【摘要】 正当程序作为行政法上的一项基本原则，已得到我国理论界的普遍认同。然而理论的发展并不意味着法院在司法审查中可以直接适用正当程序原则判案。面对法无明文规定时，法院在司法裁判中适用正当程序原则的正当性难题在所难免，且经常性地面临着审查程度的困境。但是，透过从“田永案”“张成银案”到新近“于艳茹案”等典型个案裁判的观察，可以看到近三十年来，通过一次次司法判决的重大推动，正当程序原则在我国得以新的不断发展。不仅法院适用正当程序原则的正当性基础经由“程序法定”发展到“程序正义”的新表达，而且司法适用的程度也已从形式审查迈向实质审查，同时其适用方式也从单纯的“法官造法”步入案例指导制度，从而极大地推动了正当程序原则适用的制度化发展。

【关键词】 正当程序原则；正当性基础；司法审查程度；案例指导制度

引言

在我国，自1989年《行政诉讼法》第54条明确采用“法定程序”伊始，正当程序原则的轮廓逐渐被立法者所勾勒出来。尽管我国的法律体系尚未构建起能够在司法实践中普遍适用的正当程序原则和制度，但是大量的实例证明，法官已经在“法定程序”的名义下创造性地运用正当程序原则判案。然而，法官在个案中创造规则即“法官造法”的行为，在我国既不是判例法国家，且法律并没有明文规定正当程序原则的情况下，引发了不少的争议和担忧。尽管经由一系列行政案件的判决，已经逐渐呈现出正当程序原则的若干规范轮廓，不过遗憾的是，法院在之前的众多判决中既未对为何引入正当程序作出完整的、详尽的说明，也没有对正当程序的正当性作进一步的解释，直到2017年“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定案”（以下简称“于艳茹案”）的出现改变了这一境况，推动了正当程序原则适用的深入。对此，本文透过个案的观察，拟就正当程序原则如何通过司法判决的个案推动而得以新的不断发展，做些初步探讨。

一、正当性基础：从程序法定到程序正义

在法无明文规定的情况下，作为一个非判例法的司法制度体系，法官创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其正当性何在？

有学者曾经统计过1989年《行政诉讼法》生效的前十五年里，在行政撤销判决中，法院援引“违反法定程序”条款的判决不足三成，而以该条款作为唯一判决依据的仅占撤销判决总数的十分之一。根据当时的传统观念，“法定程序”通常只能被理解为成文法上的含义，而成文法往往又缺乏具体的程序性规定，因此这一条款很少被运用到司法实践之中。如1991年“陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案”（以下简称“陈迎春案”）中，法院认为公安机关收容审查的行为存在严重的实体违法，同时认为在“执行程序上也是违法的”。显然，法院在认定公安机关的行为属于“适用法律、法规错误”时，已经足以判决撤销公安机关所作出的收容审查决定，程序违法问题只不过是被附带提及的问题。从法院的判决中不难发现，即便是《行政诉讼法》已经作了“法定程序”的规定，但是在法律缺乏具体的程序规定时，程序问题往往难以被独立运用到司法实践之中。

“田永案”是正当程序原则在中国司法实践中的一个里程碑式的案件。在没有明确成文法依据的情况下，该案明确地表达了“正当程序原则”的核心要求——公平听证，即行政机关在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。这一点在“刘燕文案”中也表现得尤为明显。在“张成银案”中，“正当程序”一词被首次写入了判决书，进一步推动了正当程序原则在司法实践中的适用。当然，法院创造性地适用正当程序原则进行个案的裁判，其实就是一种“法官造法”。当法院的审查超出“法定程序”之外提出行政程序的正当性要求时，遭遇到对适用正当程序原则正当性的质疑。对此，“法官释法”采取的策略通常是以“违反法定程序”的方式来替代正当程序原则的适用。在法官看来，法定程序的“法”不应仅仅理解为法律、法规和规章的具体规定，还应当包括“正当程序”等法律原则的一般要求。所以，违反正当程序原则也属于违反法定程序。

显然，正当程序原则适用的正当性，并不能通过程序工具主义价值理论来获得，也不能局限于“程序法定”的解释，而是来源于程序本身的价值即程序正义。这一点直到“于艳茹案”才得以被法官直接明了地表达出来。首先，法院直接就正当程序原则的核心要义作了说明，即“作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。”接着，法院正面回答了超出法定程序范围之外正当程序的适用问题。法院认为，正当程序原则作为最低限度的程序保障标准，只要现行的法律没有明确排除，行政机关都必须遵守。即便法无明文规定，行政机关也应该遵守最基本的正当程序原则。总而言之，行政机关在适用正当程序原则方面，没有自由裁量的空间，只是在履行方式上有所选择的余地。

根据程序正义理论，程序并不只是用以实现实体结果的手段，其本身具有独立于实体结果的某种内在价值，要求行政程序是一种正当的，并对行政权力的行使施加最低限度的程序公正标准。基于此，在“于艳茹案”中，这次法院没有像以往一样选择回避适用正当程序原则的正当性问题，而是公开而直白地指出，即使法律中没有明确的程序规定，基于程序本身的独立价值即程序正义，行政机关也应当受最基本的正当程序原则的约束。这标志着在法无明文规定时，程序正义理论作为正当程序原则适用的正当性基础在我国司法裁判中的正式确立，由此也为法院通过判决发展正当程序原则提供了法理上的正当性论证。

二、司法审查程度：从形式审查迈向实质审查

透过大量个案的分析，我国法院也经历了从形式审查到实质审查这样一个审查程度不断深入的探求过程。

“陈迎春案”作为我国最早一批涉及程序问题的行政案件，行政程序的合法性已经开始得到了司法审查的关注，不过法院的审查还停留在表面的顺序问题上，并未关注到相对人参与权被剥夺这一实质性问题。随着《行政处罚法》等法律法规的出台，司法实践中正当程序原则的适用程度开始有所加深。不过，此时的法院对行政行为的审查严格建立在“法定程序”范围之内，其审查模式主要是形式审查。法院的审查局限于行政行为是否符合法定的程序上，并未突破现有成文法的框架进行实质性审查。

透过从“田永案”“刘燕文案”到“张成银案”等个案的分析，可以发现正当程序的适用程度在不断的加深，法院的司法审查逐步突破“法定程序”的禁锢，开始实质性地审查正当程序的核心要求——公平听证。虽然法律没有明确的程序性规定，但是行政机关在作出不利的决定时，负有听取当相对人意见的义务。基于此，法院在缺乏具体的程序规定情况下，依然认定行政机关的行为违反法定程序。除此之外，法院也开始关注除公平听证之外的正当程序要求。当然，我们也发现法院在个案中对行政机关提出告知与说明理由的要求，是建立在“法定程序”的基础之上，依据现行法律的程序规定对行政机关的行为进行审查，在突破“法定程序”进行实质审查方面还有待加强。

我们已经看到，法院的审查虽然已经部分触及正当程序的实质性要求，但是并没有就此作更深入的实质审查。而“于艳茹案”的出现则有效地弥补了这一缺陷。该案中，法院从实质审查的角度出发，提出了必须到达三个方面“充分”的标准。其一，当事人程序权利的保障要“充分”。法院指出正当程序原则所要保障的基本内容即行政相对人的程序参与权，且这种程序权利必须得到充分保障。于艳茹的行政参与权并未得到充分的保障，核心的听证权也未得到有效的行使。其二，行政机关的告知要“充分”。法院认为北京大学未履行正当程序原则所要求的告知义务，至少是存在瑕疵的，责任不能施加于相对人，而应该由行政主体承担。其三，当事人意见表达必须“充分”。法院认为，学校在作出撤销学位的决定前，并未充分听取于艳茹的陈述和申辩，不符合正当程序原则的基本要求。

三、制度化推动：从“法官造法”步入案例指导

在我国，借助于法院在司法适用方式上不断深入的创新和努力，通过从个案中的“法官造法”到普遍性的案例指导，极大地推动了正当程序原则在我国的制度化发展。

前述一系列案例证明，虽然我国的立法没有正式确立正当程序的原则和制度，但是法官已经在个案中创造性地运用正当程序原则判案。法官在个案中创造适用正当程序的规则行为，其实就是一种“法官造法”，法院通过将《行政诉讼法》第54条关于“违反法定程序”条款进行解释，使得能够包容“正当程序”的要求。当然，我国并不是判例法国家，先前的判例对后面的同类案件并不具有强制约束力，法院所创造的适用正当程序的规则也可能被后面的同类案件所摒弃。“法官造法”存在随时可能灭失的风险。为此，在正当程序规范缺失的情况下，作为一个非判例法的司法制度体系，法院将希望寄托于通过“案例指导制度”来巩固和推动正当程序原则在个案裁判中的适用。

在案例指导制度发展的早期，最高人民法院主要通过发布公报的方式巩固和推动正当程序原则的适用，如“陈迎春案”“田永案”以及“张成银案”等案件都曾被《最高人民法院公报》审议订正后公布，对其他类似案件的判决具有权威性的指导作用和事实上的规范效力。如果说上述案例经过公报发布后，由于当时尚无明确规定在裁判文书中可以进行援引，对于巩固和推动法院创造的正当程序适用规则有一定局限性的话，那么“田永案”“黄泽富案”“张道文案”等相继被遴选为指导性案例，对于巩固和推动正当程序原则的适用产生了关键性的作用。“于艳茹案”之所以能够在正当程序原则的适用方面得以新的发展，离不开“田永案”等指导性案例提供的参照作用。指导性案例6号“黄泽富案”体现了正当程序原则对听证程序要求，并潜在地明确了正当程序原则的正当性基础，指导性案例88号“张道文案”所着重指出的行政机关的告知义务，意在强调即便是法无明文规定，行政机关也应当根据正当程序的要求履行特定的告知义务。

指导性案例虽然不同于“判例”，但其通过“裁判要点”对正当程序原则的提炼和明确宣示，事实上发挥着规则创设的判例化或制度化功能，其实也就构成了正当程序原则的效力渊源，使其实际上具备了一种实然的“法规范”效力，由此为法无明文规定时法院通过判决发展正当程序原则提供了制度空间。法官在个案裁判中创造规则，不断深化正当程序原则的审查标准，而案例指导制度则是以参照适用的形式巩固这种适用规则，并以制度化约束建构稳固的正当程序规范。同时这种通过案例所确立起来的正当程序原则，也在一定程度上推动了我国的行政程序立法。

结语

就正当程序原则而言，在宪法没有专门的正当程序原则条款、行政程序立法体系远未成型的情况下，正是从“田永案”“张成银案”到“于艳茹案”等一系列个案的推动，为正当程序原则的发展勾勒出了一副日渐清晰的图景。当然，如果根据“于艳茹”案中法官直白而明确的答复，我们就得出正当程序原则已经全面和最终确立的结论还为时过早。个案判决的实践情况，也并不能消除我们对适用正当程序原则的担忧。指导性案例制度仍处于初创阶段，法院通过参照指导性案例的方式巩固和推动正当程序原则的适用还任重道远。在具体的适用中，还存在大量滥用正当程序原则的现象，特别是对适用正当程序的范围和程度，仍然没有一个清晰的界定。因此，正当程序原则全面和最终确立，不仅需要司法判决的推动，更为重要的是进一步推进统一的行政程序立法，尽快制定统一的行政程序法典。

作者：周佑勇，东南大学副校长，教授，博士生导师。

来源：《中国法学（文摘）》2019年第3期。