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《中国法律评论》2020年第2期要目

目录

卷首语

于安:后小康社会法治国家建设的新起点及其规划

特稿

陈柏峰:风险社会的技术治理与应急决策——以新冠肺炎疫情的早期处置为中心

专论   依法裁判:理想还是幻想?

泮伟江:超越“依法裁判”理论

王云清、陈林林:依法裁判的法理意义及其方法论展开

孙海波:“同案同判”与司法的本质——为依法裁判立场再辩护

蔡琳:“依法裁判”:一种强主张的论证

沈宏彬:裁判的双重结构:论一种“建构-回应”的裁判观

思想

张守文:宪法问题:经济法视角的观察与解析

谢立斌:经济法与宪法的交互作用

劳东燕:网络时代刑法体系的功能化走向

谭堃:论网络共犯的结果归责——以《刑法》第287条之二为中心

蓝学友:互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间性法益观

包晓丽、熊丙万:通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式

影像

始终奋进在时代前列——中国人民大学法学院光影七十年

策略

郑戈:中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释

郑磊、赵计义:2019年备案审查年度报告评述

臧德胜:论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用——从两起认罪认罚抗诉案件的二审裁判展开

  

内容摘要

  

卷首语

本期卷首语《后小康社会法治国家建设的新起点及其规划》,由清华大学公共管理学院于安教授撰写。国民经济和社会发展第十四个五年规划的编制工作正在积极准备之中,其中包括对法治中国建设规划的研究。于教授指出,编制新五年期法治国家建设规划应当在对小康社会建设实践的法治确认和制度提升基础上,以基本实现现代化为方向,以现实条件和需求为对象进行设计。

 

特稿

 

风险社会的技术治理与应急决策——以新冠肺炎疫情的早期处置为中心

陈柏峰,中南财经政法大学法学院教授

本文以武汉“封城”前对新冠肺炎疫情的处置为中心,考察现代社会的风险治理。武汉的早期处置未能做出最优决断,错失了疫情防控的最佳窗口期。受制于专业主义思维,专家系统未及早确定疫情“人传人”的性质,专家意见有所偏颇。武汉市医疗系统对疫情性质早有认知,却无人向专家组汇报实情。事后,面对公众质疑,地方政府与专家组各有回应,给公众的印象是推卸责任、互相扯皮,走向了“有组织的无责任”,反映了技术治理的困境。

风险治理和应急决策,需要重视却又不完全依赖专家意见,因为专业知识和专业主义思维存在局限性。应发挥媒体在风险治理中的信息功能和压力作用,扩大地方政府的应急决策权限,促使其迈向“能动型政府”。

 

专论

 

依法裁判:理想还是幻想?

经过了几十年的发展,中国的法学研究,已经开始由“口号宣导”进入到“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学,都在通过反省本学科的基本性质,来试图或正在重建本学科的知识体系。学科自省可能带来的一个问题是:各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进,学科交流大幅减少,关于法学和法律的共识逐渐缺失。

此时,就需要以某种方式重建交流机制,例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的地位出发,来扮演这个中介角色;而针对一般性问题的法理学,试图透过对一般前提的反省和讨论,来完成这个任务。依法裁判,就是法学之一般前提当中的某一个。于是,就有了这样的专题讨论。

依法裁判同时涉及两个方面:作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系、但大致还能独立的不同主张。其中,作为特定理想的依法裁判,如果能成立,就成了评价法律实践的价值准则,透过对与错这样的价值判断,引导法律实践向依法裁判的方向前进,因为那个方向被视为一个价值上更好的状态。

但问题是:凭什么说那是个更好的状态呢?作为法律实践要求的依法裁判,如果能成立,那么就需要完善各式各样的法律武器,关于法学方法论(法律方法)就不再是盲目飞行的无头苍蝇。但问题是:完善法律武器的过程,经常与实在法上的要求并不完全一致,这个过程不是正好违反了依法裁判的要求吗?

如果再将这两个方面联系起来,更复杂的四种情况就会出现:不值得尊重且做不到,值得尊重但做不到,值得尊重且做得到,值得尊重且无论是否做得到。本期专论栏目由中国人民大学法学院陈景辉教授主持,栏目中的五篇文章,基本全面展现了以上态度。

北京航空航天大学法学院泮伟江副教授的文章在光谱的最左边,他撰文《超越“依法裁判”理论》,虽然语带保留,但态度坚定地认为,依法裁判其实只是个幻想。

厦门大学法学院王云清副教授和中南财经政法大学特聘教授陈林林的合著论文《依法裁判的法理意义及其方法论展开》,处在泮伟江最近的右边,他们大致认为这是个已经接近了幻想的理想。

中国政法大学比较法研究院孙海波副教授的《“同案同判”与司法的本质———为依法裁判立场再辩护》处在最中间的位置,理想和幻想参半。

南京大学法学院蔡琳副教授的《“依法裁判”:一种强主张的论证》貌似立场最强,她认为这具备充分的实践可能性,但理想的色彩其实已经淡化。

华东政法大学法律学院讲师沈宏彬撰文《裁判的双重结构:论一种“建构—回应”的裁判观》处在最右边,他认为那是个高度值得尊重的理想,并且法律实践的体系应该照此重新理解。

 

思想

 

宪法问题:经济法视角的观察与解析

张守文,北京大学博雅特聘教授,北京大学法学院教授

摘要:在传统宪法向现代宪法的转型过程中,宪法的经济性日益突出,且与经济法的经济性具有内在一致性,为此,可从经济法视角观察“宪法中的经济条款”,解析市场经济条款和计划条款的变迁与关联,揭示国家经济职权与市场主体经济自由的对立与统一,从而形成对经济法和经济宪法的系统理解;在此基础上,还应关注国家经济职权分配在经济法上的特殊意义,加强对经济自由的经济法保障,并重视经济法的合宪性审查,以确保经济法在解决现实问题过程中切实符合经济宪法的原则和精神。保持经济法与宪法的一致性和协调发展,不仅有助于处理好宪法与经济法的关系,推动宪法学与经济法学的共同发展,也有助于推进改革与法治实践,深化“法治与发展”的研究。

 

经济法与宪法的交互作用

谢立斌,中国政法大学比较法学研究院/ 中德法学院教授

摘要:经济法和宪法之间存在着交互影响。一方面,宪法对立法者设定了制定经济法的积极义务,同时也对其设定了不得逾越的界限;经济法的适用应当遵守宪法,实现个案正义。另一方面,立法者在经济法中的宪法解释,只要是属于合理范围,就应当得到尊重,因此宪法尤其是经济宪法条款的解释可以根据合宪的经济法进行。此外,经济法有助于人们把握对修宪具有指导意义的客观规律,能够对宪法修改作出积极贡献。

 

网络时代刑法体系的功能化走向

劳东燕,清华大学法学院教授

摘要:网络时代的刑法体系面临如何实现结构性更新的问题,必须在社会治理的视野中来思考刑法体系的发展走向。古典刑法理论有其历史性与社会性,是工业时代的产物,其思想基础是启蒙理性主义;后者深受彼时自然科学观的影响,体现工程式的控制思维。网络时代社会复杂性的日益加剧,使工程式的控制思维显得捉襟见肘。对于复杂系统而言,生物学能够在认识论与方法论上提供重要的启示。有必要转而运用生态式适应的思维,重新解读法律与社会之间的关系。

立足于生态式适应的思维来观察“通过法律的社会治理”,会得出一些新的发现:法律只能间接地调控其他功能系统;法律不应成为政治系统的工具或经济系统的附庸;法律必须具有不断适应的能力,以实现与全社会系统的共同进化。网络时代需要倡导一种反思性功能主义的刑法观。刑法体系不仅需要走向功能主义,并能以自主体系的形式而存在,同时蕴含自我演化的机制,还需要具备内在的反思性因素。国内刑法理论中出现的各种思潮,除了形式解释论之外,均可归入功能主义的阵容。这些思潮各有自己的不足,存在顾此失彼的缺陷,需要进行相应的补正。

 

论网络共犯的结果归责——以《刑法》第287 条之二为中心

谭堃,西北政法大学刑事法学院副教授。

摘要:《刑法》第287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪以帮助行为正犯化的方式解决网络共犯的结果归责问题,但围绕该罪名却在广义的共犯论上形成了区隔帮助信息网络犯罪活动罪与其所帮助的犯罪的正犯以及区分该罪正犯与帮助犯的结果归责上的难题。

对此,解题的关键在于准确界定帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性。一般而言,正犯性以行为人通过符合基本构成要件的行为样态支配了法益侵害惹起的因果流程为内容,帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性亦应如此判断。同时,需要区分定式犯罪与非定式犯罪,分别认定网络技术帮助行为与其所帮助的犯罪之间构成共同正犯的条件。

帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯的界分,仍然应当以该罪正犯的正犯性为判断基准,因此与第287 条之二所列举的行为之间不具有相当性的行为不能构成本罪的正犯,而只能是帮助犯。此外,帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯应采取客观归责的判断方式,将没有制造法所不允许的危险的中立帮助行为排除在帮助犯的处罚范围之外。

 

互联网环境中金融犯罪的秩序法益:从主体性法益观到主体间性法益观

蓝学友,清华大学法学院博士研究生

摘要:在互联网环境中,既有的金融秩序法益观暴露出固有的体系性缺陷。非法吸收公众存款罪构成要件在实务认定中的异化,与对金融犯罪的秩序法益的理解不当有关。基于政府端的“旧秩序说”,因过于强调市场参与者服从行政管束而与金融市场的发展规律相悖。从政府端倒向市场端的“利益说”,因误将规范保护效果当作规范保护目的而与刑法体系相悖。试图在政府端与市场端之间取得折中的“风险说”,则因混淆了金融风险、政治风险和法律风险而与社会系统功能分化的趋势相悖。

前述三种观点所存在的问题,均源于先入为主的主体性法益观。只有从主体性法益观转向主体间性法益观,确认非法吸收公众存款罪的保护法益是市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系,才能准确把握金融秩序法益的内涵,进而厘清该罪适用中罪与非罪的界限。

 

通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式

包晓丽,中国人民大学法学院民商法专业博士研究生;

熊丙万,中国人民大学法学院副教授、中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心主任

摘要:在腾讯与抖音的用户头像和昵称之争的背后,实际上是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束体的分割与归属争议,有必要从一个“开放的权利束”视角来理解和阐释。微信通讯录中的关系链数据具有社会资本属性,对大量用户而言具有不可替代性;与隐私期待一样,涉及大量微信用户的重大利益关切。法律需充分保障用户对其社会关系链数据的利用权;在不损害其他用户隐私的前提下,允许用户积极利用关系链数据。

不过,该社会关系资本的积累,一方面依赖腾讯的技术支撑和资本投入;另一方面用户也通过阅读广告、流量支持和信息交换等方式支付着隐性对价。法律在允许用户积极利用其关系链数据的同时,需借助会计专业知识,在数据迁移场景下就用户是否已经向腾讯支付了足额对价进行评估,并在支付不足额时公平定价。如果用户的利用行为会在平台之间引发直接的市场替代效果,也需在定价时予以考虑。

 

影像

本期影像题为《始终奋进在时代前列——中国人民大学法学院光影七十年》,记录了中国人民大学法学院七十年发展的历程,展示了五个时期——“筚路蓝缕,以启山林”“朝阳欲火,百废待兴”“凤凰涅槃,蓄势待发”“激荡岁月,继往开来”“薪火相传,引领旗帜”的面貌。中国人民大学法学院供稿,丁广宇整理资料。

 

策略

上海交通大学凯原法学院郑戈教授撰文《中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释》,针对香港特别行政区基本法解释机制存在的问题,提出完善建议。

浙江大学光华法学院郑磊副教授和浙江大学光华法学院硕士研究生赵计义撰文《2019 年备案审查年度报告评述》,基于审查对象的全覆盖增拓、审查基准的类型式细化、衔接联动机制的拓展规范、基础设施的多方位强化等四大角度十六个方面的时空结构阐释了2019年备案审查年报所蕴含的主要建制信息。

北京市朝阳区人民法院高级法官臧德胜撰文《论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用——从两起认罪认罚抗诉案件的二审裁判展开》认为,量刑协商是认罪认罚从宽制度的重要环节。通过抗诉案件的改判,此文分析了量刑建议的效力如何影响认罪认罚制度的运行,阐释了认罪认罚从宽制度中亟需统一认识的问题。