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《现代法学》2022年第4期要目

 

目录

专论

《民法典》视域下身份权的教义重述  温世扬(3

《民法典》监护人责任规则的解释论 ——以《民法典》第 1188 条为中心  郑晓剑(17

再论执行力主观范围的扩张 陈杭平(36

预算绩效问责的理论回应与制度建构 明(51

论反面解释的有效形式、逻辑根据及其位阶 锐(64

论国际司法合作中的知识产权地域性 何其生(78

环境法专题

类型化思维下的环境法典规范体系建构  吕忠梅(89

国家环境保护义务在我国环境法典中的定位与表达 陈海嵩(104

环境权在我国环境法典中的证成与展开 吴卫星(118

市场经济法治

学术期刊数据库的反垄断监管 伟(131

区块链共谋的反垄断监管 陈爱飞(145

区块链司法存证的应用及其规制 铭(158

知识产权制度的效率之维 冯晓青(171

资产收益权交易的法律构造 ——基于最高人民法院与高级人民法院41份裁判文书的分析 赵申豪(191

 

文章摘要

01《民法典》视域下身份权的教义重述

作者:温世扬(武汉大学法学院教授)

摘要:学界对身份权的关注相对不足,身份权在民法典视域下作何解读,值得探究。既有学说中的身份权存在客体空心化之弊,无法完成原权式构造。基于身份关系的义务性底色,《民法典》中的“身份权利”实为性质各异的诸种“权利”之集合。“身份权利”应限于婚姻家庭的基础性语境,其“身份”含义应与其他广义上的“身份”含义相区分。《民法典》第1001条的前后半句分别对应显性的“身份权利”的保护和隐性的身份法益保护,二者在方法上分别借由同用型指示参照适用和准用型参照适用对接各自的规范本旨。

关键词:身份权(利);婚姻家庭;身份法益;人格法益;参照适用

 

02《民法典》监护人责任规则的解释论

——以《民法典》第 1188 条为中心

作者:郑晓剑(厦门大学法学院教授)

摘要:我国立法机关和民法学者对于现行法上的监护人责任规则的认识和评价并不完全相同。通过解释论途径消除此种评价上的差异,有利于促进立法与学说之间的良性互动,确保监护人责任规则在司法适用中取得应有成效。通过梳理已有研究成果,并结合最新的立法理由,将《民法典》第1188条第1款和第2款定位为“原则与例外”的关系,可为该条构建一个更为妥适的解释论方案和教义学分析框架。依此定位,《民法典》第1188条第1款对被监护人的责任能力和监护人责任的基本规则作出了一般性规定,通常情形下应予优先适用;第2款则适用于非常例外的特定情形,即只有同时满足被监护人拥有价值较大财产和监护人为非亲属监护人这两项要件,方可予以例外适用。这样,《民法典》第1188条第1款和第2款之间的规范逻辑和法律适用关系可以厘清,潜在的体系冲突和价值评价矛盾可以避免,而法律适用的安定性和妥当性亦可实现。

关键词:监护人责任;监护职责;责任能力;《民法典》第1188

 

03再论执行力主观范围的扩张

作者:陈杭平(清华大学法学院副教授)

摘要:执行力附着于执行名义,是权利人请求执行及执行机关实施执行的法律效力。执行力主观范围包括“为谁,对谁”为强制执行,原则上以执行名义记载为准,但在例外情况下向第三人扩张。执行主观范围的消极扩张,表现为经申请执行人的申请,执行法院裁定变更、追加第三人为被执行人。此类第三人可分为“承继型”和“责任型”两种。执行力主观范围的消极扩张须满足必要性、正当性和妥适性三个要件。“承继型”第三人兼具必要性和正当性。对“责任型”第三人而言,必要性即被执行人的财产不足以清偿债务,正当性依赖于实体法的规定或第三人的意定。妥适性指的是变更、追加的争议适合通过内嵌于强制执行的略式程序进行审查判断。

关键词:执行力;主观范围扩张;执行名义;审执分离;略式程序

 

04预算绩效问责的理论回应与制度建构

作者:胡 明(华南理工大学法学院教授)

摘要:预算绩效问责是关系政府治理效能提升的重大命题,亟待从学理上予以回应和研究。预算绩效问责源于传统预算的弊端与传统问责的缺陷,从法的价值和法的功能角度体现出追求实质法治和迈向激励型法的性质。在理论基点上,预算绩效问责蕴含着从行为到角色的逻辑转换,围绕角色责任理论进行规范解构,包括角色划定、角色履行、角色评价与角色调整的构成要件。基于预算绩效问责改革现状及其不足,预算绩效问责制的整体建构,在内部关系的调整上应重视预算组织法、强调角色责任制与明确绩效审计制,实现内在架构的重整;在外部关系的处理上应发挥人大主导作用、释放监察问责优势、激发公众问责活力,促进外在力量的整合。

关键词:预算绩效管理;预算绩效问责;实质法治;激励型法;角色责任

 

05论反面解释的有效形式、逻辑根据及其位阶

作者:陈 锐(重庆大学法学院教授)

摘要:反面解释是一种常见的法律解释方法。所谓“反面”,特指与现有法律规定中的条件与后果相矛盾的概念或命题;所谓反面解释,就是从法律明确规定的正面条件与正面结果,根据逻辑推理规则,推导出与其等值(或蕴含)的反面条件与反面结果。反面解释的正、反面好比一枚硬币的两面,其解释过程不过是将原先遮蔽着的反面揭示出来,而非引入新的东西。从这一意义上讲,反面解释是一种在位阶上仅次于文义解释的法律解释方法。一般而言,反面解释的典型图式有两种:一是条件式规范命题的否定前件式,即将条件规范“pq”反面解释成“¬p¬q”,二是全称规范命题SAP转换为“¬SA¬P”,这两种典型图式只有在特定情况下才有效。除典型图式外,还有一些非典型图式,其成立同样依赖于相应的逻辑推理规则。反面解释的主要根据是逻辑,经验在其中只起次要的作用。

关键词:反面解释;有效形式;逻辑根据;法律解释的位阶

 

06论国际司法合作中的知识产权地域性

作者:何其生(北京大学法学院教授)

摘要:在《海牙判决公约》的谈判中,我国国内关于知识产权问题存在合作与不合作两种立场,前者要求加强国际司法合作,后者则以知识产权地域性为理由主张不合作。二者的分歧源于国际私法追求国际合作的理念和知识产权法本质上是国内法的观点,但是晚近以来,知识产权的地域性在立法与实践中不断被突破。以管辖权和法律适用为核心的知识产权地域性保护可分为二元的基本方案:绝对地域性方案和相对地域性方案。未来,我国进行知识产权领域的国际司法合作,应该区分合作的国家、知识产权类型、知识产权事项以及合作的内容,进行类型化选择。知识产权地域性保护方法可以在二元方案基础上进行多元组合,但总体上应坚持以相对地域性方案为原则,绝对地域性方案为例外。

关键词:《海牙判决公约》;知识产权;地域性原则;国际司法合作

 

07类型化思维下的环境法典规范体系建构

作者:吕忠梅(中国法学会副会长,中国法学会环境资源法学研究会会长,教授)

摘要:对环境法律规范进行类型化梳理,是环境法典编纂的基础性工作。在环境法律规范发展实践“溢出”一般法律规范分类理论的背景下,类型化思维作为概念式思维的补充,其双向性、开放性、价值归依性等特性在方法论上有益于环境法典规范体系的建构。在实质理性层面,有助于在可持续发展价值目标与生态环境概念之间建立沟通管道,通过构建污染控制、自然生态保护、绿色低碳发展法律规范类型,实现环境法典规范的实质体系化。在形式理性层面,可以通过描述环境法律规范的“整体形象”为法典编纂提供形式识别标准,并对环境法律规范进行重新归类,进而提出环境法典的规范配置方案。

关键词:环境法典;法典编纂方法论;类型化思维;环境法律规范体系

 

08国家环境保护义务在我国环境法典中的定位与表达

作者:陈海嵩(武汉大学环境法研究所教授)

摘要:全国人大常委会将环境法典编纂定位于“行政立法领域”,强调行政管理及权力行使,提出了宪法所规定的国家环境保护义务如何在环境法典的整个体系中加以体现的学术命题。2018年《宪法修正案》确立了“美丽中国建设”国家目标,赋予国家环境保护义务更为丰富的内涵。法典编纂是体现国家环境保护义务最为适宜、最为合理的规范路径,是贯彻落实习近平生态文明思想的具体实践。国家环境保护义务在环境法典总则中体现为包括生态环境管理体制、政府生态环境保护职责、生态环境党内法规与国家法律有机衔接、履行国家环境保护义务的监督等在内的一系列内容;同时,基于总则的涵摄效力,环境法典总则内容对各分则的政府生态环境保护职责、特定国家权力运行构成规范指引。

关键词:环境法典编纂;国家环境保护义务;体系化;环境管理体制

 

09环境权在我国环境法典中的证成与展开

作者:吴卫星(南京大学法学院教授)

摘要:当代中国环境法正处于从第二代环境法向第三代环境法的过渡时期。第三代环境法形神兼备,法典化是其“形”,以环境权为核心的公众环境权利是其“神”。我国环境法典的编纂应当回应人民优美生态环境的需要,构建一个“一体两翼”的环境权体系,即在确认一般环境权(适宜/良好环境权)的基础之上,对应环境保护中的污染防治和自然保护两大板块,规定健康环境权和自然享有权这两种类型的环境权。环境法典中关于环境权的本体性规定、保障性规定和救济性规定的三元格局设计,将有助于加强环境法的实施和国家环保义务之履行,推动我国真正迈向并且实现“美丽中国”和“环境法治”的目标。

关键词:环境法典;第三代环境法;环境权;一体两翼;三元格局

 

10学术期刊数据库的反垄断监管

作者:王 伟(清华大学法学院博士生)

摘要:大型学术期刊数据库通过电子文献的一站式交付,有效满足了全社会激增的版权付费使用需求,推动了知识资源的传播共享与再利用增值。但与此同时,头部数据库服务商寻购了海量的文献版权资源,实质性地锁定了下游用户并拥有了收取垄断价格的能力,引发了知识服务市场垄断的质疑。然而,我国反垄断监管机构表现出了极高的容忍度,未曾挑战大型数据库连年走高的订阅使用费要价,频频被指反垄断执法缺位。对此,监管者一方面需要采取一类更为直观的“不公平高价”认定标准,惩处大型数据库潜在的滥用支配地位行为;另一方面则应积极转向竞争导向型的监管思路,有序引导学术数据库市场形成竞争。通过限制优势数据库获取独占性版权许可、建设替代性公共学术数据库平台、扶持聚合式网络学术搜索引擎等措施,能够以较低成本维持学术数据库开放竞争的市场结构,消除知识服务市场被垄断的顾虑。

关键词:学术期刊数据库;反垄断;中国知网;版权垄断;聚合式网络学术搜索引擎

 

11区块链共谋的反垄断监管

作者:陈爱飞(中南财经政法大学法学院讲师)

摘要:在数字化转型的全球背景下,区块链技术的出现为数字经济与数字法治提供了一种新型治理架构,也为各国的经济与法治生态发展创造了新机遇。然而,私有链的“黑箱效应”为共谋提供了“生长温床”,即使是开放、公开的公共链也可能出现将非法共谋转化为默契合作的新型共谋样态。加之,人工智能、算法与区块链的结合使区块链共谋具备自主学习的动态特征,加剧了链上经营者彼此之间或经营者与交易相对人之间的共谋风险。为了弱化甚至规避区块链共谋在集中市场资源、滥用市场支配地位、限制与排除竞争等方面的不良影响,有必要从反垄断监管的核心视角制定共识性的技术标准、监管规则、监管策略,形成“技术治理+规范治理”的二元治理结构。

关键词:区块链共谋;反垄断;黑箱效应;共识标准;平台治理

 

12区块链司法存证的应用及其规制

作者:胡 铭(浙江大学光华法学院教授)

摘要:区块链司法存证已经在我国司法实践中得以有效运用。从规范层面来看,电子数据的证据保全创新是区块链存证的本质;从事实层面来看,区块链存证主要解决的是电子数据的推定真实性。区块链存证的公有链模式和私有链模式都存在缺陷,联盟链模式逐渐成为主流。区块链司法存证的运用尚不能完全解决信任问题,对最佳证据规则、传闻证据规则等证据规则有直接影响,亦对刑事辩护提出了挑战。法律规制的重点是需要保障上链前电子数据的原始性和应用区块链技术提取电子数据的程序合法性,避免区块链特性可能带来的不利影响及解决区块链存证中的鉴真等问题。

关键词:电子数据;区块链司法存证;证据审查判断

 

13知识产权制度的效率之维

作者:冯晓青(中国政法大学民商经济法学院教授)

摘要:知识产权制度蕴含鼓励和保障知识创新及传播的价值追求,其内核在于效率价值,这一价值的首要原则在于建构确保知识产权权利人专有权的产权制度。知识产权制度通过专有领域与公共领域的人为安排构造了专有权与自由公地,在专有权的安排上体现了知识界分、沟通与转换的机制,进而形成了知识生产与传播的效率逻辑。在效率价值导向上,知识产权制度的效率逻辑与制度安排均指向以激励知识和技术创新活动、提高创新效率为目标的产权制度及其有效运转。推进中国特色知识产权制度的构建与创新,应当在知识产品的权益分配、要素流动、产权转化、产权保护与产权制度结构的建构上体现效率价值及其实现的制度安排与运行机制。

关键词:知识产权;知识产权制度;效率价值;专有领域;公共领域

 

14资产收益权交易的法律构造

——基于最高人民法院与高级人民法院 41 份裁判文书的分析

作者:赵申豪(中国人民大学法学院讲师)

摘要:资产收益权是近年来出现且活跃于商业实践中的概念,但学界与商业界对其性质、权利内容等存在诸多误解。通过分析41起相关裁判可知,资产收益权看似是一种新型权利,但实际上属于债权。与一般债权的不同之处在于,资产收益权与底层资产挂钩,债权的履行期限始于底层资产转让之时,而债权数额一般是底层资产的转让价款。资产收益权这一概念被创设出来,旨在规避“底层资产禁止转让”的法律规范。资产收益权转让名为债权让与,实则是债权设立行为,受让人对于底层资产或其收益不具有排他效力。为克服该缺陷,实践中通行做法是在底层资产上设立抵押权。资产收益权转让、回购是实践中最常见的交易模式,依据穿透性裁判思维,其性质上属于借款合同。转让回购合同系脱法行为,其效力问题应视所规避的法律规范的效力层级予以判断。转让回购合同应适用借款合同的规范,但其属于金融借贷,不适用民间借贷的利率管制。

关键词:资产收益权;收益权;法律规避;将来债权

 

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