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是“逆全球化”还是在重塑全球规则?

作者:车丕照

内容提要:美国近年来对某些多边安排的背离不应被认定为“逆全球化”。全球化是难以逆转的历史进程,美国从自身利益出发也不可能反对全球化。美国不满的只是现行国际规则之下的全球化。在背离某些现行多边机制的同时,美国也在通过各种途径来重塑全球规则,包括美国法的输出、双边协定范本的推行以及区域性条约的影响力的扩展。对美国背离多边安排的同时重塑全球规则的策略应保持警觉,对我国将面临的制度上的挑战也应早作准备。

关键词:逆全球化;多边规则;规则重塑;美国优先

 

  美国自特朗普就任总统以来,退出其已签署的跨太平洋伙伴关系协定,退出其已批准的《巴黎协定》,退出联合国教科文组织,阻碍世界贸易组织(WTO)上诉机构成员的任命,从而危及WTO争端解决机制的正常运行。美国的上述种种举措往往被一些人归结为“逆全球化”。然而,从法律角度观察可以发现,美国的所作所为并非是在逆全球化的潮流而动,而是反对现行规则之下的全球化,并努力按照自己的意志重塑全球规则体系。

 

美国貌似“逆全球化”的对现存多边规则的背离

 

  全球化是人类活动日益突破国界限制的过程。由于经济活动是人类的基本活动,因此,全球化首先表现为经济全球化。全球化不仅要突破各种自然条件的限制,也要突破人为的法律制度方面的限制,因此,无论是一般意义上的全球化还是经济全球化都会要求法律制度的改变,而伴随全球化所发生着的法律的变化就是法律全球化。法律全球化可归结为全球范围内法律规范的趋同化和法律一体化,而法律全球化的高级表现形式则是多边法律体制的确立。世界贸易组织规则体系就是经济全球化推动下所产生的法律全球化的典型表现。法律规范在国际社会中的作用日益增强,这不仅被国际法学者所肯定,也得到国际关系学者的认可。

 

  作为世界第一强国的美国近年来对多边法律体制采取消极立场,其具体表现包括:退出其主导订立的条约、退出其已批准的公约、退出其已加入的国际组织和弱化多边国际组织的功能。

 

  其一,退出其主导订立的国际条约。特朗普在2017年初就任美国总统后不久,即宣布退出美国主导订立的跨太平洋伙伴关系协定(Trans - Pacific Partnership Agreement, TPP)200911月,时任美国总统奥巴马高调宣布美国将参与TPP谈判,强调这将促进美国的就业和经济繁荣,为设定21世纪贸易协定标准做出重要贡献。2015105日,美国、日本、澳大利亚等12个国家完成TPP谈判并于201624日在新西兰奥克兰正式签署该协议。尽管奥巴马将TPP的缔结看作是引领国际贸易新规则的重要机会,但掌控美国国会参众两院的共和党对TPP的内容并不满意。2017120日,美国新任总统特朗普就职当天即宣布从TPP中退出。三天之后,特朗普总统签署行政命令,正式宣布美国退出跨太平洋伙伴关系协定。白宫发言人在当天的例行新闻发布会上表示,签署这一行政命令标志着美国贸易政策进入新的时期。并表示,特朗普政府未来将与美国盟友和其他国家发掘双边贸易机会。

 

  其二,退出已参加的国际公约。201761日,美国总统特朗普宣布,美国将退出《巴黎协定》。该协定于20151212日在巴黎气候变化大会上通过,并于2016422日在纽约开放签署。《巴黎协定》为2020年后全球应对气候变化行动作出安排,被认为是继1992年《联合国气候变化框架公约》和1997年《京都议定书》之后,人类应对气候变化的第三个里程碑式的国际法律文件。2016422日,美国签署了《巴黎协定》。同年93日,中国国家主席习近平与美国总统奥巴马及联合国秘书长潘基文在杭州共同出席《巴黎协定》批准文书交存仪式。习近平和奥巴马先后向潘基文交存中国和美国对加入《巴黎协定》的批准文书。作为世界第一经济强国、全球第二大温室气体排放国,美国退出《巴黎协定》,无疑将对该协定的实施产生重大负面影响。特朗普承认美国是从自身利益考虑而决定退出《巴黎协定》的。他认为,《巴黎协定》是“华盛顿签署的对美国不利而有益它国的协议中最新的证明”,该协议是以美国工人和美国纳税人失业、降低收入、关闭工厂以及大幅减少经济产出为代价。同时,特朗普也表示愿意就《巴黎协定》进行重新谈判,或就气候变化问题进行新的谈判。他强调,美国也许会重返有关应对气候变化的协定,但前提条件是协定条款必须要对美国更加“公平”。

 

  其三,退出已参加的国际组织。20171012日,美国宣布退出联合国教科文组织。联合国教科文组织(UNESCO)是成立于194611月的联合国的专门机构之一,并被看作是联合国的“智力”机构。该机构认为,在一个由相互联系的社会组成的全球化世界上,如果我们要共同生活,同时承认我们的不同和多样性,跨文化对话则非常重要;在一个瞬息万变的世界上,各国的未来不仅取决于他们的经济资本或自然资源,也取决于他们通过教育、科学研究和知识分享理解和预测环境变化的共同能力。美国是联合国教科文组织的创始国之一,并曾长期在该组织中扮演重要角色。美国退出联合国教科文组织一方面是因为其长期拖欠巨额会费,从而引发多方不满,更重要的还是与教科文组织存在理念方面的冲突。

 

  其四,削弱WTO争端解决机制。WTO条约体系是当今国际贸易法律体系的基本框架,WTO的争端解决机制则通常被认为是WTO为国际贸易法带来的最重要的成果。通过对成员方的纠纷行使排他的、强制性的管辖权并做出具有法律约束力的裁决,WTO争端解决机制为世界贸易组织规则的实施提供有力的保障。然而,近年来,美国却一直在阻碍世贸组织上诉机构成员(“法官”)的任命,使WTO争端解决机构面临着在未来某一天无法正常运行的风险。在2018622日举行的一次会议上,美国驻世贸组织大使谢伊(Dennis Shea)再次表示,美方拒绝同意WTO启动新任法官的甄选程序。谢伊认为上诉机构存在重大纰漏。他指出,WTO争端解决机制旨在促进迅速解决争端,并应在90天内完成上诉审理程序。以往,上诉机构是遵守90天的期限的。然而,从2011年起,上诉机构开始无视90天的硬性要求,其平均处理上诉的时间达到149天。他批评上诉机构总给自己不能按期完成判决寻找理由,而不是为确保遵守规则而改变其行为。他还指出,其他WTO成员也没有尽到管理WTO这一体系的责任。依据世贸组织规则,上诉机构由七名成员组成。若美国继续阻挠,到2019年年底时或许只有一位在职。更有人预测美国会退出世界贸易组织。

 

美国背离现存多边规则并非“逆全球化”

 

  无论是多边条约还是多成员国际组织都是全球化在法律制度方面的体现,同时,也是全球化持续发展的机制上的保障。美国在短时期内陆续退出上述及其他一些多边制度性安排,显然是对现有多边机制及其所反映的全球化现状的不满。然而,由此将美国的上述举措归结为“逆全球化”并非准确。美国并非反对全球化,而只是反对不符合美国利益的全球化;美国并非反对多边或全球性规则,而是对现行的多边或全球性规则不满。

 

  首先,市场经济的本性就是全球性经济,事实上,没有哪一个国家能够改变经济全球化的历史趋势。经济全球化其实是各种经济增长要素在市场规律的支配下日益突破国界限制的过程。资本主义的生产方式已决定了该生产方式之下的经济必将是全球性的,对此,马克思和恩格斯早在170多年前即已做出深刻论述。二战结束以来,得益于科学技术的进步,特别是运输和通讯技术方面的进步,经济全球化无论在规模上还是在速度上都出现了前所未有的进展。从近年来全球货物与服务贸易额、国际直接投资额、国际金融市场交易额以及跨国公司的数量的变化上,都可清楚地看到这一点。经济全球化的推动力量来自两个方面:一是来自企业内部的赢利驱动力。为获取最大利润,企业一定会将其商品和资本推向全球;二是来自企业外部的竞争压力,为了在与对手的竞争中不至被淘汰,企业也一定会在全球范围内选择最佳的生产和经营模式,从而突破国界的限制。在上述情况难以发生根本性改变的情况下,美国政府自然无法“逆全球化”。

 

  其次,对于市场经济最为发达的国家和当今全球第一大经济体的美国来说,经济全球化符合美国的根本利益,因此,美国不可能反对全球化,尤其是不可能反对经济全球化。作为世界贸易大国,美国2017年的货物贸易额为3.89万亿美元,服务贸易额为1.31万亿美元,分别居全球第二和第一位。“跨国公司是经济全球化的主要特征之一。”在世界500强企业中,美国企业的数量一直位居榜首。依据《财富》杂志1997年、2007年以及2013年至2017年的统计,除个别年份,美国列入500强的企业大体上相当于日本、法国、德国、英国和加拿大列入500强的企业数量的总和。凭借跨国公司的强大力量,美国无论在国际贸易领域还是在国际投资领域一直都占据优势,而国际贸易和国际投资为美国带来的利益是显而易见的。正因为如此,美国企业(尤其是大公司们)不会容许美国政府“逆全球化”,反而会要求政府进一步推动经济的全球化。

 

  再次,特朗普政府近年来的种种行为也表明美国所追求的不是真正意义上的“逆全球化”,而是符合美国利益的全球化。特朗普上台后,提出了“美国优先”的执政纲领,声称所有的政策决定都只为美国工人和美国家庭谋求利益。他认为,过度追求自由贸易导致失业、制造业衰退和财富流失,从而损害美国的国家利益。20173月,美国贸易代表发布《2017总统贸易政策议程》,强调美国政府将“毫不犹豫地采取一切可能的法律措施,对继续实施不公平贸易活动的贸易伙伴采取行动”,并将“利用一切可能的杠杆,鼓励其他国家给予美国生产商公平、互惠的市场准入。”美国政府所要求的“公平、互惠”贸易其实是“对等”贸易,即其他国家的进口关税税率应该与美国的进口税率保持一致,其他国家的非关税措施不应该有别于美国的非关税措施,与此同时,美国却可以维护“国家安全”为由,任意地对来自其他国家的商品征收高额关税,限制其他国家的投资者到美国投资,以保护知识产权为由对其他国家的商品任意征收惩罚性关税,并要求其他国家不断开放投资市场。可见,美国政府不是拒绝全球化,而是要推动符合美国利益的全球化,即以保护主义的措施限制进口,以霸凌主义的措施扩大出口。

 

  此外,从美元在全球经济中的地位也可以推断,美国不可能反对经济全球化。自二战结束以来,美元一直居于全球货币体系的中心。它是流通范围最为广泛的货币,是世界上最为重要的金融交易的计价和结算货币,又是全球大宗商品(包括石油、铁矿石、工业金属、贵金属和粮食等)交易计价结算的重要货币,还是各国外汇储备的主要构成部分。美国依其实力将美元挺为“世界货币”,作为“世界货币”的美元也给美国带来巨大的经济利益,使美国成为全球金融市场的主导者和支配者。经济全球化离不开美元,美元也离不开经济全球化,这也决定了美国政府不可能逆全球化而动。

 

美国在以迂回方式推动全球规则的重塑

 

  美国是一个注重并善于利用国际法的大国。“如果说,15世纪以来的世界级大国已经注意到国际法的重要作用并且采取了一定的措施加以利用的话,那么,20世纪的美国在这方面的努力就是极为系统和深入的,也是比较成功的。”特别是二战结束以来,美国从未放弃塑造全球规则的努力。“美国主导创立了二战后国际经济、贸易、金融体制,并在此后几十年牢牢掌控国际经贸规则的创设权和修订权。”塑造全球规则的理想方式当然是订立普遍性国际条约,美国也为此付出了巨大努力。奠定二战后国际秩序的几个最为重要的国际法律文件,包括《联合国宪章》、《国际货币基金协定》和《关税与贸易总协定》(GATT)等,在很大程度上受到美国的影响。美国近年来的实践则表明,当它认为难以通过订立国际公约来塑造全球规则的时候,它就会转而采用其他迂回的方法,包括国内立法、签订双边协定和订立区域自由贸易协定等。

 

  (一)以国内立法影响全球规则的塑造

 

  美国善于凭借其各方面的优势以其国内立法来影响其他国家的立法,并最终将美国国内法转换为全球性规则。有感于美国法在全球的影响,有学者曾尖锐地指出,当今的“法律全球化实质上是全球法律的美国化。”从单个国家的国内法对全球的影响力来看,美国法的确比其他任何一个国家的法律都在更大范围和更深程度上影响着我们这个世界。“全球法律美国化”或“美国法律全球化”的主要表现是美国法的输出。美国政府、美国法律界和法学界以及基金会等各类民间组织,在美国法的输出方面都不遗余力。它们通过资金援助、参与改革等方式,向其他国家,特别是“转型国家”输出美国的一般法治价值、输出美国的宪政原则和体制、输出美国的经济法和商事法并输出美国的立法技术。当美国法的内容在其他国家被广为接受之后,那么,将其转化为国际规则的条件也就成熟了。

 

  我们可以简单地回顾一下美国是如何从其国内法着手来改变习惯国际法中的主权豁免原则的。一国法院对于外国国家及其财产不得行使管辖权,这曾经是一项包括美国在内的国际社会所普遍承认的习惯国际法规则。后来,由于国家参与通常属于私人经营范围的事项逐渐增多,有人开始主张对国家主权豁免予以限制。1952年,美国国务院法律顾问泰特(Lack B. Tate)致函美国司法部,主张外国政府的商业行为不能享受主权豁免,这表明美国政府开始接受限制豁免的理论。1976年,美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽然首先肯定了主权国家享有司法豁免,但却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况,如从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。在美国的影响下,英国、加拿大、新加坡等国也都分别通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场。19771219日,联合国大会通过了第32/151号决议,建议国际法委员会着手研究国家及其财产管辖豁免的法律。随后,国际法委员会先后于1988年和1991年通过了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读和二读。20043月,各国终于就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property)草案达成了一致。2004122日,第59届联合国大会通过了该公约,并向各国开放签署。在确认一国及其财产依公约之规定在另一国法院享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利的同时,该公约也明确规定,一国在因下列事项而引发的诉讼中,不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免,包括:商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有和经营的船舶等。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的订立,表明主权“限制豁免”规则是如何从美国国内法开始,最终形成为一项新的国际法规则的,是美国以其国内法推动国际规则的改变的一例。

 

  美国国内法可以产生全球性的影响有其客观原因。首先,作为世界上长期持续的最为发达的国家,美国事实上具有“榜样”或示范的作用。其他国家往往忽略了其他一些重要因素,而把美国的成功归结于其法律制度,因此,愿意模仿或移植美国法律。其次,二战结束以来,新自由主义在世界范围内成为主导思潮,越来越多的国家以美国经济模式为样板,于是,美国法的扩散就成为必然趋势。再次,作为世界头号强国的美国有意愿、有实力来扩展其法律的影响,按照美国模式来构建全球性规则。当然,美国法的全球化并不一定是一个“择优”的过程。一些国家只是在美国的游说下或压力下听从了美国的法律改革方案,而这样一些方案对这些国家也并不一定是理想的选择。前苏联接受美国的“休克疗法”方案所带来的恶果,以及某些拉美国家接受“华盛顿共识”实行过度的经济自由化所产生的危机,都表明盲目效仿美国法可能带来可怕的后果。

 

  (二)以双边协定影响全球规则的塑造

 

  美国以双边协定来塑造新的国际规则的最典型的例证大概是美国对其双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, BITs )范本的推广。

 

  与国际贸易领域中的情形不同,关于国际投资,国际社会目前还缺少普遍性的国际条约。规范政府对投资活动管理的国际法主要是数以千计的双边投资协定及某些区域性自由贸易协定。在美国投入精力关注双边投资协定之前,其对外签订的双边投资协定的内容往往都相当简单。美国在上个世纪后半期曾与多个国家签订过“关于私人投资保证的协定和换文”。这些协定以抵抗东道国政治风险和保障投资者的利益不受损失为原则,为此,美国要求在协定中确立的主要有“代位求偿”、“债权平等”和“争端解决”等规则。

 

  从上个世纪70年代开始,美国对外签订的投资协定从单一的政治风险防范转向投资自由化和高标准的投资保护。为实现这一目标,从1977年到1981年,美国花了4年时间准备用于谈判的投资协定范本。1982年,美国与巴拿马签订了第一个全面促进与保护投资的双边协定。此后,美国又多次修订其投资协定范本。为了实现其投资自由化和投资高标准保护原则,美国通过其投资协定范本创设了庞大的规则体系,包括:国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布、透明度、投资和环境、投资与劳动、非一致措施、特殊手续和信息要求和实质安全等规则。

 

  通过一个个双边投资协定的签订,美国逐渐将其主张推广到全球,使其有可能被未来的多边国际投资条约所吸纳,也有可能演变成习惯国际法。市场准入的国民待遇就是随着美国的双边投资协定的推广而逐渐发展成为全球性规则的。市场准入是指外国人、外国货物和外国资金等被允许进入东道国(市场),而国民待遇则通常是指东道国对进入本国的外国人、外国货物和外国资金等给予不低于本国人、本国货物及本国资金等的待遇。原则上说,国民待遇是在市场准入之后才赋予的。GATT要求各缔约方对其他缔约方的货物给予国民待遇是指在其他缔约方的货物依据进口国的法律完成通关之后才可以享有的。同样道理,东道国给外国投资和投资者国民待遇也是在外国投资和外国投资者依法进入东道国市场之后才赋予的。换言之,外国货物在通过进口国海关时是不能要求进口国给予国民待遇(如免交关税或免除检验检疫程序)的,外国投资者申请在东道国投资(市场准入)这一环节上也是无法要求东道国给予国民待遇的。然而,美国的BIT范本却将国民待遇前移到市场准入阶段,即在市场准入阶段就给予外国投资和外国投资者以本国投资和本国投资者的待遇。当然,美国自己也无法在市场准入阶段赋予外国投资和外国投资者完全的国民待遇,于是,美国人创设了“市场准入国民待遇”加“负面清单”这样一种规则模式,并在全球推广。我国在与美国商谈双边投资协定时也原则上接受了这一模式。为了便于将来国内法与双边投资协议的衔接,我国于20138月设立了中国(上海)自由贸易试验区。在国务院批准和印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中,明确要求上海市人民政府“探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”,“对外商投资试行准入前国民待遇”。上海市人民政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》明确规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。”20139月,《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》首次发布。根据该项清单,除列明禁止和限制外资进入的行业,外国投资者与中国投资者在市场准入上享有同等待遇。

 

  美国以其投资协定范本重塑国际投资全球规则的用意是一以贯之的。在与他国的投资协定谈判中,美国通常会向对方摆出一个“全盘接受,否则免谈”(All or Nothing)的强硬姿态。通过这种方式,美国可以在很大范围内统一国际投资规则,使未来的全球性投资规则更多地与美国立场一致。

 

  (三)以区域协定影响全球规则的塑造

 

  美国也一直尝试通过缔结区域自由贸易协定来塑造全球性规则。北美自由贸易协定(NAFTA)就是一例。作为一项自由贸易协定,NAFTA不仅对投资问题做了专章的规定,为投资规则的“法典化”奠定了基础,同时,该协定也使某些投资规则的内容更加明确。例如,关于外国投资与投资者的待遇问题,早期的投资协定只是笼统地规定一国有义务赋予对方国家的投资与投资者公平与公正的待遇。由于概念比较模糊,因此在投资争端解决过程中,该条款通常被作出有利于投资者的宽泛的解释,挤压了投资东道国对外资实施管理的空间,难以实现东道国与投资者之间的“公平”以及缔约国之间的“公平”。因此,如何将“公平与公正”待遇条款具体化就成为一个非常现实的问题。2001731日,NAFTA自由贸易委员会对NAFTA1105条的公平与公正待遇条款作出解释,将“赋予另一缔约方投资者投资的最低待遇标准”解释为“对待外国人的习惯国际法最低待遇标准”,并提出公平与公正待遇“并不要求多于或超出对待外国人的习惯国际法最低待遇标准的待遇。”这种将“公平与公正待遇”限定在习惯国际法中的最低待遇标准范围之内的做法,随后得到了其他国家的纷纷效仿。

 

  2018930日,美国、墨西哥与加拿大就NAFTA的更新达成一致。更新后的协定用了新的名称——“美国-墨西哥-加拿大协定”(United States - Mexico - Canada Agreement, USMCA),也增加或变更了一些重要内容。虽然目前的文本还需要做文字校核,并需要报各缔约国议会审批,但该协定文本的某些内容已引发广泛的关注。例如,关于投资争端的解决,USMCA对投资者与东道国投资争议的仲裁解决作出了限制。USMCA14章的附件C,取代并显著改变了NAFTA11章“各方之间的投资者-国家争端解决(ISDS)”。新协议基本上废除了加拿大和美国之间的ISDS机制,限制了墨西哥和美国之间的ISDS,并将加拿大和墨西哥之间投资纠纷置于加拿大和墨西哥均为缔约方的“全面进步跨太平洋伙伴关系协定”(Comprehensive Progressive Trans - Pacific Partnership, CPTPP)里的ISDS机制当中。当许多国家都在考虑如何完善以ICSID为代表的投资争端仲裁解决机制的时候,USMCA似乎传递出一个新的信号——限制仲裁在投资争端解决中的作用,这或许会影响未来国际投资法的走向。

 

  无论是以何种方式创设新的规则,美国总是要全力照看好自己的利益。例如,在美国决定要加入世界贸易组织的时候,美国国会专门制订了一项法律(《乌拉圭回合协议法》(Uruguay Round Agreement Act),以防止世贸组织规则的适用对美国国家主权可能造成的损害。依照该项法律,当WTO规则与美国法冲突时,美国法优先;而且,“除美国之外的任何人都不得基于乌拉圭回合协议或国会对该协议的批准而提起诉讼或抗辩,也不得在依法提起的诉讼中以与协议不符为由而对美国、州或州的任何政治区划的任何部门或机构的任何作为或不作为提出质疑。”

 

中国所面临的制度挑战及应对

 

  任何一种世界秩序或全球规则体系都不是价值中立的。美国按自己的意愿重塑全球规则,会给我国带来制度方面的挑战。从历史上看,1949年之后的中国曾长期置身于多边制度性安排之外。40年间的改革开放,中国不仅向外国敞开大门,也逐渐融入国际多边体制。然而,关于中国与国际规则体系的关系,一直存在着不同的看法。少数学者认为中国应该摈弃现存的国际规则体系,另建国际新秩序;多数学者则认为中国制度与国际秩序是可以相互包容的。前一种观点可称作“对立论”,后一种观点可称作“共生论”。有学者提出,现代世界体系本质上是资本主义的世界体系,是资本全球扩张的结果。正是资本的本能推动了资本主义体系向全球的扩张。二战之后,美国凭借其实力,通过关贸总协定、布雷顿森林体系等建立起一整套全球制度体系。如今这套体系已出现全面瓦解的态势。资本通吃利益的全球化已经走到了尽头。美国体系的终结与以往几次的体系周期更迭不同,它将不是资本主义体系内部的新老交替,而是加入了其他文明的现代化成果,其中既包括更关注公平分配的社会主义市场经济,也包括以人为本而不是以资本增值为最终目标的东方式发展模式。这是具有代表性的“对立论”的观点。另有学者指出,“当代世界是一个混合体,既存在着一个寄生的国际体系,同时也存在向共生国际体系发展的机会和可能。”“在国际体系改革过程中,包容式改进比‘另起炉灶’的零和式改进更有助于国际体系在有序的轨道上进行,它有助于国际体系渡过权力转移的风险期。”这是具有代表性的“共生论”的观点。从我国改革开放40年来的实践来看,似乎已证明“共生论”更符合现实。

 

  如果继续以“共生论”为视角来推测美国重塑全球规则对我国可能带来的制度挑战的话,那么,一个基本的判断就是未来不会发生两种制度的整体性零和博弈,而只会是某些具体制度的碰撞及妥协。因此,从对策角度看,应对美国重塑全球规则所带来的制度挑战不外乎三种情形,即:接受、变通、拒绝。

 

  首先,如同国务院新闻办公室20189月发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》所申明的那样:“中国作为一个发展中国家,并非十全十美,愿意通过改革开放,学习借鉴先进经验,不断完善体制机制和政策”。事实上,在改革开放的40年当中,我们已从国外接受了许多有益的法律制度,如,中外合资经营企业制度、国有企业股份制度、专利制度、反倾销制度以及保障措施制度等。从理论上讲,既然我们实行的是社会主义市场经济体制,那么,国外那些行之有效的与市场经济相关的制度均具有引进或借鉴价值。美国所主导的全球规则的重塑可能会对我国带来制度上的压力,但从长远来看,某些新制度或新规则的接纳对我们是有利的,因此,可以明确地表达我们接受的立场。以外资征收的补偿标准为例,世界上曾存在美国首创的“充分补偿”标准和多数发展中国家所坚持的“适当补偿”标准的对立。19797月制定的《中华人民共和国中外合资经营企业法》对外资征收及补偿问题采取了回避的立场。直到19864月制订《中华人民共和国外资企业法》时,我国才首次就外资的征收及补偿问题作出表态:

 

  “国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”1990年修订后的中外合资经营企业法就征收问题做了与外资企业法完全一致的规定。引人注目的是,关于补偿标准,我国法律所规定的既不是西方发达国家所坚持的“充分补偿”,也不是许多发展中国家所主张的“适当补偿”,而是“相应补偿”。于是,“相应补偿”究竟是等同于“充分补偿”还是“适当补偿”就成为一个有争议的问题。2017年制订的《中华人民共和国民法总则》关于征收的补偿标准仍采取了模糊表达的方法,以“公平、合理的补偿”代替了外资法中的“相应补偿”,依旧未明确我国采纳的是“充分补偿”标准还是“适当补偿”标准。讨论中的《中华人民共和国外商投资法(草案)》在外资征收补偿标准上准备与民法总则保持一致。但与此同时,在我国对外签订的许多双边投资保护协定中关于征收补偿都明确接受了“充分补偿”标准。

 

  例如,我国政府与英国政府于1986年签署的关于促进和相互保护投资协定规定:“……补偿应等于投资在征收或即将进行的征收已为公众所知前一刻的真正价值,应包括直至付款之日按正常利率计算的利息,支付不应不适当地迟延,并应有效地兑换和自由转移。”我国政府与韩国政府于1992年签署的关于鼓励和相互保护投资协定规定:“……补偿应在宣布征收决定或征收决定为公众所知前一刻投资的市场价值的基础上计算。若市场价值不易确定,则依照普遍承认的估价原则,在公正原则基础上,尤其考虑原投资资本、折旧、已汇出资本及其他相关因素以确定补偿。该补偿的进行不得迟延,应包括自征收之日起直至支付之日以适当利率计算的利息,应能以确定补偿款额之日有效的官方汇率有效实现并自由转移。”我国政府与波斯尼亚和黑塞哥维纳政府于2002年签署的关于促进和保护投资协定规定:“……补偿,应等于采取征收措施前一刻或征收为公众所知前一刻二者间较早的时刻被征收投资的价值。该价值应根据普遍承认的估价原则确定。补偿包括自征收之日起到付款之日按投资最初做出时适用的货币现时的商业利率计算的利息。补偿的支付不应迟延,并应有效兑换和自由转移。”考虑到在很多情况下只有“充分补偿”才是“公平、合理的补偿”,并考虑到我国已经成为一个资本输出大国,建议我国在国内立法和对外缔约时明确接受“充分补偿”标准,或者将“公平、合理补偿”解释为“充分补偿”。

 

  变通是指原则上接受,内容上调整。例如,关于WTO改革,美国等国家近年来一直呼吁对WTO体制进行改革,我国则一直强调要维护WTO多边体制。近期以来,我国也开始明确支持对WTO进行必要的改革,但同时也提出了WTO改革应该坚持的几个原则:一是不能改变WTO的基本原则,也就是最惠国待遇、国民待遇、关税约束、透明度、特殊与差别待遇等等,以及贸易自由化的总体方向,不能另起炉灶,推倒重来;二是应该以发展为核心,照顾发展中成员的合理诉求;三是应该在相互尊重、平等互利的基础上,循序渐进,优先解决危及WTO生存的问题。再如,关于竞争中立问题,美欧积极推广竞争中立政策的主要意图,在于通过新的规则来抑制主要来自中国的国有企业在国际市场上的竞争优势。但应该看到,竞争中立政策与我国的国企改革目标具有相当大的一致性。中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议于20131112日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》)指出,我国国有企业总体上已经同市场经济相融合,同时必须适应市场化、国际化新形势,进一步深化国有企业改革。1014日,中国人民银行行长易纲在2018G30国际银行业研讨会的发言及答问时说,“下一步,为解决中国经济中存在的结构性问题,我们将加快国内改革和对外开放,加强知识产权保护,并考虑以‘竞争中性’原则对待国有企业。”次日,在国务院新闻发布会上,国务院国资委副秘书长、新闻发言人彭华岗在回答记者有关“竞争中性”原则的提问时说道:经过改革以后的国有企业和其他所有制企业是一样的,依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争,同等受到法律保护,这与“竞争中性”原则是一致的。他同时也强调“我们也提倡‘所有制中立’,反对因企业所有制的不同而设置不同的规则,反对在国际规则制定中给予国有企业歧视性待遇。”可见,一方面,随着我国国有企业制度改革的进行,国有企业将逐渐地置身于与非国有企业相同的市场环境之中。最终,国有企业将作为市场主体与其他竞争者地位平等地经营于同一市场;另一方面,我们认为竞争中立规则也包含不得歧视国有企业的意义。在竞争中立问题上,我国政府已经接过来这一话语,并且融进了自己的诉求。

 

  拒绝外国向我们强加某种制度也将难以避免。如同有学者所指出的那样,国际经济秩序是在合作、斗争和妥协中形成的。国务院新闻办公室发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》申明,“中国和世界其他各国一样,有权根据自己的国情选择自己的发展道路包括经济模式。”任何谈判与妥协均不得损害我国的核心利益,“不能以牺牲中国的发展权为代价。”这将是中国所要坚持的底线。

 

  近年来,美国和一些西方发达国家将矛头直指“非市场经济国家”。在美国主导下新近出台的USMCA毫不掩饰其对“非市场经济国家”的排斥。USMCA在第32章中设置了一个“毒丸条款”(Article 32.10: Non - Market Country FTA )。该条款规定,若某一缔约方要与某一非市场经济国家进行自由贸易协定谈判,必须要提前三个月通知其他缔约方;而且,只要在USMCA签订时某一缔约方认为某一国家是非市场经济国家,那么这个国家就是协定所指的非市场经济国家。在其他缔约方的要求下,准备进行上述谈判的缔约方应提供与谈判有关的尽可能充足的信息;最迟在上述协议签署之前的30天,与非市场经济国家签署的自由贸易协定的文本及附件必须提交USMCA其他缔约方,以使后者可以评估其对USMCA潜在的影响;任一缔约方都可以基于某一缔约方与非市场经济国家签订自由贸易协议而退出USMCA,只需提前6个月发出通知。美国已开始明确地拉拢其他国家对“非市场经济国家”进行明确的“围剿”,而坚持公有制为基础的经济制度应该是中国所不能放弃的立场。

 

  如同其他制度性安排一样,市场经济本来应该具有多样性。“政治经济学家一直都对经济制度和政治制度的差异感兴趣。这种差异存在于各国之间。有些人把这种差异看作对‘最佳实践’(best practice)的偏离。还有一些人把这种差异看作对具体特定社会的更持久的升华。”“每一种资本主义类型都有它的坚定支持者。”1949年之后的中国一直在探索适合中国国情的经济体制,并终于在改革开放的进程中初步确立了社会主义市场经济的道路。如同有学者所言:“起于20世纪70年代末的中国所有制结构改革,是中国,也是当代世界所有制结构变迁史上的一个创举。它既不拘泥于苏联的传统的或称‘经典的’单一国家所有制结构模式,也不拘泥于当代某些发达国家现存的所有制结构模式,而是用中国人的世界观和方法论,对当代一种新的所有制结构的探求。”“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”,这是我国宪法的规定。我国未来的经济体制改革还将进行许多探索,但“公有制为基础”的原则不会改变。

 

 

 

从前面的分析可以看出,美国近年来陆续脱离某些多边性机制安排不应被认定为“逆全球化”。美国不是拒绝全球化,而只是不满目前的全球化。从经济领域看,美国要求的是美国货物、美国资本的全球化,同时又要限制他国对美国的货物和资本输出。从法律的角度看,美国有选择地退出某些国际条约和国际组织或有意削弱其作用,也不是要反对建立全球性规则,而只是不满意当下的某些制度性安排,转而通过国内法、双边协定和区域性安排来塑造新的全球性规则。对于美国以迂回的方式重塑全球规则的手法,我们应保持警觉,不放弃可能影响新规则创设的各种机会。与此同时,我们也应该对这一过程中所产生的制度性冲突有所预见,并做好对我国的某些制度进行调整的准备。

 

 

作者:车丕照清华大学法学院教授、博士生导师,中国国际经济法学会副会长

来源:《政法论丛》2019年第1期。因篇幅较长,已略去原文注释。