刑法修正案（九）（草案二次审议稿）目前正在向社会公众征求意见。社会各界非常关注嫖宿幼女罪，就一些焦点问题，本报记者日前专访了中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文。

记者：什么是嫖宿幼女罪？自1997年刑法修改设立嫖宿幼女罪已有近20年，为什么近年来会引发社会的广泛关注和强烈反响？

刘仁文：刑法第三百六十条第二款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。在1997刑法修改之前，并没有嫖宿幼女罪，这种情况按照强奸罪中的奸淫幼女处理。从理论上来说，只要是与未满十四周岁的幼女发生性关系，不管幼女同意与否，不管是与社会上的幼女还是在卖淫场所与幼女发生性关系，都符合奸淫幼女的构成要件。

为什么单独设立嫖宿幼女罪？1997年制定新刑法时，实践中卖淫嫖娼现象比较严重，一些幼女也被裹挟其中。普通的卖淫嫖娼行为只构成治安违法，而不构成犯罪。这导致执法中误将与幼女发生性关系的嫖客，也不作犯罪处理。为了澄清社会上的错误认识，新刑法特意设立了嫖宿幼女罪，发挥立法的宣示作用，昭告全社会，即使在卖淫嫖娼场所，与幼女发生性关系也构成犯罪。应当说，立法本意是为了要加强对卖淫嫖娼场所幼女的特殊保护。所以，嫖宿幼女罪的起刑点是5年以上有期徒刑，高于一般强奸罪3年以上有期徒刑的起刑点。这次刑法修正案九的酝酿过程中，立法机关也从最高人民法院调取了这方面司法统计数据，结果显示，从打击犯罪的力度来看，整体上嫖宿幼女罪并没有纵容或放纵嫖客。当然也存在一些极个别的案例，但这是任何一个罪名都不可避免的，是执法的问题。

不过，应当看到的是，尽管立法机关和当时支持这一立法的刑法学者的本意是要保护幼女，整体上看司法实践也没有造成对犯罪者的放纵，“嫖宿幼女罪”这一罪名的设置仍然存在比较大的问题。它最大的问题就是对幼女的“污名化”，很容易对受害幼女造成二次伤害甚至终身伤害。对犯罪人适用嫖宿幼女罪，与之相对的幼女就被认为是娼妓。这些幼女被贴上“妓女”的标签后，在日常生活中常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。与对幼女的污名化效果相反，嫖宿幼女罪对于犯罪人而言，则有可能削弱社会的谴责度。嫖宿幼女罪违背了《儿童权利公约》规定的儿童权益无差别保护原则与优先保护原则，有悖我国作为缔约国的承诺，影响我国的国际形象。

近年来，随着社会文明的发展，这种不文明的或者对某些特殊群体的歧视用语引起越来越多的专家学者和妇女组织的关注，所以，废除“嫖宿幼女罪”的呼声也日益高涨。刑事立法除了需要刑法学界的参与，还应具备一些别的视角，如儿童视角、性别视角等，考虑定罪量刑之外的社会问题。

记者：如果只是废除“嫖宿幼女罪”，而不相应修改刑法其它条款，是否会造成对幼女的保护不够全面？

刘仁文：如前所述，1997年修改刑法时之所以把嫖宿幼女罪从强奸罪单列出来，立法初衷是为了加强对幼女的保护。现在如果仅仅简单废除嫖宿幼女罪，不做其他修改，我担心造成不利的后果，容易给公众造成一个错觉，认为嫖宿幼女罪废除了，是不是这种行为以后就不作为犯罪来处理了？同时也容易滋长立法中的民粹主义。

因此，我建议刑法在取消嫖宿幼女罪的同时，独立设置“奸淫幼女罪”，从而突出对幼女权益的特殊保护。具体来说，应将奸淫幼女型强奸罪从《刑法》第236条中独立出来，专门设置“奸淫幼女罪”，规定“奸淫不满14周岁幼女的，依照强奸罪的刑罚规定，从重处罚。”甚至不一定要依照强奸罪的刑罚，完全可以根据本罪的实际情况另设独立的刑罚。同时，由于与普通的奸淫幼女案件相比，以交易形式与幼女发生性关系的行为有一定的特殊性，为防止人们对其性质产生错误认识，更好地发挥刑法的预防作用，建议在前款规定之后再增设一款：“以交易形式与幼女发生性关系的，以奸淫幼女罪论处。”

此外，还应对其它相关条款作出完善。例如，与前述逻辑相一致，刑法中第358条组织卖淫罪和强迫卖淫罪涉及的“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”，第359条“引诱幼女卖淫罪”涉及的“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”等情形，也需要从防止对幼女的污名化、强化对幼女的保护力度出发，作相应的修改。

记者：有人提出，在现实生活中，确实存在个别幼女身心早熟，很难从外表甚至言谈举止辨认的情况。如果确实不知对方是幼女，双方自愿发生性行为的，也按强奸论处是否过重，违反刑法主客观相统一的原则？

刘仁文：我国刑法强调主客观相统一，要求主观上有过错，客观上有危害。根据我国刑法总则的规定，我国刑法只处罚故意犯罪和过失犯罪。我国刑法分则规定的各种故意犯罪，必须贯彻主客观相统一的原则。

奸淫幼女和嫖宿幼女均属于故意犯罪，在“明知”这一问题上的法理基础是一样的。“明知”包括直接明知和间接明知，即知道和应当知道。司法实务可以结合具体案情、一般生活常识和司法惯例等加以判断，包括结合特殊场景分析，如幼女当时是否有身份证、是否有学生证，知不知道从哪个学校被引诱出来等，并不是犯罪嫌疑人自己狡辩说不知道对方是幼女就行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部在2013年联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对此也有较明确的规定。

因此，我国刑法中奸淫幼女型强奸罪以行为人对被害人的年龄有认知为条件，这里的“有认知”，并不要求行为人必须确知对方是幼女，而是只要知道其可能是幼女，或者可能知道其是幼女，就可以构成刑法上的“明知”。

（原载《中国妇女报》2015年8月1日）