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《国家检察官学院学报》2020年第1期要目

 

 

主题研讨——客观归责理论的适用与省思

 

编者按:客观归责理论经由德国著名刑法学家克劳斯•罗克辛的教科书,于本世纪初为中国刑法理论所关注,逐渐在因果关系认定中被作为与事实判断相并列的规范判断而继受。从理论发展看,一方面,在发源地德国,对该理论存在着不少质疑和批判的观点,特别是其两大支柱性概念之一的“制造法所不允许的危险”与传统的实行行为论的关系,尚有待厘清;另一方面,师承德国的日本刑法理论,却也并未一味沿袭客观归责理论,其通过大量判例,形成了所谓“危险现实化理论”。前者属于历时性问题,即德国面临着对该理论“否定之否定”的问题;后者属于共时性问题,即日本面临着如何理解域外理论并发展本国理论的问题。长期以来,我国实务存在着重事实判断、轻规范判断的倾向,即使在案件中运用了规范思维,也常常草蛇灰线,隐没在司法认定的过程之中。在本期主题研讨中,周光权教授和孙运梁副教授分别从德日两种语境,解读当下中国司法实务对因果关系归责的基本思路;Frish教授和王海涛博士则分别从学术史和核心概念着手,力图解构客观归责的主流见解。本期主题希望通过对该理论历时性和共时性问题的省思,助益该理论在我国的本土化与实务化。

 

客观归责论与实务上的规范判断

周光权

摘 要:虽然我国实务上明确根据客观归责论说明裁判理由的案件很少,但客观归责论所揭示的规范判断方法对于判断客观构成要件符合性、限定处罚范围都很重要,因果关系的相当性说与客观归责论的差异也是根本性的。客观归责论所指明的刑法规范判断方向是完全正确的,至于是否非得使用客观归责论的相关术语,是否必须按照制造风险与实现风险的进路进行思考,并非问题的关键。对于绝大多数案件而言,分析实行行为违反何种行为规范以及其危险性何在、其是否直接指向结果等,就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。当然,实务上应当针对行为危险性是否存在、结果如何具体地进行归属的判断等较为复杂的情形进行规范维度的审慎检验,并应关注客观归责论在正当防卫等领域的适用可能。

作者简介:周光权,清华大学法学院教授、博士生导师。

 

危险的现实化理论在我国的司法运用

孙运梁

摘 要:在因果流程中,如果实行行为能够被评价为危险现实化了,就能够肯定事实性因果关系和结果归责。危险的现实化包括直接实现型与间接实现型。前者包括不受介入因素干扰的直接实现与受到介入因素干扰的直接实现。后者是指实行行为的危险以介入因素为媒介而得以现实化,包括介入被害人行为、第三人行为、行为人行为。若能够评价为介入因素是实行行为所诱发的,实行行为内含引发介入因素的危险,且介入因素并非异常,就意味着实行行为的危险最终在危害结果中现实化了。通过对危险现实化判断的类型化,建立刑法结果归责的判断模型,是将外来理论学说在我国本土化努力的一部分

作者简介:孙运梁,北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师,德国马普外国与国际刑法研究所访问学者。

 

客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性

[德]沃尔夫冈 ·弗里施著 陈璇译

摘 要:客观归责理论的创新性仅体现在:它利用归责这一古老的概念,将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见,但从总体上来说,它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功。第一,客观归责理论掩盖了一个本应先于结果归责而展开独立判断的核心问题,即符合构成要件的不法举动。第二,仅仅从客观方面出发,无法合理地解决行为是否创设了法所不容许之风险的问题。第三,把结果归责的问题放在客观构成要件中来处理的做法显得操之过急,在此之前应当先行判断行为人的责任能力。对于客观归责理论的批判性考察表明,本质上源于自然主义时代的传统犯罪论体系亟待修正。

作者简介:沃尔夫冈·弗里施,德国弗赖堡大学法学院刑法、刑事诉讼法与法学理论教席教授。陈璇,中国人民大学法学院副教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、博士生导师。

  

制造法不允许的危险:质疑与检视

王海涛

摘 要:制造法不允许的危险应当被定位为结果归责的前提,而非结果归责的内容。在结果加重犯中,制造法不允许的基本结果之危险,涉及到实行行为的判断;而制造法不允许的加重结果之危险,与实行行为的判断无关,而是属于结果归责的内容。主流的客观归责理论存在着以下严重的缺陷:没有清楚地区分行为不法与结果不法,弱化了刑法上行为规范的指示功能;没有留下足够的空间去讨论刑法限制行为自由的正当根据,不利于保障国民的行动自由;将同一内容反复检验,有损犯罪判断的经济性;不利于确立一个明确的结果归责的连接点,造成结果归责判断的混乱。制造法不允许的危险的下位判断基准,无法为行为无价值立场下的实行行为的判断提供可以借鉴的内容。制造法允许的危险、单纯降低法益的危险等下位判断基准,确实可为结果无价值立场下的实行行为的判断提供值得注意的内容,但受制于自身的立场,并不能将这些内容纳入到实行行为的判断之中。

作者简介:王海涛,北京航天航天大学法学院副教授、硕士生导师。

  

检察专论

 

民事程序构造中的检察监督论纲——民事检察监督理论基础的反思与重构

肖建国

摘 要:在我国社会转型期,面对传统民事程序构造无法妥善解决的本土问题,中国特色的民事检察监督可以提供化解这类问题的方案。其前提在于,优化我国民事程序构造,实现民事检察权的司法化改造,使检察监督有效嵌入我国民事程序构造之中,内化为民事程序的有机部分,改变目前游离在民事程序构造外的检察监督模式。虚假诉讼作为典型的中国问题,其事中规制的方法,是建立法院通知检察机关参加诉讼的制度,形成法官居中裁判、检察机关与虚假诉讼当事人相对立的诉讼构造,来回复和重建“对抗·判定”式诉讼结构。对虚假诉讼的检察监督,是观察和讨论民事检察权嵌入民事程序构造的一个绝佳的样本。

作者简介:肖建国,中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心研究员。

 

重大监督事项案件化的理论与实践

李小东 周硕鑫

摘 要:重大监督事项案件化是检察机关强化法律监督职能与办案中心地位的变革性举措,为新时代检察监督模式的创新发展提供新思路,开辟新路径。在捕诉一体、内设机构调整等改革叠加的背景下,重大监督事项案件化契合改革需求,是检察机关聚焦监督主业、提升监督品质、实现办案与监督共同促进的必然要求,蕴含了深厚的理论根基和迫切的现实需求。广东试点地区对重大监督事项案件化改革进行了相关探索,提供了可供参考借鉴的实践样本。应继续从办案理念、处理标准、操作程序、机制建设等方面入手进行完善,推动新时代检察监督法治化、现代化发展。

作者简介:李小东,中国政法大学博士研究生,广东省人民检察院广州铁路运输分院检察长;周硕鑫,广东省人民检察院四级主任科员,检察官助理。

  

法学专论

 

智慧治理的时代面向与挑战

苗梅华

摘 要:随着网络化、数字化、智能化时代的到来,人类迈入了智慧治理时代。它呈现出超越物理时空的要素整合、平台经济时代的技术赋权和代码规制的秩序导向等时代面向;同时,也面临着数据和算法的建模塑造、自由与控制的同步增长、去中心化与再中心化的内在张力、法律变革中的规制难题、智慧发展中风险规制等全新挑战。因此,就需要确立包容性、法治化的智慧治理原则,探索技术赋权、多元构建、共享发展的智慧治理机制,加强新型立法的有效规制,构建技术伦理规范和风险控制机制,进而塑造良善的智慧治理秩序。

作者简介:苗梅华,华东政法大学法律学院副教授、硕士生导师。

 

行政与司法在纠纷多元化解中的双重面向

李拥军 蔡舒眉

摘 要:当下纠纷多元化解在基层治理实践中呈现出双重面向:一方面在大量的常规性矛盾中行政机关与法院合作形式化;另一方面,针对少数非常规性矛盾,行政机关与法院以矛盾实质化解为目的形成了多中心协同治理的局面。其背后的机制在于,在现代法治国家建设过程中行政机关与法院在应对常规性矛盾时各司其职,彼此合作需求弱化。但与此同时,面对非常规性矛盾,法院和行政机关具有协同治理的内在需求,在条块关系网络中二者又具备了合作的组织条件,当事人的策略行动推动常规性矛盾向非常规矛盾转化进一步固化了纠纷多元化解的双重面向。完善措施在于优化行政机关和法院各自纠纷化解职能的基础之上建立多元合作的长效机制。

作者简介:李拥军,吉林大学法学院教授;蔡舒眉,吉林大学法学院博士研究生。

 

认罪认罚从宽制度中的量刑建议

卞建林 陶加培

摘 要:从世界范围看,量刑建议愈渐具有重要地位是当下刑事司法制度公力协商模式悄然风靡的结果。随着我国认罪认罚从宽制度的确立,检察机关量刑建议的重要性也日益彰显,成为牵动认罪案件诉讼程序运行的关键部分。认罪认罚案件中量刑建议制度产生了较多新的实质变化。新形势下,精准刑与幅度刑在认罪案件量刑建议中均具有了新的价值意义,以精准为主、幅度为辅是较为妥当的量刑建议内容模式。量刑建议的效力问题是落实认罪认罚从宽的关键所在,对于《刑事诉讼法》第 201条的规定,应当要有较为清晰的认知,包括量刑建议的效力场域、辅助参考到主要依据的转变、一般应当的规范表述、调整量刑建议的规范缘由、量刑建议异议处理程序。对这些问题的充分有效探讨有助于指导认罪认罚从宽制度实践。

作者简介:卞建林,中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师,中国刑事诉讼法学研究会会长;陶加培,中国政法大学博士研究生。

 

民事诉讼预决事实效力理论基础之选择

王学棉

摘 要:关于预决事实在后诉中的效力理论基础,主要有三种:既判力、争点效和事实证明效理论。我国应当采纳哪种理论,学术界分歧严重。《关于民事诉讼证据的若干规定》《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》充分反映出制定主体在上述三种理论间摇摆不定、难以抉择的心态。鉴于三种理论各有所长、各有所短,且无法将各种理论优点集于一身,综合权衡,我国未来立法还是应采纳争点效理论为佳。

作者简介:王学棉,华北电力大学人文与社会科学学院教授,法学博士。

 

美国流域治理与公益诉讼司法实践及其启示

[美]杰克 ·图侯斯基 宋京霖

摘 要:为应对水体污染,促进河流、湖泊和湿地健康,美国自上个世纪70以来逐步发展出一套由行政机关、检察官和公民社会主导的多元治理机制,在流域保护立法与司法实践中所积累的成功经验与失败教训能为我国提供借鉴。我国在面对“两化叠加”治理难题时,应确立合平衡理念,进一步创新环境治理手段,拓展司法保护机制,同时完善协商和解途径,充分发挥社会各方面力量。

作者简介:杰克 ·图侯斯基,美国佛蒙特法学院水与正义项目主任、亚美环境法研究中心顾问;宋京霖,国家检察官学院副教授。基于国家检察官学院与美国佛蒙特法学院在“流域社会生态系统健康与环境公益诉讼”领域的合作,双方学者开展了联合研究。