《传染病防治法》（《中华人民共和国传染病防治法》第41条、第42条）规定了两种地方政府可以要求停工的情形：第一类是政府要求劳动者停工隔离，用人单位履行配合义务；第二类是政府要求用人单位停工，劳动者履行配合义务。这些措施是完全必要的，各地也在运用这种措施阻断疫情传播。然而，围绕着两类停工所产生的待遇，除劳动部的规定外，各地出台了大量的解释。这些解释中有相当一部分扩大了范围，抬高了标准。

就第一类劳动者停工隔离而言，将《传染病防治法》规定为甲类传染病(鼠疫、霍乱)的待遇不恰当的扩大到这次疫情防控。《传染病防治法》对于待遇有“工作报酬”和“按出勤照发的工资福利”两种提法：就前一种提法而言，是在强调“实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障”之后提出的，人民政府提供的是生活保障，当这一义务转由用人单位来支付时应当是同样性质，“隔离期间的工作报酬”也应当是生活保障。就后一种提法而言，甲类传染病只有在“留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发”。由于这个待遇只针对鼠疫、霍乱两种疾病，按规定，医疗保健机构或者卫生防疫机构在诊治中发现甲类传染病的疑似病人，应当在２日内作出明确诊断。可见，这个待遇只涉及有限的天数。一些地方劳动部门在对《传染病防治法》进行解读时，忽视了两者的区别，将甲类传染病留验期间，只涉及有限天数的待遇扩大到肺炎患者、疑似病人、密切接触者、隔离治疗、医学观察等诸多方面。“不能提供正常劳动，应当视同正常劳动并支付正常工资”这种不正常逻辑正在蔓延：天津、广东、山东、山西、青海、四川、福建、贵州的人社部门都做出了这样的规定。

就第二类企业停工而言，劳动部已经作出了生产性停工的制度性安排，第一个月支付正常工资，可以适当减少或者取消全勤奖、考核奖等一些特殊支出。除第一个月外，应当支付生活费。按这一规定，由于各种原因无法停工的企业，也只应发正常工资。生产性停工和法定休息日性质上完全不同，为了控制企业将工作时间不恰当的延长到法定休息日，《劳动法》做出了支付双倍工资的规定。一些地方如上海，将停工理解为法定休息日，不能停工的企业，哪怕在家工作也需要支付200%的工资报酬。这样的理解既给企业增加了沉重的负担，也不符合鼓励员工在家办公的防范措施，也给今后可能进一步采取的停工措施带来阻碍。

当前的劳动政策应当从不可抗力的角度来进行定位。不可预见的偶然性与不可控制的客观性这两个构成要件，新型冠状病毒疫情都是符合的。不可抗力事故发生后，双方的法律义务都应当适当免除，而不是简单的以增加一方的法律义务去弥补另一方的损失来处置，更不应该借助灾难博取眼球。当前出现的各种解释由于是以提高劳动者待遇为基本特点的，基本上都属于国家请客、企业买单的性质，很容易扩大。目前各类规定还在层出不穷，除了各地劳动部门在解释外，各地法院、仲裁院以及其他政府部门、工会组织也纷纷加入了请客的行列。涉及的待遇也在不断扩大，除了停工外，还涉及工伤、看护假等等。盲目解释已经存在失控的风险，这些由权威部门做出的解释很快会转化为大量的劳动争议。如果我们在政策制定上不真正转向“同舟共济”的理解，可以预见的是，零和博弈会走向负和博弈，带来双输的结果。

我们的建议是以人社部关于生产性停工的解释来统一各种解释。理由是：(1)两类停工都是由政府来实施的，目的也完全一样，应当明确为一种性质。(2)哪怕扩大到以甲类传染病的角度来认定此次疫情，劳动部的停工文件中已经将第一个月待遇确定为正常工资，待遇上已经事实上超出《传染病防治法》为甲类传染病规定的待遇，不能再行放大；第二个月应当改发生活费。(3)按《传染病防治法》的定性，人民政府提供的是生活保障，企业賛政府承担的也只能是同样义务。如果改变性质，从法理上看，也会转过来提高政府的支付标准。(4)一部分劳动者事实上可能产生患病的情况，由于病假工资发放的也是生活费，大部分地区也是与最低工资挂钩，与停工工资的支付原则是完全一致的。(5)如果不具备停工条件的企业，正常工作就应该支付正常待遇。在家工作也就等于恢复正常工作，自然应当支付正常报酬。这里并不存在法定休息日的概念。(6)违规复工的企业，涉及行政处罚。如果企业确实违规，作为行政相对人，违规企业应当承担行政责任，劳动者在这一行政法律关系中处于第三人的地位，并不能因为企业的违规获得相应的利益。如果企业的违规给劳动者造成了损失，企业承担赔偿责任，劳动者并不因为企业违法而获得额外利益。

鉴于目前全国各地已经出台五花八门的文件或者解释，我们希望由国务院来进行规范或转发人社部的相关规定，以增强效力。转发文件中建议明确三点：一是，劳动部文件所称的“不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”的提法尚存含糊，以致造成各地的扩大解释，建议将这一工作报酬明确为停工工资，即第一个月为正常工资，第二个月为最低工资或一定比例的最低工资。二是，极少数地区病假工资的生活费标准高于停工生活费，对于患病员工也只需要明确可以从高执行。三是，如果各地规定与之抵触的，应当执行国务院或国务院转发的文件。总之，应当在劳动争议产生之前防患于未然。

作者：董保华，华东师范大学法学院教授。

来源：“华东师大法学院”微信公众号2020年2月13日。