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《比较法研究》2021年第5期要目

 

 

【专题研讨】

 

1.论个人信息权的构建及其体系化

作者:申卫星(清华大学法学院)

摘要:通过赋予信息主体以个人信息权,可以消除信息利用的“丛林法则”和“公地悲剧”,从积极和消极两个方面增强信息主体对个人信息的管治,在为信息主体提供更加周延的法律保障的同时,促进信息的利用和融合,实现信息之为信息的本质。我国民法典确立了个人信息权的基本框架,我国个人信息保护法进一步细化了个人信息权的主体、客体、效力、行使条件、救济手段,从而形成了以个人信息的知情同意权、获取权、异议更正权、拒绝权、删除权等为权能的个人信息权利体系,成为我国个人信息保护制度的基础和核心。

关键词:个人信息;权利化;权能;体系化

 

2.个人信息保护的私法维度

——兼论《民法典》与《个人信息保护法》的关系

作者:石佳友(中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院)

摘要:个人信息的私法保护路径对于有效保障民事主体的个人信息权益十分重要;《个人信息保护法》本身包含大量的私法规范、制度和原则,因此需要从体系化的角度与《民法典》作关联解读与适用。由此,需要充分认识到《民法典》与《个人信息保护法》之间的内在密切关联,正确看待二者的关系。《民法典》与《个人信息保护法》中的私法规范构成普通法与特别法的关系,在后者有明确规定的时候应优先适用,而在其没有规定的时候应适用《民法典》的规则。在个人信息保护的法律适用中将二者割裂甚至对立起来的观点或者对《民法典》采取排斥封闭的态度,都会破坏法律体系的和谐和法律适用的统一,对个人信息保护来说也是不利的。

关键词:个人信息;《个人信息保护法》;《民法典》;普通法;特别法

 

3.敏感个人信息的法律基准与范畴界定

——以《个人信息保护法》第28条第1款为中心

作者:宁园(中国人民大学法学院)

摘要:《个人信息保护法》第28条第1款中敏感个人信息的“敏感”是指法律规制的高反应度,其以信息处理的权益侵害风险为法律基准,风险内容指向除个人信息权益之外的人格尊严和人身、财产权利,风险程度则以达到“一般权益侵害程度+更高风险兑现概率”为必要。敏感个人信息的界定应采取场景抽离和场景融入双重路径。场景抽离关注作为内因的信息内容,内容具有强工具性和唯一识别性的个人信息为敏感个人信息;场景融入关注作为外因的场景要素,信息处理者的认知能力、信息应用能力及信息存在状态是改变信息内容属性的主要场景要素,可以促成敏感个人信息的转化。因未成年人信息控制能力弱、信息暴露程度高,立法将其个人信息归入敏感个人信息具有合理性。第28条第1款列举的各项信息具有涵括性,不能直接作为敏感个人信息的认定依据,是否属于敏感个人信息仍须进行具体判定。

关键词:敏感个人信息;风险维度;场景抽离;场景融入;强工具性;唯一识别性

 

【论文】

 

4.担保制度一般规则的新发展及其适用

——以民法典担保制度解释为中心

作者:刘贵祥(最高人民法院审判委员会)

摘要:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称民法典担保制度解释)在落实民法典有关担保制度规定的同时,全面构建了担保制度的一般规则。由于民法典强化了担保的从属性,民法典担保制度解释将独立保函排除在担保制度之外,并对非金融机构约定独立性担保以及突破担保范围从属性的后果进行了规定;民法典担保制度解释在充分尊重立法原意的基础上,原则上否认共同担保人之间的相互追偿权,但也为担保人的相互追偿留下了一定的空间;民法典担保制度解释排除了若干因素对担保合同效力的影响,但在公司对外提供担保问题上,司法解释一方面延续了2019年《全国民商事审判工作会议纪要》确立的司法政策,另一方面也在具体规则上进行了修正和完善;在担保合同无效的后果方面,民法典担保制度解释虽然延续了原担保法解释确立的规则,但进行了必要修正和完善;最后,民法典担保制度解释纠正了以往司法实践对反担保在认识上的误区。民法典担保制度解释在内容上可以区分为针对民法典新变化而作的解释和为解决长期困扰司法实践的问题而作的解释,这一区分对于正确处理该司法解释的时间效力,具有重要意义。

关键词:担保制度;一般规则;担保合同;共同担保;反担保

 

5.我国民法典中准合同解释之罗马法因素

作者:费安玲(中国政法大学比较法学研究院)

摘要:我国民事立法历经百余年后,准合同作为一个重要法律术语始现于我国民法典合同编中。缺乏民法学理论研究和民法典总则编的体系铺垫,形成了准合同解释的先天缺陷。但准合同存续历史悠久,罗马法赋予其生命,法典化国家的民法学理论和立法实践赋予其持续活力。我国民法典对准合同的引入,使法学理论承担起解释使命。罗马法因素是我国民法典准合同解释的重要基础,其债法体系思维、意思表示与行为效果间的关系、给付行为在判断准合同与债的其他渊源关系中的核心价值等理论是厘清准合同解释定位的重要坐标,现代法典化国家的立法经验是准合同解释的重要参考。应运用法律解释的科学方法,关注罗马法因素并结合现代社会需要和我国本土特点探究准合同解释,以实现“经由罗马法,超越罗马法”之立法效果。

关键词:民法典;准合同;准合同解释;罗马法

 

6.重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义

作者:刘斌(中国政法大学民商经济法学院)

摘要:我国公司法对董事范畴的界定奉行形式主义,仅承认经过选任所产生的形式董事。该种形式主义的董事界定路径存在明显短板:无法涵盖存在选任瑕疵的董事、失格董事、逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者,支配或影响公司行为的幕后主体更是在董事责任的射程之外。在我国公司股权集中的公司治理实践中,形式董事易于受到控股股东或实际控制人的不当影响而失却其固有价值,进而沦为公司治理中的花瓶。相较于形式主义的董事范畴,实质主义的董事范畴能够全面覆盖各类董事的外延类型,锚定我国公司治理中控股股东或实际控制人的不当影响及其责任边界,避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉,夯实董事在公司治理中的核心地位。我国公司法修改应当着力于建构包括事实董事和影子董事在内的实质董事范畴,共同与形式董事构成完整的董事类型体系。对事实董事的界定应当建立在我国董事职权的本土规范基础之上,排除非属于履行董事职权的行为。对影子董事的认定应当重在认定行为人操纵公司董事的行为,并放弃对公司董事会的控制要件。符合前述构成条件的实质董事,与形式董事负担同等法律责任,以厘清股东与公司的行为边界,淳化公司治理体系。

关键词:形式董事;实质董事;事实董事;影子董事;控制股东

 

7.信仰 敬畏 向善

——拉德布鲁赫《社会主义文化论》札记

作者:米健(北京师范大学)

摘要:《社会主义文化论》是20世纪上半叶德国哲学家、法学家、政治思想家拉德布鲁赫的一部政论文集,是他站在社会主义世界观立场,对社会主义若干基本问题所作的思考和探讨。其中,有些问题是今天正在中国发生、我们必须面对和思考的。20世纪以来,在西方社会对马克思社会主义理论的研究可以说是凤毛麟角,而我们对马克思社会主义理论诞生之后的进一步发展,更是所知甚微。该著作被认为是德国20世纪颇具代表性的社会主义理论著作。对于奉社会主义为信仰,坚持社会主义道路的中国来说,它无疑具有非常积极和现实的意义。

关键词:信仰;社会主义;共同体;意识形态

 

8.认罪认罚从宽的类型化与制度体系的再梳理

作者:施鹏鹏(中国政法大学证据科学研究院)

摘要:“认罪认罚”在实体法、程序法、证据法及恢复性司法等不同的论域中具有不同的理论意涵,具体而言,可区分为四种不同类型的认罪认罚从宽,分别为:刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。我国的认罪认罚从宽制度事实上将“认罪”作为程序繁简分流的唯一关键要素,而未区分程序面向的认罪认罚从宽和实体面向的认罪认罚从宽。这导致立法、理论与实践出现了不同维度的混同。实践表明,程序面向的认罪认罚有进一步完善的空间,实体面向的认罪认罚作为程序机制意义不大,协商性司法是重要的繁简分流程序机制,但并非唯一,可考虑设立更多类型的特殊程序,提高诉讼效率,节约司法资源。

关键词:认罪认罚从宽;刑事实体法层面的认罪答辩;程序简约化层面的认罪答辩;实质真实;多元化的繁简分流程序机制

 

9.数据刑法保护的比较考察与体系建构

作者:王华伟(北京大学法学院)

摘要:德国通过附属刑法和核心刑法所建立的二元数据刑法保护模式,在体系架构、法益定位、构成要件设置等方面具有启发意义。个人数据犯罪虽具有现象层面的公共性和社会性,但保护法益仍然是作为个体法益的个人信息权。侵犯公民个人信息罪的行为类型不宜局限在数据流转过程中的非法获取和提供,而应有条件地将犯罪产业链下游的非法使用、处理行为纳入。一般数据犯罪的应然保护法益是数据主体对一般数据的形式支配权限,以及对一般数据的私密性、完整性和可用性利益。我国一般数据犯罪的罪名无法实现对上述法益的独立性、完整性、体系性保护,其存在结构错位、保护不周等问题,应从国际视角出发对相应构成要件进行完善与调整。

关键词:个人数据;一般数据;刑法保护;法益;构成要件

 

10.法国行政法的法典化:起源、探索与借鉴

作者:陈天昊(清华大学公共管理学院、清华大学法学院)

摘要:法国行政法对法典化发展路径的选择,根源于对其传统判例法发展路径的反思。在行政法发展的初期,判例法发展路径能够克服成文法的规范分散、填补成文法的规范空白并避免与行政机关的直接冲突。然而,进入20世纪下半叶,判例法已日益无法满足民主性及体系化要求,法国改革者决定通过法典化重建清晰、稳定的行政法规范体系,以提升行政法规范面对社会公众的可接受性与可理解性。法国行政法之法典化的发展,先后经历了行政汇编模式、立法审议模式与特定法令模式,其对法典内容的编排乃基于判例规则形塑成文规范,调适成文规范嵌入目录结构,并划定法典边界协调内容交叠。借鉴法国行政法之法典化经验,我国行政立法领域之法典化应当明确以实体优化为主兼顾形式优化之目标;并采用不同组织形式分别编纂行政纲领性法典与行政领域性法典;对编纂之范围应当选择存量规范分散但同质性较强的领域进行法典化;并应引入结构性十进制编码完成条款整合;在法典编纂结束后,应由全国人大常委会法工委与司法部协作完成对于增量规范的持续嵌入。

关键词:法国行政法;法典化;民法典;判例法

 

11.比例原则适用的争议与反思

作者:刘权(中央财经大学法学院)

摘要:当前对比例原则的公私法适用范围、比例原则与成本收益分析的关系、比例原则的逻辑结构等问题存在较大的分歧,甚至存在误解。通过追根溯源考察比例原则的思想起源与全球适用可以发现,比例原则在越来越多的制定法中得到了直接明文或间接隐含规定,法院从“必要性”、“合理限制”、“法治国”、“本质内容”等条款解释出比例原则的情形最为多见。比例原则的本质在于调整手段与目的之间的理性关系,有助于为权力与权利的行使提供合理的尺度。比例原则不仅仅是一个行政法原则,其在公法和私法中都应有更加广阔的适用空间。尽管合比例性分析存在过大的主观性与不确定性,但比例原则具有不可替代的损益权衡功能,其不应也无法被成本收益分析所取代。“二阶”说和“三阶”说的比例原则都存在逻辑缺陷,应确立同时评价目的正当性与手段正当性的“四阶”比例原则。

关键词:比例原则;权利保障;损益权衡;成本收益分析;合宪性审查

 

【法政时评】

 

12.共同市场支配地位“共同实体”要件之认定研究

——寡头垄断成员内部竞争状态的解构

作者:胥智仁(德国马克斯-普朗克创新与竞争法研究所、弗里德里希-席勒-耶拿大学法学院)

摘要:共同市场支配地位制度源起于欧盟竞争法,其认定逻辑是分别审查寡头垄断成员的内外部竞争状态。其中,内部竞争状态的审查是理论难点,也是共同市场支配地位与单独市场支配地位在认定上的核心区别所在。依欧盟判决,寡头成员须基于紧密的联系而能够在相关市场上作为一个“共同实体”一致出现或行动。我国反垄断法虽规定了共同市场支配地位的推定标准,但未全面、准确地理解“共同实体”这一核心概念的内涵与特征。为精准构建共同市场支配地位的认定框架,应着重把握“共同实体”内部“紧密联系性”特征,确认共同市场支配地位的内部处于缺乏有效竞争状态,并结合“共同实体”外部“整体性”的特征进行支配地位的认定。

关键词:共同市场支配地位;寡头垄断;共同实体;单一主体;垄断协议

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