府行为,提升政府治理能力,保护用户权益和有效化解纠纷。比较发达国家的互联网法可以发现,这四个方面也是各国最为核心的领域。

因此,周汉华建议,我国目前应加快推进的互联网重点立法项目,包括关键信息基础设施层面的网络安全法、电信法,促进互联网服务提供商发展的电子商务法,规范互联网信息活动的互联网信息服务法、个人信息保护法以及提升政府互联网治理能力的电子政务法。

周汉华认为,互联网法基本结构之所以强调要分层设计,不仅是因为调整对象本身具有多层级特点,分层设计有利于发挥法律对于互联网发展的不同作用,也是因为对于不同调整对象,互联网法应该适用的法律原则、管理对象、管理手段、执法程序与救济方法等都有不同的特点。

比如,对于现实社会违规行为的处罚,通常采用罚款、吊销许可证或者营业执照等方式,而对网络用户违规行为的制裁,采用取消关注、禁言、扣减信用积分、负面评价等方式显然更适合。

来源: 法制日报——法制网 2015-07-23（原标题为：互联网法律碎片化严重多以规章形式出现专家建议应对互联网法进行顶层设计）