摘要：现阶段我国司法实务中非法证据的概念尚不清晰，当事人和司法人员理解各异。选取当事人提出的非法证据排除申请作为切入点，并聚焦证人证言类证据为研究对象，经数据收集和分析后发现：实务中的证言排除情形对非法证据排除制度设计的价值目标覆盖比较全面，法官审查时体现出司法能动性，行使裁量权的幅度较大，形成了证据排除实践的丰富样态。同时,制度实施过程中也存在庭前解决争议比例小、对证据排除效果的评价标准待商榷、因非法证据概念模糊造成的裁判尺度不一等问题。应立足非法证据排除的价值目标，明确裁判思路和裁量尺度，推进制度开展。

引 言

证据法学是一门实践性很强的应用型学科，研究证据法律规范在司法实践中的适用和实施情况，提出改进立法和司法的意见，也是证据法学的重要使命。非法证据排除制度自《刑事诉讼法》2012年修订时正式入法，至今已六年有余，2018年修订的《刑事诉讼法》未对相关条款产生实质影响。一直以来，各界都普遍关注非法证据排除制度的适用效果。本文通过数据挖掘，以我国2013-2017这五年间审结的刑事裁判文书为对象，研究非法证据排除的实务问题。囿于篇幅，本文未对八类刑事诉讼证据进行全面研究，而是选取证人证言类证据为切入点，研究申请排除和决定排除涉及的具体情形、法院的审查规律等，观察法律适用效果，了解裁判思路和裁量尺度，以期推动相关法学原理与法律制度的发展。

以“非法证据”为关键词，不附加其他筛选条件，于2018年5月31日从“中国裁判文书网”检索到2013-2017年审结的一审、二审和再审法院刑事裁判文书约8000篇，涉及对被告人供述、证人证言、物证、书证等各类法定证据申请排除的情形。由于各省裁判文书公开程度的差异性，本研究定位为大样本，而非全样本。同时，由于证据在不同案件、具体裁判文书撰写中的表现形式复杂，会有若干不属于研究对象的文书混入。经数据清洗，最后确认需要法官审查裁判是否存在需要排除的“非法证据”的文书为6847篇。通过对相关数据进行标注和整理，开展研究。

1.数据清洗的考量因素

数据整理中误入的不属于当事人申请排除非法证据的数据主要包含几种情况：

一是文书记载了法院告知被告人享有申请回避、非法证据排除等权利，文书故此被命中，但案件本身不涉及非法证据问题的争议。二是文书在评析某项具体证据时，主动宣布该项证据中不存在非法证据排除的情形。三是二审裁判文书中记载了原审程序中申请与排除非法证据的有关情况，但二审中并未出现申请与决定“排除非法证据”事宜。四是有的文书中出现“非法证据”，确系被告人曾提出非法证据排除申请，但之后撤回申请，该争议没有真正进入调查阶段，故不属于研究对象。五是由于控方变更指控，辩方撤回非法证据排除申请。除去上述数据噪声后，才能确定对象。

2.研究对象的界定

在我国司法实践中，非法证据排除规则适用的模糊性始终是令人困扰的问题。正如此次研究所观察到的，依据裁判文书，当事人申请排除 “非法证据”时，往往会混淆证据的合法性与证据的证明力等问题，与学理上达成的基本共识差距很大，但这正是我国实践中法官面临的“非法证据排除”申请的现状。因此，对于研究对象的选择，会面临两个方向：

一是研究者对于当事人提出的宽泛的甚至是错误的“非法证据排除”申请进行筛选，留下研究者自认为属于学界和法律制度涵摄下的“非法证据”，再进行后续研究，但如此将难以反映实务中提出排非申请的真实状况。二是不掺杂研究者的主观判断，直接以当事人提出的“非法证据”排除申请作为研究起点，保持观察对象的原生态，呈现出非法证据排除规则在实践中运行的真实样态。

本文选择第二种研究路径，未按照学理界定的“非法证据”对观察对象进行取舍，以便忠实反映申请排除的现实状况。由此，下文中出现的排除对象会包括少量证言矛盾、证人有利害关系等不属于取证行为违法的情形，这不是由于本文混淆了非法证据的概念，而是旨在记录证据排除申请以及司法者审查的客观情况。

此次挖掘得到的涉及非法证据排除申请的6847份裁判文书，是本研究的展开背景，故本文先对文书整体特点进行宏观描述。鉴于6847份裁判文书作为样本数量偏大，本文仅聚焦于证人证言类证据在实务中被申请排除和认定为非法的真实情形，对证人证言类证据排除的理由、法官裁判标准等方面进行深描。

在研究方法上，以大体量数据进行的实证研究可以采用质性研究和量化研究等多种方式进行。本文在研究路径上侧重质性分析，着重对研究发现进行多角度的客观解读，同时也兼采简单的量化描述方式，更为典型的统计学意义上观察变量之间的相关性和显著性的方式在本文中暂未展开。

一、证言类证据的研究价值

一直以来，言词证据是非法证据排除的关注焦点。我国立法将言词证据列入非法证据排除条款的首要明示对象。《刑事诉讼法》第56条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据此，排除言词类证据的主要情形是证据系采用暴力和威胁等方法取得。

证人证言系言词类证据的一种，本文将其作为研究对象是基于以下考虑：

其一，保障公民人身自由权利的价值趋向。以自然人为取证对象时，一旦出现暴力、威胁等取证方式，会造成侵犯人身自由、违背个人意志、损害人格尊严等后果，严重损害公民基本权利。研究违法获取证言的情形，有助于揭示侦查违法的表现规律，探索威慑警方违法侦查的有效路径。

其二，对认定案件事实的重要价值。证人一旦目睹案件经过，其证言可以成为直接证据，根据它所包含的事实信息就可能还原案件主要事实，成为司法机关了解案件事实必不可少的来源。以毒品类犯罪为例，证人证言对于证明贩卖毒品行为的时间、地点及金额等客观要素，以及被告人是否具有贩卖、运输毒品等主观故意，都至关重要。研究发现，在6847份裁判文书中，涉及证人证言排除审查的占13.78%，居第二。占第一位的所涉证据类型为被告人供述，占61.59%。二者共同体现了言词证据在案件证明中的价值。居第三位的证据排除审查为物证，占比就降至4%了。

再从各项证据排除审查涉及的罪名观察，共涉及罪名193个。其中，数量居前五位的依次为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，受贿罪，盗窃罪，诈骗罪和故意伤害罪，此五类犯罪涉及文书量约占全部文书的52%，主要证据类型分布情况如下：

这五个罪名之下，证人证言排除审查的主要特点如下：

一是证人证言类证据在毒品犯罪、受贿罪、故意伤害罪中的数量较多，各自居于第二位或第三位。二是受贿犯罪中对证人证言质疑、申请排除的比例为24.9%，在该五个罪名中最高。三是观察证人证言与被告人供述之间的比例，可以看出，在毒品类犯罪中为1∶15，在受贿罪中两者之比升至1∶2.8，即对证人证言的质疑数量显著上升；而在盗窃罪中二者之比降为1∶27。这从指控不同罪名的证据特点可以得到解释：指控受贿罪时，“一对一”是常见的证据形态，即行贿人证言和受贿人供述形成对照，或者存在其他重要证人证言间接证明受贿行为，故证人证言重要性凸显。指控故意伤害罪时，证人证言也是证明犯罪事实是否发生、罪名是否成立的重要依据。所以，在这两类及类似情形下，证人证言更容易受质疑，乃至被申请排除。而盗窃罪的情况恰好相反，证人证言被纳入排除审查的数量在该案由的被纳入排除审查的全部证据中占3.08%，占比微弱，这恰好与盗窃罪通常体现为秘密窃取，很少有证人目击犯罪过程的特征相关联。

美国著名社会学家艾尔·巴比曾经指出：通过实证研究的操作化可以使抽象的概念（理论）转化变成可测量的经验现象（命题），从而可以在真实世界中发掘能够代表抽象概念的经验性观察。此处，对证言在不同案件中的作用进行测量，是对证人证言的诉讼价值的一种操作化的呈现，这是样本量达到一定程度后展现出来的有趣发现。

其三，由于证言类证据形成的独特性。作为言词证据，证言容易由于受到恐吓、诱骗、记忆模糊、有利害关系或者其他因素而失真。心理学家韦蒲尔（Whipple）曾指出：无错误的陈述乃属例外。德国马勃亦云：证人虽具善智，兼具善意，然其所供述者，果能与事实之真相相符合否，实难断言。“在司法实践中，因采信错误的证人证言造成的冤假错案时有发生，甚至成为错判案件最常见的原因之一。”调研显示，重视言词证据的相互印证，忽视客观性证据的印证，是实践中普遍倾向的证明模式。在这种理论与实务背景下，特别需要关注对包括证人证言在内的言词证据的研究。

此外，从研究文献看，单独就证人证言的证据排除实务研究尚未得见。本次研究收集到的涉及证据排除审查的全部文书中，涉及证人证言的数量为1121份，占比为16.37%；在涉及证人证言排除审查的文书中，法院作出排除决定的为109份，比例为9.72%。本文主要以对证人证言做出排除决定的这部分文书为对象展开研究。

二、证言类证据排除的审查与决定概况

本部分以收集的裁判文书大样本为依据，介绍证人证言类证据的申请排除情况、决定排除情况等。证据排除比例是指决定排除的案件数量在进入排除审查的案件数量中的占比。从刑事诉讼法中证据种类的角度来看，证据排除比例具体指，该类证据下决定排除的数量在进入排除审查的相关总数的占比情况。如下表：

表二显示了不同类型的证据排除比例。勘验检查笔录类证据排除比例较高，接近20%；有的则排除比例较低，如鉴定意见类证据的比例为7.45%。这些数字背后都关联着具体申请理由、举证情况与审查裁判依据，值得进一步研究。

（一）证言类证据的排除审查概况

证人证言按照形成阶段可以划分为庭前证言和当庭证言，其中，庭前证言通常以侦查人员制作的询问笔录形式呈现。我国刑事诉讼中，证人出庭比例低，实践中用于指控犯罪的证言大多是侦查人员向证人取证后形成的书面证言笔录。由此，在我国研究证人证言排除问题在很大程度上演化为如何对书面证言笔录的证据能力进行审查的问题。本文主要也是研究询问证人笔录的排除情况，此外，还发现2件案件涉及对出庭证人证言的排除。通过对前述1121份文书的初步统计，发现纳入排除审查的证言类证据的概况如下：

1.从相关判决书做出的时间看，2013年为49篇，2014-2017年分别为242篇、269篇、290篇和271篇，各自处于全部的占比分别为4.37%、21.59%、24%、25.87%和24.17%，除2013年裁判文书公开上网处于过渡阶段之外，其他年份的文书分布比较均衡。

2.全部文书中，证言排除申请系辩护人提出的有986份（占88.83%），其中也由被告人同时提出的为525份（占47.3%）。此外，法官依职权启动证据合法性调查的11份。

3.全部文书中，一审裁判文书占47.9%，二审裁判文书占50.67%；二审中，对不服一审的不排除决定的审查，就相当于启动了证据合法性的调查。另有再审裁判文书占1.43%。

4.证据排除申请的提出时间，在判决中总体表述模糊，明确标记在庭审前提出的为29篇，占比微弱，绝大部分无法确定申请的提出时间。

（二）证人证言排除的具体事由

数据分类科学与否往往直接影响对研究对象的理解和分析。“例如，全国人大的财政预算支出报告中的分类和数据就导致了一些重大误解或恶意解读。”对证言排除情形分类时，如果以排除、不排除和可解释/补正这种结论性依据为标准，有些情形会交叉出现，如有的违法取证情形依据司法解释既可补正，达到某种程度时又应予排除。本研究以司法解释列明的违法情形为参考，并综合制度未列明的客观违法情形进行分类，尽可能不重不漏。

研究表明，在对违法情形分类后，询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人这一情形下，排除数量在审查数量中的占比最高，为47%；询问未成年证人未通知其法定代理人到场、书面证言没有经证人核对确认这两个事由分列第二位、第三位，排除比例分别约为36%、25%。这一角度下观察的是，哪种情形下提出证人证言排除申请后出现排除决定的概率比较大。影响排除比例的因素在于，对违法情形的证明程度以及违法情形本身是否达到应予排除的严重程度。比如，“询问未成年证人未通知其法定代理人到场”这一具体事由，排除证据的数量占申请数量的36%，分析时需要证明这种情形确实存在，也反映出法官对这一违法取证情形是否严重到应予排除之程度的考量。

此外，各种情形之间的关系也值得观察，它们共同组成了证人证言排除状况的总体图景。

1.暴力、威胁、非法限制人身自由方式取证

此情形的占比为7.2%，其中绝大部分是以非法限制人身自由方式取证；以暴力威胁方式取得证人证言后被排除的案例并不多见，只发现1件。该案件中，公诉机关出示的证据显示，证人朱某珍在侦查机关作了两次证言。辩护人对该证言提出非法证据排除申请，并提供证人朱某珍案发当天被打的脸部照片及之后就诊的门诊病历、CT检查报告和门诊票据。法院审查后认定，“证人朱某珍在侦查机关所作的证言存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的可能性，依法予以排除”。

将非法限制人身自由而获取证人证言的情形认定为非法证据，予以排除，此类裁判文书有4份。某案中证人被询问时间长达13小时；另一起案件中询问时间为17小时；还有一起案件中，被告人的妻子庄某真作为证人被限制人身自由达两天。

2.违反了询问证人应当个别进行的规定

询问证人未个别进行，是最高法司法解释明确规定应当排除的非法取证情形。该解释第76条规定，询问证人没有个别进行的，不得作为定案的根据。这种违法情况下，证人作证的独立性削弱，证言受到污染的可能性较大，证言的真实性受损。调研发现，裁判文书明确认定属于“询问证人没有个别进行”而被排除的有7件，占全部证人证言排除情形的56%。例如，“侦查机关于2013年8月5日向证人黄某甲、黄某乙，于2013年8月29日向证人吴某、肖某甲收集证言的程序，违反了刑事诉讼法关于询问证人应当个别进行的规定，应当予以排除。”

3.询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人

这种情况在排除非法证人证言的情形中最为普遍，占20.8%。具体情形为：（1）法院明确说明，笔录询问/讯问时间重合，属于非法证据，决定排除。记录时间重合与记录时间存在重叠这两种情况，存在量的差别，此处指完全重合。例如，一起案件中，判决载明：“两份的形成时间完全重合，但在这两份笔录中，民警符某颖既在证人吴某进的询问笔录中担任记录人，又在被告人郑某哥的第一次讯问笔录中担任讯问人，这两份笔录……应予以排除。” （2）判决书列明询问时间重叠。此处是指，两份笔录的询问时间部分交叉而不是全部重合。法官的具体处理是有的采信，有的排除。对于不予采信的情况，例如，一起案件中，对证人杨某的询问笔录与被告人韩某的第一次讯问笔录有30分钟的时间重叠，未被采信。

4.引诱欺骗等非法方法取得证人证言

询问过程中有引诱欺骗情形的证人证言，占证人证言排除的4.8%，涉及6篇文书。其中具有违法取证情形的一起典型案例中：

一是侦查机关对证人李某频繁询问，达到15次。二是公安机关以涉嫌犯罪为由对证人李某拘留，客观上带来了威胁的效果。三是询问李某的问话中有指证、诱证倾向，如“中间（曾某某）确实与你分开了一段时间，你知道吗”，暗示的倾向明显。鉴于以上背景，李某遂证称“接到李某1电话后精力不集中，曾某某若离开就是在这个时候。”最终，法院认为：“证人李某于2003年10月29日上午和11月1日上午所作证言明显受到侦查人员的诱导、威胁，系非法证据，本院已当庭予以排除。”另一起案件中，判决记载概括，直接认定证人马某甲证言系引诱作证，经审查予以排除。

5.询问未成年证人时适格成年人未到场

这一情况属于违法取证，但并不是法律明确要求强制排除或者裁量排除的情况。部分案件中倾向于严格保障未成年人的法定代理人在场的程序性权利，排除此类违法取得的证据，相关文书9篇，占比7.2%。一起案件中，2013年5月25日制作询问笔录时证人林某系未成年，询问笔录记载由其自行通知家属，公安机关并没有通知法定代理人到场。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第315条的规定，询问未成年证人应通知法定代理人到场，该份证据不具有证据资格，应予排除。

6.询问证人的时间、地点、主体不符合法律规定

询问时间、地点违法而被认定为非法证据予以排除的涉及15篇文书，占比为11%。一是询问时间违法。一起案件中，原判采纳了证人张某丙的一份自书情况说明，二审法院认为该自书情况说明形成于立案侦查之前，故“不予采纳”。二是询问地点违法。一起案件中，证人潘某等多名证人的证言因询问的地点不符合刑事诉讼法的规定，被法院认为“存在瑕疵”，未予采信。三是询问主体不合格。例如，一起案件中，证人证言是证人自行邮寄给公安局。

7.证人证言被排除的其他情形

有些案件未归入上述类别，共37篇。主要分为两类原因：一是若干文书未载明排除证人证言的原因；二是文书中记载的排除原因无法归入已有司法解释列明的情形，例如，没有对证人履行权利告知义务而排除相关证言；证人与被告人有利害关系、证人无正当理由不出庭、证人数次证言之间内容矛盾等。

（三）证人证言排除申请的审查特点

根据刑诉法和司法解释，下列主要情况下，证言经补正或者合理解释，可以采用；否则，不得作为定案根据：询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；询问笔录反映出在同一时段、同一询问人员询问不同证人的。研究发现，在审查判断证据是否属于可补正和合理解释的时候，法院考量的特点为：

1.法院接纳的解释和补正类型

各界普遍关注怎样的解释和补正会被视为是合理的。本研究发现，以同一主体同一时间询问不同证人为例，法院接纳的解释包括：

一是相对符合逻辑法则和经验法则的“情况说明”。例如，“办案人员在两个询问、讯问室分别制作笔录，由于两屋里钟表时间有所不同”。该案中的这一解释，虽然貌似稀奇，但并非绝不可能。还有的是将违法情形解释为询问人签名错误，认为属瑕疵证据，经补正后可作为证据采用。二是公安机关补查。“合议庭评议认为，对万某某此次询问笔录时间矛盾，收集证据不合法，未采信。但公安机关通过补查：2015年7月22日再次对万某某作补充询问，该证言予以采信。”三是辅之以证人出庭。例如，“对辩护人提出侦查机关在同一时间段对不同证人进行询问的问题，因事后侦查机关已对瑕疵证据作出了合理解释，且证人也已出庭作证”。四是经庭审查证属实，认为足以采信。

此外，法官认为合理的情况还包括证人作证时的复杂心理因素。比如，情感会影响证人证言的可靠性。证人李某甲在赵某某夫妻共同央求下，碍于情面出具了一份与事实不相符的证言，之后，李某甲在合议庭作证时详细说明了该证言的形成经过，鉴于该证言中存在虚假陈述，法院未予采信。再如，前述证人提出的为早些回家照顾老人和孩子而当时做出了虚假供述，同时提出了相关证据。总体而言，当证据出现瑕疵或者矛盾时，法官将根据逻辑法则和经验法则等，对补正、解释等作出判断。

2.法官不接受解释的情形

在审查证据、决定是否接受解释的过程中，必然存在裁量权的问题。下文仅依据判决的明确表述或从中可有依据地总结出来的观点进行评析：

一是权衡后认为瑕疵对内容真实性影响较大。询问时间重叠，是证人证言瑕疵的主要情形之一。在前述一起案例中涉及多份言词证据询问时间交叉，法院对于询问时间重叠了23分钟的证言做出了排除决定，对于其他几份5分钟、10分钟重叠的证言予以采信。在另一起案件中，被害人张某甲住院，警察对其询问，相关证据显示四个半小时期间一直没有离开被害人张某甲，但这其中的1小时经笔录反映也是该警察询问证人魏某乙的时间，两份笔录时间重叠达1小时。最终，证人魏某乙的证言被排除。裁判者的分析思路可能是，询问时间重叠的越长，瑕疵程度越高，该证据的可采性越低。

二是程序违法比较严重，对违法情形的说明文书已经难以补救。一起案件中，被告方指出警方对被告人的一次讯问笔录与三名证人的询问笔录之间存在询问/讯问的时间与主体交叉问题。判决书中指明，上述证据系违反法定程序取证，无法补正。

三是客观情形与经验逻辑相矛盾。在一起交通肇事案件中，法院判决记载：“对于侦查人员张某某在江门市五邑中医院询问耿某后仅隔45分钟的时间，又在恩平市人民医院对证人黄某某进行询问，正常情况下侦查人员在45分钟时间内不可能从江门市到恩平市，故侦查人员张某某对黄某某的询问是事后补签名，属程序违法，对证人黄某某的证言应不予采纳。” 侦查人员的签名出现在他不可能参加的某次询问的笔录上，真实的询问主体不详，无法还原这些要素时，裁判者做出排除决定。

3.法院对证据排除申请回应的多样性

非法证据排除对于当事人是一项可以申请和行使的权利，对于法院则是需要妥善适用的制度。从实务观察看，法院回应排除证据的申请有以下方式：

一是变相排除证据，不直接回应律师观点。一起案件中，辩护人提出询问人一人签名即询问主体没有达到法定人数，法院似乎没有直接回应，而是从其他角度评价说：“巩某、巩某、程某证言所证被害人性格特征与本案无关，不予认定”。

二是有的法官适用法律精细化，注重区分不采信、瑕疵补正以及采信这三种情况。例如，一起案件中，判决记载，潘某等多名证人所做的证言，因询问的地点不符合刑事诉讼法的规定，存在瑕疵，不予采信。证人陈某等几人的证言，其询问地点虽也有瑕疵，但侦查机关已予以补强，故予以采信。对证人伍某乙等两人的证言，经审查符合法律规定，予以采信。这起案件中，同样是询问地点不符合法律规定、存在瑕疵，法院区别情况做出了分层次的处理。

（四）证据排除对定罪量刑之影响

若干起案件中，法官决定排除非法证据，导致指控相应的犯罪事实之证据不足从而无法认定。在一起诈骗犯罪案件中，被告人郑某被控骗取被害人张某4.6万元，公诉机关提供的证人范某证言笔录与同日调取的被告人讯问笔录在时间、地点、问话人方面均重合，被法院作为非法证据排除。由此，“用于证实该指控的证据就只有被害人的陈述，亦不能达到刑事案件证据确实、充分的证明标准……公诉机关对第1起指控事实不清，证据不足”，4.6万元的犯罪数额未被认定，最终认定的只有第二起诈骗3700元的犯罪事实。

另一起案件中，法院审查后认为难以解释侦查人员李某丙在同一时间段出现在不同案件不同地点的调查中这一常识性矛盾，因此情况说明和询问笔录均不能作为合理解释。而且，全程录音录像显示，询问笔录上记载的侦查人员李某乙作为唯一具有检察资质的询问人，大部分时间不在询问现场，侦查机关出具的说明对此也没有作出解释。最终，法院将该案中的多份证人证言予以排除。由此，被告人收受4万元的事实未予认定。

三、证人证言排除实务之评析

如前所述，从多个维度下观察我国证人证言排除申请的审查和裁判状况，能够感受到司法实务的积极探索，但同时也存在困惑和不足。基于前述对证人证言的排除审查与决定的情况，分析如下：

（一）司法实务的积极探索和经验

1.证据排除制度的价值目标全面覆盖

非法证据排除制度设立的价值目标旨在保障公民人身权利，震慑严重侵犯公民权益的取证行为，后发展为兼顾证据真实性。正如学者指出，由于刑事诉讼涉及利益的多元性及在具体案件处理中利益衡量的复杂性,为了实现非法证据排除的价值最大化, 我国和其他许多国家都采取了混合标准：一是以是否影响证据真实性为标准,影响证据真实性的,予以排除;二是以违法程度和侵犯公民权益性质为标准,严重违法取得的证据予以排除。

本次调研发现的证据排除情形既体现了保障人身权利、关注合法性的立法源起，也包含了重视证据真实性的考量。例如，对非法限制人身自由方式取得的证人证言做出了排除决定，不允许其作为定案证据；另一方面，对于“询问没有单独进行”等情形，出于对证据可能被污染从而影响真实性的担忧，也做出排除决定。而且对于证人未告知权利、对未成年证人询问时没有法定代理人在场所取得的证据，也有决定排除的情形。暂且不论该排除是否妥当，可以看出裁判者发挥了一定的司法能动性，体现出程序性制裁理念。

2.证据排除规则步入实施

非法证据排除制度自2013年正式实施以来，学界普遍持观望、不乐观态度，非法证据排除的研究“热议”与实施中的“冷遇”之间形成鲜明对照。此次研究发现，决定排除的案件数量在以“非法证据排除”为由纳入审查的案件数量中的占比约10%。这与2016年一份立足于1459个刑事案件的研究发现近似。本文研究的证人证言的排除比例为9.2%。另一个团队对省级样本的研究结果表明，实际排除非法证据的案件占申请案件数的6.6%。此外，排除非法证据的情况还体现在其他诉讼阶段，例如，2013年至2017年间，全国检察机关对不构成犯罪或证据不足的不批捕62.5万人、不起诉12.1万人,其中因排除非法证据不批捕2864 人、不起诉975人。可以说，非法证据排除规则已经在不同阶段由不同机构探索实施。

证据排除的具体情形也值得关注。通常推测，可补正的排除情形经过补正或合理解释说明就不会排除证据。此次研究发现，对于法律允许补正和解释的违法取证情形，如“同一询问笔录出现相同时间和相同人员的”，司法实践中也不乏决定排除的实例。有的案件中侦查机关对于询问时间的重复情况以侦查说明形式进行了补正，经过法庭举证质证，依然被排除。再如，询问地点不符合法律规定的，有的也被排除。判决实例表明，法院对于司法解释中要求的“合理补正”，还是设置了一定门槛。

3.非法证据排除审查贯穿审级

决定排除非法证据属于程序性制裁，域外法律制度中，上级法院对下级法院作出的此类程序性制裁也可以推翻。我国最高法司法解释第103条列明了二审法院可能审查证据合法性的三种情形。因此，在法定条件下，二审法院对于排除非法证据决定会进行审查。研究发现，上级法院会纠正下级法院对证据合法性的审查意见。例如，一起案件中，询问未成年证人林某乙时，法定代理人未到场，一审以林某乙的证言与其他证据可以相互印证为由予以采信，但二审裁判文书对林某乙证言改做出排除决定。

另一起案件中，原判采纳了证人张某丙于2014年7月25日的自书情况说明，二审法院认为，该案于2014年8月12日立案侦查，证人张某丙的自书情况说明形成于立案侦查之前，故“不予采纳”。经分析可见，两起案例中二审法院审查的也不是狭义的证据“合法性”问题，这进一步印证了我国实务界对非法证据范围理解之广。

二审程序作为救济程序，在我国制度设计中承担着全面审查的功能。前述发现表明我国二审程序对非法证据排除的重视态度，特别是受质疑证据从一审的采纳变更为被决定排除，展现出我国程序性制裁的实务特点。

4.存在法官依职权主动启动审查

我国《刑事诉讼法》第 57 条规定了审判人员依职权主动启动非法证据排除的模式，调研中发现有此类实践。在廖某贩卖毒品案中，被告无辩护人，廖某对指控的事实和罪名均无异议，同时，判决书在“本院认为”部分记载，“由于案发时，证人徐某系未成年人，公安机关在询问徐某时，没有依法通知适当成年人到场；公安机关在询问证人古某某时，仅有一名侦查人员在询问笔录上签字；证人徐某的辨认笔录，无见证人签字，取证程序均不合法，对徐某、古某某的证言和徐某的辨认笔录应当作为非法证据予以排除。”可见，该案中的非法证据排除不是由被告人或者是辩护人提出的，而是裁判者依职权启动了非法证据排除调查程序。

对此，似乎有其他实证研究的发现不尽一致。有研究指出，法官面对非法证据排除申请，需要进行调查，有时候花费精力还很大，故不希望出现排除非法证据的申请，有的法官几乎本能地带有排斥倾向。对此问题，可以一分为二地看待：一方面，一旦面临证据排除申请，法官需要花费相当精力做出有信服力的决定，的确承受重压；另一方面，法官有确实充分证据认定一项证据系违法取得时，依职权启动后决定排除，凸显了主动维护公平正义的职业素质。

（二）证据排除实务中的困境与不足

1.庭前程序解决证据排除争议尚存在困境

关于处理证据排除的节点，通常认为适用“尽早排除”原则，这背后的考量主要包括：一是“为避免被告人及其辩护人在庭审中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断，有必要督促其在庭前程序中尽早提出申请，以便检察机关做好相应的准备工作，更好地履行证明责任”；二是“越早排除非法证据就可以越早发现及纠正程序违法行为，也就越有可能将非法证据排除在诉讼的轨道之外，避免其对案件的审理产生影响，进而实现非法证据排除规则的立法价值。”

为此，本调查关注了提出证据排除申请的时间，发现在涉及证人证言类证据排除的1000余篇文书中，明确显示是在庭审前提出申请的文书，占比不足5%。而且，文书对做出审查决定的时间也叙述模糊，大多表述为诉讼过程中。这种现象可以解释为：一是在庭审前提出申请并做出排除决定的文书有可能并不少，只是裁判文书撰写笼统而无法确认。二是庭审前提出申请、决定排除的比例有可能的确不高，有若干重要因素需要考量，特别是对于争议大、严重影响定罪量刑的证据何时排除。一项对X市2013-2015年公诉案件审理情况的实证研究发现，“庭前会议总体适用率不高，召开庭前会议的案件数占全部公诉案件数量之比最高为 0.6%，占以普通程序审理的案件数量之比最高为 2.2% ，并且呈逐年下降之势。”

证据排除问题尽可能在庭前提出，是理论和制度设计的路线图。最高法《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第99条侧重规定法院经由召开庭前会议解决非法证据排除问题；及至2018年1月1日起实施的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称《非法证据排除规程》），开始体现出要求在庭审前提出排除申请的倾向。“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。”并且，《非法证据排除规程》第15条规定，控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的，法庭应当在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。对于一方在庭审中反悔的，除有正当理由外，法庭一般不再进行审查。这一条款赋予庭前程序的核实结果以强制效力，有利于增强庭前审查排非申请的价值。

2.证据排除裁判尺度不一

调研发现，对类似或相同情况的证据排除问题的处理方式存在较大差异。例如，对于非法限制人身自由获得的证人证言，有法院认为，虽然公安机关限制了证人的人身自由，但并未采取刑讯逼供或威胁等方式取得证人证言，因此不能因为公安机关限制了证人的人身自由而把证人证言作为非法证据排除。这里表明了法官对刑事诉讼法的基本规定做了严格的限定性解读。但如前述，又有若干案例将非法限制人身自由获取的证言认定为非法证据。再如，同一询问笔录出现相同时间和相同人员的情形，一起案件中的询问重复时间为9分钟，该份证言被排除。另一起案例中涉及多份言词证据询问时间交叉，法院对于询问时间重叠了 23分钟的证人证言作出了排除决定，对于其他几份5分钟、10分钟重叠的证言，予以采信文书反映出相关司法实务尚缺乏足够清晰的思路和统一的裁判尺度，但审判思路和逻辑从文书本身难以获知。

3.部分法官解读文本能力仍需提升

裁判尺度不一致的深层次原因之一在于，对于文本内涵和制度要义的理解出现偏差。有研究发现，法官的解释能力不足，对“非法证据”等基本概念缺乏正解，对处理当事人的非法证据排除申请有畏难情绪。本调研也有所印证。例如，一起案件中法官发现侦查人员张某某在询问笔录上的签名系事后补签，属程序违法，遂未采纳该份证言。但这份证言违法情形的本质是什么？若询问当时只有一名侦查员，按照学者们的通说，这属于技术瑕疵，无需排除，而判决行文表明，这种表象就是做出排除决定的依据。因此，研究者还应考察影响法官决定的思维逻辑。

另有其他例证表明法官对文本理解不透彻。法律适用需要以查清违法事实的真相为前提，以“询问笔录反映出同一时段、同一询问人员询问不同证人”为例，这是笔录反映出的违法情形，真实情况如何，需要通过调查还原现实场景，调查后的情况会有两种：

一是的确系取证违法，即同一询问人的确在同一时间询问了不同证人，此处需要进一步区分询问地点是否相同：（1）如果询问地点也相同，即相同人员在同一时间、同一地点对不同证人进行询问，这就违反了“询问应当个别进行”的规定，属于严重违法，司法解释明确要求对相关证言应予排除；（2）如果询问地点不同，则相同人员不可能在同一时间出现在不同地点，询问人员并没有在其中一处询问地点询问，有一处地点的询问主体可能是一个人，此时违反了询问应当两人进行的要求。对此，法官行使裁量权决定如何处理。

二是经调查发现事实上没有违法取证。例如，经调查、补充证据后发现，对询问人名字的记载存在笔误，询问人不是笔录所写的询问人员，实质上并不存在“同一时间相同人员询问不同证人”的情形。此时，所谓的“违法”问题消除，证据可以采信。

四、推进非法证据排除制度落实的多元路径

通过观察非法证言排除在现实中的运行状况，得以窥见这一领域的裁判规律、立法完善的方向以及法学理论的探索空间。

（一）证据排除的理论、制度与实务错位之弥合

前述观察中发现，非法证据排除的适用范围泛化，标准模糊，涉及证据合法性、真实性乃至内容矛盾的证据之间的取舍问题时，都当作非法证据申请排除的情况，这与理论研讨中的“非法证据”排除以及法律制度中的“非法证据”排除都存在差异。

在学术话语体系，“非法证据”这一概念具有特定含义，通常指“取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据”。学界倡导正确理解“非法证据”，强调“它规制的不是证明力问题而是证据能力的问题，即是通过对侵犯公民基本权利取得的证据的排除。”但在法律制度特别是两高司法解释层面，对于“证据排除”范围的划定已经从严重侵犯公民权益而不具备证据能力，发展到涵盖证据真实性的视角。

法律从业人员对于“非法证据”的内涵不确定的现象由来已久。2010年前后的一项问卷访谈中，法官、检察官、警察和律师分别有67.5%、60%、41.67%和100%认为“违法刑事诉讼程序所获得的证据”都是非法证据。2013年的一项调研中，屡有法官提问“什么是非法证据”，对其概念范围表示困惑。至于司法实务中，当事人申请的“非法证据”排除包含了更广泛的审查对象，涉及暴力威胁取证等证据合法性问题，书面证言没有经证人核对确认等多种关乎证据真实性的问题，更有多种情形不在文本列明的范围之内，如两份证言之间内容高度重合疑似复制，取证过程有摄像但无笔录等极其具体的情形。纷繁复杂的司法现状，直接扩展了法官观察和评价的对象范围，为审判带来挑战。

产生这种错位的原因错综复杂，法律规范的概括和抽象性特征决定了它应对现实时需要解释。较之发展速度一日千里的社会现实，法律的跟进相对滞后，立法者能了解和列明的适用情形也有限。并且，对于法律本身而言，“即便是关于形式性的讨论，法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结，特别是原则（法律的一般条款）与规则（法律的具体条款）之间的对峙或者冲突。”换言之，法律的不确定性基本是一种客观存在。

面对这种现实，学理、制度制定与司法三方的互动已有迹象。例如，采用非法限制人身自由方法收集证人证言，这种情形不属于原有文本列明的排除范围，但在2015年的司法实践中，出现了证人被限制人身自由达17小时甚至40余小时而取得的证人证言被排除的司法案例。及至2017年6月，两高三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在第6条中明确规定，“采用……非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。这里可以看出，“由于规则和制度本身的问题导致无法实现预期效果时，实践有时会通过调整、整合和反思对其进行改进或替代，形成相对合理的治理机制。”这也正是法律实施的特点。

（二）证据排除裁量权行使之规制

前述相同情形下的违法取证是否作为非法证据被排除，实务中的做法有时并不一致。例如，询问时间重叠时认定为非法证据的思路和标准尚不清晰，法官行使裁量权尚需指引。“裁量权的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面，而且存在于每个中间步骤当中；并且中间的选择远多于最终的选择。”像审查证据的合法性、真实性等问题，都有法官裁量权发挥作用的空间。法律是否能实现正义，很大程度上也取决于裁量权运用的方向和水平。实务中，司法人员在制度许可的空间内对类似情形作出不同裁决，可以说是裁量权的体现，有时也带来冲突。为此，建议从三个方面来把握裁量权的行使：

一是明确裁量权发挥作用的主要场域。我国的非法证据排除分为以下几类：首先是应当排除的情况，如采用暴力方式获取的证言等证据，我们称之为“绝对排除”；其次，有些规定要求法官考虑多种因素，再进行自由裁量的排除，也可称为“相对排除”；此外，法官认为取证过程中存在程序瑕疵，侦查人员做出合理解释、说明或者进行补正的，称为“可补正的排除”。相对排除和可补正的排除是我们探讨的裁量排除。

二是确立裁量权行使的适宜原则。美国学者将证据法上的自由裁量权分为六种形态：由立法目的决定的自由裁量权、以原则性规定授予的自由裁量权、利益平衡型的自由裁量权、以“口袋”条款的形式存在的裁量权、提供多种方案的自由裁量权、允许一定范围内的错误的自由裁量权。可以看出，现有的关于证据制度中法官自由裁量权的类型化研究主要侧重于从法律规定出发，以裁量权的效力或形式作为分类的标准。这种研究思路对揭示赋予自由裁量权的不同立法形式以及不同裁量权在法律上的效力，具有十分重要的理论及实践意义。

1.法律规定应当排除的不能进行裁量。例如，“询问没有个别进行”是法律规定应当排除的，但在笔录证据上通常无法直接看出，需要对比询问时间、地点、对象等内容进行核实。一旦确认，则不能裁量，必须排除。

2.裁量权遵循若干原则而行使。非法证据排除的价值目标，就是行使裁量权的指导原则。我国设立非法证据排除制度的最基本目标是保障人权兼顾惩治犯罪，从刑诉法第56条规定可见：排除对象重点在于言词证据，基点在于言词证据系用暴力和威胁等方法取得，排除类型是绝对排除，凸显了对公民人身权利保障之立法宗旨。那么，不在立法表述范围内的“以非法限制人身自由方式”获得的言词证据该如何处理？有权威案例明确了对于非法限制被告人人身自由期间取得的供述，不得作为定案根据。此次观察中发现，有判决排除了长时间限制人身自由而获得的证言，这正符合制度的价值目标。此外，证据真实性问题也属于我国非法证据排除制度的考量重点。

所以，制度文本逐项列明应当排除的情形和可以解释、补正的情形固然重要，但现实无法穷尽，需借助一定的价值目标或指导因素作为导向。正如我国台湾地区2003年修订刑事诉讼制度的理由明确列举的关于对非法证据相对排除时需要权衡的若干因素，包括违背法定程序的情节、主观意图，侵害犯罪嫌疑人或被告权益的种类及轻重等。此类内容可以写入内部工作规则，成为行使裁量权的指引。

3.裁量权行使需要有客观依据。法官在评价瑕疵证据的解释是否合理时，需要客观的、可查证的材料，挖掘真相，作出有事实支撑的裁判。

（三）证据排除评价标准之慎思

如前所述，评价非法证据排除效果的主流做法是，忽略了排除非法证据属于程序性制裁，将证据排除与实体性裁判结果关联，考量非法证据排除案件中有多少产生了无罪判决。将无罪判决作为检视非法证据排除之实质性影响的核心指标，这种思路有一定代表性，但综合考量这种评价标准时需关注以下几点：

首先，指控犯罪事实会有一起或者多起等不同情况，如果犯罪事实是单起，排除重要的非法证据后将导致无罪判决；如果指控事实是多起，则排除非法证据的结果是导致部分指控不能成立，而不是无罪。正如本次调研所发现，多起案件中的证据排除削弱了对相关犯罪的指控，造成犯罪事实认定减少或犯罪数额显著降低，在证据排除与指控不利之间呈现出较强的相关关系。其次，证据排除后是否对判决产生影响，也与证据类型有关。言词类证据容易补正，排除后有条件的可以重新取证，替代先前证言；扣押清单等不易补正的证据，排除后会带来不可逆的影响。所以，观察证据排除的影响不能撇开不同证据类型的因素。再次，定罪是综合全案证据、裁量是否有罪的复杂的心证过程，法官的裁判结论，是多因一果的作用模式，排除某一项或几项非法证据对最终的判决结果有何种影响，并不容易评价。多学科研究已经发现,因果关系并不易确立,开始转用相关性强弱来替代。

所以，无罪判决是排除非法证据可能带来的一种结果, 但正如有学者指出，不应当将非法证据排除的处理结果过度实体化，否则也是对程序独立价值的漠视。

（四）证人出庭及配套规则仍需落实

本次调研涉及的证言排除申请,绝大部分都是围绕证人证言笔录的种种违法情况展开，可以说，我国对非法证人证言的排除主要是探讨对非法证言笔录的排除。

上述笔录违法问题几乎都可以随着证人出庭作证而解决，“证人在法庭上所做的口头陈述，通常在合法性上不会受到控辩双方的质疑，其证明能力很少会成为法庭争议的对象。”也就是说，如果我国证人出庭作证成为常态，实务中证言笔录合法性带来的挑战将大大弱化，证言问题的焦点将转为对证言真实性、证明力的质疑和辩论。

同时也需指出，证人出庭无法解决全部问题，当证人的庭前证言与当庭证言矛盾时，当庭证言不具有天然优势，法官会听取证人对于矛盾原因的解释，并结合其他证据对证明力做出综合判断。英美法系国家通过传闻证据规则，大陆法系国家通过直接言词规则来限制证言笔录的证据能力。在有当庭证言的情况下，记载着庭前证言的证言笔录原则上失去证据能力，仅在例外情况下被纳入考量，发挥的还是弹劾当庭证言的作用。但我国，符合法律文本提取的证言笔录也具有可采性，评估证明力之后，有时会出现排除当庭证言而采信庭前证言的情况，这与此处所倡导的加强证人出庭的出发点不同，因而与本观点不矛盾。

结 语

经多方努力，非法证据排除制度在我国已经从试点、正式立法开始走向比较常规的运行。本文主要从积极的视角评介了证据排除规则适用中的进步，也发现了若干不足，与其他同一主题的实证研究有印证，也有差异。相同主题下的不同实证研究结论在各自考察的范围内成立，又像一幅幅拼图，从不同侧面解释了我国非法证据排除的状况，组成我国证据排除的整体司法图景，呈现司法规律。此外，虽然我国刑事诉讼法通过增设强制证人出庭作证制度等多种措施努力增加证人出庭率，推动庭审实质化，但基于文化传统、司法体制、刑事政策、资源状况等多重因素的制约，我国庭审方式的职权主义色彩恐将依然会浓重。这意味着，证言还将以笔录形式在诉讼中长期存在，证人证言笔录化带来证据审查和采信方面的挑战还需继续面对，对证言排除的司法规律需要各界去解析。

作者：侯晓焱, 北京华宇元典信息服务有限公司业务专家、法学博士；邢永杰，北京市人民检察院第一分院第八检察部负责人、法学博士。

来源：《国家检察官学院学报》2019年第4期，有删节，引用请参照原文。