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左卫民:如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法——审思2018年刑事诉讼法修正案

【摘要】 2018年刑事诉讼法修正案及时回应了我国当下监察体制改革和司法改革,对我国刑事诉讼制度的发展具有积极意义。然而,从法理合理性角度审视,修正案的一些内容存在不足,主要是修法内容欠缺必要的法理合理性。这源于实用主义立法取向下过度注重修法目的合理性。未来刑事诉讼立法应当认真对待法理合理性,既要全面考虑法律体系的法理合理性问题,又要统筹考虑刑事诉讼法内部的法理合理性问题,还应通过科学的立法技术将法理合理性融贯于相关法律规定之中。

 

【关键词】 刑事诉讼法修正案;法理合理性;目的合理性

 

 

一、问题的提出 

2018年10月26日,十三届全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称“修正案”),并于当日公布施行。修正案新增或修改了监察法与刑事诉讼法的衔接机制、认罪认罚从宽制度、速裁程序、值班律师制度和陪审制度等内容。此次《刑事诉讼法》修改主要是为了应对监察体制改革和司法改革的迫切需要,可以说是一次“针对性修法”。[1]总体而言,修正案对进一步完善中国特色刑事诉讼制度、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。[2]然而,在笔者看来,修正案的一些内容存在不足,而这主要缘于修法的法理合理性与目的合理性存在一定程度的不和谐乃至悖反。

其实,程序规范/制度内在法理合理性的欠缺及其与目的合理性之间的张力甚至悖反,一直是中国刑事诉讼立法长期不同程度存在的问题,例如在2012年修法中对指定监视居住条款的修改,使其与作为羁押替代性措施基本不限制自由的本质相冲突。再如为了司法机关更有效定罪引人“排除合理怀疑”这一主观性证明标准表述,从而可能导致证明标准实质上的下降。[3]此次修法只是再次集中暴露了这一问题。然而,对于这一事关刑事诉讼立法水平与具体法律适用效果的重大问题,理论界与实务界至今为止并未予以充分关注,少数相关讨论更多关注立法技术的改进,而未就立法的法理合理性问题展开深度论析,[4]至于如何构建刑事诉讼立法法理合理性的问题就更未涉及。有鉴于此,本文拟结合修正案的相关内容,对如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法律体系展开初步分析。

二、具体程序制度的法理合理性评价

所谓法理合理性,是指整个刑事诉讼法律体系应遵守一定的诉讼理念、诉讼规律,每一具体的法律条文或相关机制均应符合支撑整个诉讼法律规范体系的科学、基本的法律理念、规律。换言之,这种原则或理念应当贯穿于整部法律之中,不能有与之相悖的原则或理念存在于同一领域、同一条文中。而所谓目的合理性是指一项法律制度的立法初衷具有值得肯定的积极意义,根据这一目的展开的具体机制设计也应契合这一目的。根据上述界定,刑诉法修正案文本相关内容具有显而易见的目的合理性,在刑事诉讼制度建设方面具有诸多亮点。[5]然而,一旦将视野扩大到整部刑事诉讼法,从法理合理性角度审思,修正案的不少内容则经不住推敲:一些新条文与刑诉法既有条文之间存在较为明显的冲突;一些新制度所依托的“新法理”与关联法律秉持的法理之间存在不同程度的抵牾,并集中表现在以下相关程序与制度之中。

(一)留置案件移送起诉先行拘留条款

在笔者看来,修正案中对被监察机关留置的犯罪嫌疑人采取先行拘留条款的法理合理性问题相当突出,甚至直接相悖于刑事诉讼的基本法理。修正案第12条第2款(即新刑事诉讼法第170条第2款)规定,“对于监察机关移送起诉时已采取留置措施的案件,人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留,留置措施自动解除”。从文义解释的角度而言,立法者事实上是将先行拘留作为该类案件留置措施与强制措施的衔接机制,并由此创设出了一种几乎完全不同于一般刑事诉讼法理的“先行拘留”(以下简称“新先行拘留”)。具体而言,这种区别主要体现在以下几个方面:首先,就制度目的而言,通常的先行拘留是为了保障查明案件事实,新先行拘留的主要目的则是作为职务犯罪调查阶段向审查起诉阶段的过渡措施。其次,适用条件不同。通常的先行拘留主要适用于现行犯包括准现行犯,以及住所不明或姓名不明以及有逃跑可能等紧急情形,它强调的是案情的紧急性。[6]新刑事诉讼法第82条基于该原理列举了可以采取“通常意义上的先行拘留”的七种情形。相比之下,新先行拘留适用的条件是监察机关移送起诉时已采取留置措施。当留置案件移送审查起诉时,已经有按照审判标准收集的证据指控嫌疑人构成犯罪,[7]此时不再具备适用通常先行拘留的实质要件—“案件的紧急性”。再次,二者适用的诉讼阶段不同。通常的先行拘留是在诉讼前期的侦查阶段决定和执行的强制措施,新先行拘留则适用于侦查终结进入审查起诉阶段的诉讼中期。最后,决定机关不同。通常决定先行拘留措施的是公安机关等侦查机关,而新先行拘留的决定机关是负责审查起诉的检察机关。

通过上述比较不难发现,修正案新规定的“先行拘留”制度事实上完全改变了既有刑事诉讼法中先行拘留的定义和适用条件,使得同一部刑事诉讼法中存在两种概念、目的、条件、内容和实施主体完全不同的先行拘留措施。显然,这种职务犯罪移送起诉后的“先行拘留”,与通常公安机关“先行拘留”的法理依据迥然不同。前者是检察机关审查起诉的保障性措施,后者则是侦查机关的紧急性侦查措施,表面上二者同属于拘留,但实际上南辕北辙,这不能不说是一个严重的法理悖反问题:同一法律概念、法律举措理应规定同一对象与适用条件,但在此却适用于两种迥然相异的场景,服从于不同的诉讼目的,从而造成了刑事诉讼立法中最为突出的一个法理悖反,以至于诉讼法学者从理论上难以甚至根本无法圆其漏洞,立法的法理合理性受到严峻挑战。

(二)认罪认罚从宽条款

与前述“先行拘留”内在自我矛盾的问题不同,修正案中认罪认罚从宽条款的问题在于,实体性规则与程序性规则在逻辑上未能完全协调一致。在此次刑事诉讼法修改中,涉及认罪认罚从宽制度的规定共有13条,分别是修正案的第1条、第7条、第9条、第11条、第13条至第16条、第18条至第22条。除了第1条之外,其他皆为程序性规定。修正案第1条规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处罚。”其原则性地规定认罪认罚“可以”而非“应当”依法从宽处理,因此,这一原则性的规定不具有强制力。不仅如此,认罪认罚从宽的规定实质上确立了一种程序性量刑情节,即“认罚从宽”而不仅仅是“认罪从宽”。但是,修正案并未参照刑法中法定量刑情节的规定,对认罚从宽的幅度作出一般性规定。这在实践中就很可能导致如下的结果:犯罪嫌疑人、被告人认罪且认罚,但无法得到实体上的从宽,[8]即追诉人“认罪认罚”,并不必然“从宽”。实践中,“认罚”与“从宽”在逻辑上也存在操作困难问题。从语词理解,“认罚”之“罚”指的是检察机关的量刑建议。如果检察机关先行提出一个较高的量刑建议,犯罪嫌疑人、被告人对此予以认可,那又有何必要再降格处罚?如果犯罪嫌疑人、被告人不予认可,那又如何称得上“认罚”?故与“认罪”不同,“认罚”很难作为一个程序量刑情节而存在。此外,修正案第7条将认罪认罚情况作为判断行为人社会危险性的重要考量因素,对逮捕措施的决定和执行有一定的影响,从而可能最终影响对行为人的实体处理结果,但这种影响是间接的、不确定的。[9]相比之下,修正案通过程序性条款,如第13条、第22条等,大幅简化了认罪认罚案件的诉讼程序,缩短了诉讼期限。由此可见,修正案规定的认罪认罚从宽制度能够带来的显性效果是程序上的从简和诉讼期限上的从快,而非实体处理上的从宽。就此而言,认罪认罚从宽制度似乎有些“名不副实”。这显然带来了更深层的法理合理性问题:认罪认罚从宽制度特别是如何从宽理应在实体法中规定,现在却阴差阳错地规定为程序法原则,并以从快的程序机制为基本内涵。这种在程序法中规定实体法原则并以程序法的具体内容来运行的做法,违背了程序与实体内容应正确界定并分别规定在程序法与实体法中的法律原理,在一定程度上破坏了我国法律体系中程序法与实体法相对分离的总体格局。

(三)缺席审判条款

按照立法者的说法,修正案规定缺席审判程序的根本目的是为了促进反腐和追逃工作。[10]尽管如此,但这一工具性的立法意图仍与既有的诉讼法理相悖。在诉讼法理上,公正的审判程序模式应当是等腰三角结构,或至少是三角结构。[11]被告人的参与是公正审判不可或缺的一环,很难想像,没有被告人的参与,辩护权如何可能实现?或许正是虑及于此,我国2018年修改后的《刑事诉讼法》206条规定:“在审判过程中,有下列情形之一,致使案件在较长时间内无法继续审理的,可以中止审理:(一)被告人患有严重疾病,无法出庭的;(二)被告人脱逃的;(三)自诉人患有严重疾病,无法出庭,未委托诉讼代理人出庭的;(四)由于不能抗拒的原因。”上述规定蕴涵的法理是,只有到案接受审判方才可能承担刑事责任,无法承担刑事责任便不能启动或继续刑事程序。与之相应,只有当事人参与,才有“三方组合”的刑事诉讼程序存在。相应地,无论是为了发现真实还是保障权利(如知情权、在场权、辩护权),刑事诉讼法通过一系列制度设计(如被告人有权举证、质证,被告人最后陈述被作为庭审程序通常不可或缺的独立部分,被告人享有使用本民族语言文字进行诉讼的权利,等等)表明当事人有权且应当参与诉讼的过程。然而,修正案新增的缺席审判程序明显悖离了前述法理,在某种程度上也有违刑事责任承担的最基本要求,限制甚至是剥夺了当事人的程序参与权。这种一部法律既要求在场审判并规定了相应的诉讼中止和诉讼终止制度,又同时设置了不在场审判,其间当然存在法理冲突且难以在立法中加以消除。总之,缺席审判程序的设立使得同一部刑事诉讼法出现了相互冲突的两种理论,并由此构筑了两种显著不同的审判程序。或许正因如此,有学者直言不讳地指出,刑事缺席审判程序是一项“天然”有缺陷的审判制度。[12]

此外,诸种具体情形下的缺席审判程序内部也缺乏明确、统一的法理支撑。修正案规定的缺席审判程序,可以归纳为五种适用情形:(一)犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂等犯罪案件;(二)犯罪嫌疑人、被告人在境外,需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件;(三)由于被告人患有严重疾病,无法出庭的原因中止审理超过六个月,被告人仍无法出庭的案件;(四)被告人死亡但有证据证明被告人无罪的案件;(五)人民法院按照审判监督程序重新审判的被告人死亡的案件。[13]不难发现,仅情形(一)符合设立刑事缺席审判程序“加强境外追逃工作力度和手段”的立法初衷,其余四种情形均不符合预设立法目的且背后的法理不尽相同。[14]具体而言,情形(二)、(三)均具有一定的确保诉讼及时与降低程序成本的功能,但二者亦有一定的区别,前者是因为案件类型特殊,后者是因为被告人健康状况欠佳;情形(四)、(五)则都体现了对司法公正的追求,前者主要用于处置未决案件的诉讼程序以还死者清白,情形(五)则适用于法院主动纠正各种已决案件。由此可见,五种缺席审判程序缺乏相对一致的运用场景与法理逻辑。事实上,根据前文的简单分析,当前的缺席审判程序至少包含了三种不同的制度价值:加强反腐败追逃追赃、确保诉讼及时和保障司法公正。这种多元化的功能设计与预期目的,使得缺席审判程序的核心功能模糊,难以体现该制度的特殊性,更难以通过统一的法理阐释来融贯五种不同的适用情形。

(四)陪审制度的相关规定

总体而言,修正案关于陪审制度的规定可能会造成陪审法理无法合理解释两种权限的陪审机制。承接2018年4月颁布和施行的《中华人民共和国陪审员法》(以下简称《陪审员法》),本次刑事诉讼法修改对陪审制度进行了不小的修改,表面的主要变化是陪审合议庭的组成方式。[15]但实际上,真正重大的变化是赋予了不同合议庭中陪审员不同的权利。当然,这些变化需通过研读《陪审员法》才能发现。《陪审员法》规定了三人合议庭和七人合议庭两种形式,并对不同合议庭中陪审员的权利作出了规定。在三人合议庭中,陪审员可以独立对事实认定和法律适用发表意见且具有表决权,即陪审员与审判法官同职同权;在七人合议庭中,陪审员只能对事实认定独立发表意见并具有表决权,但对法律适用只能发表意见,而不能进行表决,即陪审员与法官同职但不同权。[16]由此可见,《陪审员法》实际上确立了二元化的陪审模式。然而,这种二元陪审制的合理性却值得商榷。通常认为,陪审制度旨在充分发挥陪审员“富有社会阅历、了解社情民意”的优点,在案件审理中充分体现司法民主和促进司法公正。[17]而对三人合议庭和七人合议庭的陪审员的权限作出区分,明显与陪审制度的初衷和法理相悖,经不住逻辑检验。就司法民主而言,不妨把陪审员享有权利的充分程度作为司法民主程度的指标。那么,为何三人合议庭审理的普通案件的司法民主程度更高—陪审员与审判员同职权,七人合议庭审理的重大敏感案件的司法民主程度反而有所降低—陪审员不具有法律适用表决权?就司法公正而言,如果预设陪审员是好的事实认定者而不是好的法律适用者,那么,不论哪种合议庭均应扬长避短,只赋予陪审员事实认定者的权利。同理,如果认为陪审员拥有正确适用法律的能力,那么,两种合议庭均应赋予其法律适用的表决权。因此,不论哪种合议庭,陪审员均应同等具有或不具有某项权利。由此可见,刑事诉讼相关法律修改所确立的二元化陪审制度,对陪审员权限所作的二元区分既难以实现陪审制度的预期功能,又增加了法律内部的冲突,在诉讼法理上更难成立。

(五)值班律师制度

纵览相关规范不难发现,修正案规定的值班律师制度与传统的法律援助制度都属于法律援助机构提供的法律服务,但二者存在重大差异。其一,服务对象不同。传统的法律援助制度是法律援助机构为符合条件的特定犯罪嫌疑人、被告人指定专门的律师提供法律帮助,其服务对象是特定的被追诉人,而值班律师制度的服务对象是在专门场所的不特定的被追诉人。其二,提供服务的方式不同。法律援助律师通常为被援助对象提供诉讼全程的一对一专门服务。而值班律师仅在专门场所随机为被帮助对象提供法律服务。其三,权利不同。法律援助律师与委托辩护律师享有同等的权利义务,可以全程参与诉讼、享有充分的辩护权,而值班律师参与诉讼的程度和充分性则难以与指定辩护律师相提并论,所享有的权利相对有限。其四,值班律师提供法律服务的内容和形式还因被追诉人是否认罪认罚而有所区分,法律援助制度则不关注被告人是否认罪。在非认罪认罚案件中,值班律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、程序选择建议等法律帮助;在认罪认罚案件中,值班律师还需另外提供如见证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的法律服务。有学者认为,值班律师制度是一种特殊的刑事法律援助制度形式,旨在弥补传统法律援助形式的不足,而非取代传统的法律援助服务方式。[18]笔者认为,该论述关于值班律师制度实然层面的判断是准确的,但对于其应然层面的解读却值得探讨。我国刑事法律援助制度设立的基本方式是为每一名符合法律规定条件的被告人提供全程、全面的刑事辩护,这已集中体现在指定律师辩护制度之中。既然值班律师和指定辩护律师同样是受法律援助机构指派提供法律帮助服务,为何二者的职责权限和提供法律帮助的形式却有所不同?为何在有的情况下,法律帮助可以以一对多的方式提供,有的情况下却必须以一对一的方式提供?为何在认罪认罚的案件中,值班律师享有见证签署具结书等不认罪案件中不享有的权利?显然,值班律师制度的规定蕴含了一种并非单独化、个别化,而是普遍化、有限化的法律咨询服务原理,这种并非一对一、全面、充分的值班律师制度与一对一、全面、充分的辩护法理当然有着较大的差距与悖反,如何协调两种法理之下的不同制度值得思考。

三、如何打造具有法理合理性的刑事诉讼立法

从某种意义上讲,上述立法欠缺充分的法理合理性与立法者、司法者的实用主义取向相关,即正是因为立法者与司法者过度重视立法之目的合理性而非法理合理性,导致了前述种种不协调乃至矛盾冲突。在笔者看来,这是中国刑事诉讼立法的实用主义取向所致:长期缺乏对法理合理性的充分考量而过度注重目的合理性。当代中国刑事诉讼的知识生产乃至制度建构均具有功利性、实用性,[19]受此影响,立法时往往并未充分考虑相关法理依据,一项具体条文或操作机制是否切实有效或许更重于是否需要统一的根据。此次刑事诉讼修改只是再次印证了前述判断。在功利与实用的立法取向的支配下,立法、修法过度倒向“大词化”、“宏观化”的目标,希望通过一系列的立法修律“又好又快”地实现法律变革的目标,并且着重考虑当下的实用效应,欠缺长期、理性的思考与规划。由此导致立法法理依据多元化、矛盾化甚至对抗化,条文的改动、制度的创设并未充分逻辑化、体系化,从而引发法律体系内部的混乱,最终导致刑诉立法有时遵循法理,有时违背法理,有的方面贯彻法理,有的方面无视法理,比如,在此次修正案中两种不同类型的先行拘留、两种不同权限的陪审制度和适用情形迥异的缺席审判程序等。这些程序制度的存在势必破坏刑事诉讼体系的法理自治性,最终影响刑事诉讼法律的权威。有鉴于此,刑事诉讼未来的立法修律应该着重考虑的是如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法,甚至应该将此作为法律修改的出发点与落脚点。至于具体建议,简述如下:

第一,认真对待刑事诉讼立法的法理合理性。刑事诉讼立法应当具有法理合理性,这是立法修律应该先行明确的总体思路。笔者曾经论述过中国刑事诉讼知识体系具有“元理论”,“元理论”作为主流法律价值来运行,具体体现为诸多基本概念、价值或原则。[20]从某种意义上讲,法理合理性即是“元理论观”在立法层面的投射。相应地,指导立法的诉讼法理必须没有重大矛盾并且统一于“元理论”的解释体系中。以“元理论”为基点,整个刑事诉讼法律体系、其内部各部分、各条文之间均应遵照统一的理念与规律(在同一或相似事项上)。因此,不仅要求立法新增、改动的内容与既有法律条文的内容在语义、逻辑上保持一致,还要求新旧立法内容所倚重或追求的法律精神在方向上保持一致。

必须指出的是,遵循法理合理性并不意味着因循教条、刻板僵化,而是“法须稳定,但毋僵直”。[21]这也不意味着法理合理性是刑事诉讼立法唯一需要考量的面向,即一部良好的刑事诉讼法既要重视法理合理性以积极传承法治精神,打造具有自洽性的严谨法律体系,也要适度重视目的合理性及实用主义取向,以充分回应社会现实。换言之,刑事诉讼立法必须同时兼顾并协调好目的合理性与法理合理性之间的关系。

第二,统筹考虑刑事诉讼立法的法理合理性。一方面,法理合理性应当融贯于所有与刑事诉讼相关的法律之中。除了狭义上的刑事诉讼法典,还包括《监察法》《陪审员法》等涉及和影响刑事诉讼程序的其他法律。这就意味着,任何一次刑事诉讼法的立法修律都可能是一项浩大的工程。在制定或修改刑事诉讼法时,应系统考虑其对相关法律规范的影响,以及既有法律规范的制约。[22]另一方面,法理合理性要融贯于整部《刑事诉讼法》之中,刑事诉讼法内部不应该存在重大矛盾。当然,作为集中规定刑事诉讼原则、理念和规则的基本法,《刑事诉讼法》条文繁复、功能多元。因此,应当承认的是,由于这种功能的多元化,使得不同的条款,甚至是同一条文的前后款项之间难免存在不一致之处。这就意味着,追求法理合理性并非要求刑事诉讼法的所有内容之间不能存在丝毫的冲突,而是要求这些不一致和冲突能被限制在合理的限度内。换言之,《刑事诉讼法》内部的法理合理性主要是要求妥当规定制度和程序的原则与例外,处理好不同制度、不同程序、不同机制之间的关系。

第三,优化立法技术以提升法理合理性。良好的立法技术是具有法理合理性的立法内容得以明确精炼表达和有效实施的前提。在某种意义上,立法技术不纯熟确实是修正案法理合理性不足的重要原因。立法技术主要包括立法的结构技术和语言技术两个方面,前者要求立法结构科学、逻辑严谨,后者要求立法语言准确、明确、规范、严谨、精炼。[23]然而,纵观修正案不难发现,不充分符合科学立法技术要求的内容不在少数。如监察法与刑事诉讼法的规定相互冲突、具有实体法属性的认罪认罚从宽制度被规定在程序法中、缺席审判程序内容庞杂、二元化陪审制度不合理等问题。这都与立法结构技术不足相关。而职务犯罪案件办理使用“调查”而不使用约定俗成的法律语言“侦查”、对“侦查”的定义进行修改却未顾忌相关修改可能引发一系列不良的连锁反应,则可视作立法语言技术欠纯熟的表现。

最后顺带提及的是,如何增强刑事诉讼法修正案的法理合理性。按照上文的分析,未来刑事诉讼法立法应主要修改以下内容。一是理顺刑事诉讼法与监察法的关系。监察机关的职务犯罪调查活动纳入刑事诉讼的范畴,受刑事诉讼法的调整,即职务犯罪的侦查程序同样应当遵从刑事诉讼法的规定,监察法没有必要另立山头。为此,未来应努力实现留置程序与逮捕程序同质化。留置措施与逮捕措施的适用条件非常相似,具有实质上的相似性甚至相当程度的一致性。监察机关采取了留置措施的案件移送审查起诉时,检察院原则上宜直接将留置变更为逮捕/羁押,而无须再进行逮捕必要性审查,更无必要设置先行拘留作为衔接措施。二是进一步强调刑事诉讼法的程序法属性。认罪认罚从宽制度暴露出的将实体法(刑法)的内容规定在程序法(刑事诉讼法)中的问题,属于典型的混淆不同法律部门职能的不当行为。未来修改刑事诉讼法时,应将相关实体法的规定从刑事诉讼法中剥离,将是否从宽、如何从宽等内容规定至刑法之中。三是充分考虑具体制度的法理合理性问题。以缺席审判程序为例,作为特殊程序,其适用范围过宽且情形复杂,未来应进一步明确该程序的核心价值并缩小适用范围。再以值班律师制度为例,当前对其赋予过多职能期待—究竟是为了保障被追诉人权利还是提升司法公信力(如见证被追诉人自愿认罪)。未来应进一步明确值班律师的职责权限,厘清值班律师与辩护人的关系。对于陪审制度存在的二元区分不合理问题,则是刑事诉讼法对《陪审员法》不合理规定的被动承接,需通过修改《陪审员法》,赋予七人陪审合议制下的陪审员相同的法律裁判权力予以解决。

 

 

作者:左卫民,四川大学法学院教授,法学博士。

来源:《比较法研究》2019年第3期。