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知识产权保护的安全例外研究

作者:何 华

技术的不断发展对国家安全产生了不可估量的影响,首先能想到的是技术在军事领域的应用对 国家军事安全产生的重大影响,并由此发散至国家安全的各个领域。知识产权作为激励技术创新的关 键性制度安排,也必然对国家安全产生重要影响。一方面,知识产权保护会促进国家安全:知识产权 将知识产品也即智力成果的产权界定为私权,可以给予知识产品的生产者以法律上的保护,不断激励 科技创新,从而促进国家安全尤其是经济安全、科技安全和文化安全的发展。[1]另外一方面,过度 的知识产权保护也会对国家安全产生不利影响:知识产权是一种垄断性权利,过度的知识产权保护会 形成对知识产品的垄断状态,从而损害公共利益,进而对国家安全形成威胁。基于此种考虑,世界贸 易组织(WTO)在缔结《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPs协定》)时就引入了安全例外条 款即第73条。但《TRIPs协定》生效20多年来,其第73条一直处于休眠状态,从未被正式启用过,几 乎被人遗忘。近年来,国家安全的范畴不断扩大,逐步由传统的军事安全和政治安全领域扩大至经济 安全、科技安全、文化安全、网络安全等非传统安全领域。与此同时,我国在知识产权保护方面也开 始面临一些与国家安全有关的纷争。我国开始高度重视网络安全,并将网络安全政策与自主知识产权 政策予以紧密结合,这引起了一些国家尤其是美国的不满与指责。此外,卡塔尔于2017年针对巴林、 沙特阿拉伯、阿联酋三国在WTO提起涉《TRIPs协定》第3条和第4条的争端(即“卡塔尔诉巴林案”[2] “卡塔尔诉沙特阿拉伯案”[3]和“卡塔尔诉阿联酋案”, [4]以下统称“卡塔尔案”)也涉及到 《TRIPs协定》第73条,并引起了国际社会对知识产权与国家安全之间关系这一问题的关注。而且, 从WTO的发展前景来看,《TRIPs协定》经过20多年的发展,其对知识产权保护的“最低标准”已经成 为成员难以否认的国际法义务,成员们争论的战场也由《TRIPs协定》的存废移转到《TRIPs协定》的 例外条款上。[5]在上述背景之下,《TRIPs协定》第73条适用的潜在性和必要性也日趋增强。

一、知识产权保护安全例外的缘起:安全的范畴与制度的回应

过度的知识产权保护会对公共利益造成不利影响。因此,各国法律在保护知识产权的前提下均规 定了知识产权保护的例外情形,安全例外即属于这类情形。由于知识产权在确保国家安全方面扮演着 核心角色,各国均将知识产权纳入本国的安全战略体系,国家安全也成为各国知识产权政策和立法中 的重要考虑因素。但知识产权的客体即知识产品或智力成果具有非物质性和地域性的特点,这使得人 们既无法利用国界这样的物理空间限制来阻断知识产品的流动,也无法单纯依靠一国的国内法对这种 跨国界的知识产品流动进行保护和限制。因此,知识产权保护的安全例外也必须依托国际条约来进行 规定。

(一)传统安全与安全例外条款的诞生

国家安全是国际法的阿喀琉斯之踵。国际法创制之初,国家安全就成为了前者不可避免的某种漏 洞,并且多是以明确的国家安全例外形式出现。任何国家有权在遭遇严重危机时通过其他情况下不可 得的手段进行自我保护,这己经成为国际法律制度的基础特征。[6]现代国际贸易体系建立在自由贸 易的基础之上,各国一直在寻求自由贸易与国家安全之间的平衡。基于此,安全例外条款作为平衡器 被纳入各类贸易和投资协定之中,其中以《关税与贸易总协定》(GATT)第21条最为典型。该条规定: “本协定的任何规定不得解释为:1.要求一缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何 信息;或2.阻止一缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动:①与裂变和聚变物质 或衍生这些物质的物质有关的行动;②与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所 运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物质有关的行动;③在战时或国际关系中的其他紧急情 况下采取的行动;或3.阻止一缔约方为履行《联合国宪章》项下的维持国际和平与安全的义务而采取 的任何行动。” GATT诞生于1947年,此时第二次世界大战刚刚结束,国际社会开始进入美苏冷战状 态。在这一时期,国际社会对安全的理解局限于传统安全范畴,这从《联合国宪章》的相关规定可见 一斑。在《联合国宪章》的语境下,影响国际和平与安全的主要是武力、战争和侵略等情形,联合国 及联合国安全理事会所要维持的主要是传统安全,即“在指涉对象上强调国家安全,在主导价值上强 调军事与政治安全”。[7]

但此后,随着国际经贸活动与知识产权之间的关系日益密切,与知识产权有关的国际贸易活动在 一定程度上强化了知识产权与国家安全之间的联动关系。例如,一项可用于军事用途的产品和技术如 果落入不友好国家,可能危害到国家安全。为此,各国往往通过相关的技术出口管制措施来控制其关 键技术、核心技术以及具有核心竞争力的高技术流向其他国家。美国早在第二次世界大战时期就开始 实施技术出口管制,随后陆续制定了《出口管制法》《武器控制法》《原子能法》和《物资管制法》 等法律对技术出口进行管制。一直以来,严格的技术措施和严密的技术封锁被认为是确保美国本土涉 国家安全的技术和知识产权获得保护的重要路径。在国际层面,各国将安全例外条款引入《TRIPs协 定》第73条,《TRIPs协定》也成为第一个纳入安全例外条款的知识产权国际条约。1994年通过的 《TRIPs协定》第73条完全沿袭了GATT第21条关于安全例外的规定,[8]由此确立了《TRIPs协定》在 国家安全信息、核材料、军事物质和服务、战争和国际紧急情况以及《联合国宪章》义务等方面的国 家安全例外。不过,出于对安全范畴的狭隘理解,有研究者认为,“此种例外对于发展中国家来说, 其重要性是有限的。这些国家在知识产权领域所面临的难题,往往是在经济和社会方面,而不是涉及 国家安全方面”。[9]

(二)非传统安全与安全例外条款的发展

冷战结束特别是进入21世纪之后,非传统安全问题开始出现。非传统安全更加侧重于经济、文化 、信息、能源、环境、社会安全等这些不同于军事和政治安全的领域。传统安全与非传统安全虽然在 指涉对象和主导价值上有所不同,但因二者之间联系紧密,相互作用、相互转化,[10]故而均被各国 纳入安全体系和国家战略的范畴。随着非传统安全问题日益突出并在国家和国际安全议程中占据着越 来越重要的地位,基于以军事安全和政治安全为中心的传统安全观而起草的安全例外条款正面临着如 何适应冷战结束后非传统安全事项兴起带来的挑战这一问题。[11]

2001年“9.11事件”之后,恐怖主义被认为是美国国家安全面临的最重要的威胁,这也标志着美 国国家安全观发生了重大转变。作为回应,美国逐步对其缔结的自由贸易协定和双边投资协定中的安 全例外条款进行了调整。2003年缔结的《美国和新加坡自由贸易协定》(以下简称《美新自贸协定》) 第21.2条规定:“本协定任何规定不应被解释为:①要求一缔约方提供或允许获得其认为一经披露将 会违背其基本安全利益的任何信息;或②阻止一缔约方适用其认为与维持和恢复国际和平或安全或保 护其基本安全利益有关的义务所要采取的必要措施。”此后,美国缔结的10个自由贸易协定中有9个 采取了这种规定。此外,自2004年《美国双边投资协定范本》开始,美国签订的双边投资协定也均效 仿《美新自贸协定》第21.2条的做法,将国家安全例外单独作为一条进行规定。与《TRIPs协定》第 73条相比,《美新自贸协定》第21.2条的规定一方面坚持了安全例外条款的自裁决性,另一方面则摒 弃了某些安全例外条款适用的限制性规定,形成了在国家安全信息以及维持和恢复国际和平或安全方 面的国家安全例外。与此相似,2005年生效的《专利法条约》(Patent Law Treaty, PLT)第4条对安 全例外条款的规定也更为简洁,该条规定:“本条约和实施细则的任何内容均不得限制缔约方为保护 基本安全利益所必需采取的任何行动的自由。”这种看似精简的安全例外条款规定的内容更为笼统, 在适用上也更具灵活性。

需要注意的是,无论是《TRIPs协定》第73条还是《美新自贸协定》第21.2条,二者虽然被冠名 为“安全例外”(Security Exception),但在具体条款中却对“安全”进行了一定限制,即将“安全 ”限定为“基本安全”(essential security)。根据《布莱克法律词典》的释义,“essential”有 “涉及某事物的本质或内在本质;最重要的,基本的和必要的;有真实存在;实际存在”的意思, [12]但由于这些安全例外条款为“基本安全利益”戴上了“其认为”(it Routers)的帽子,因此可以 被理解为,由成员方来决定哪些构成基本安全利益。[13]在早期,曾有人认为,《TRIPs协定》第73 条(以及GATT第21条和GATS第14条之二)对各成员在行使该权利时施加了限制目标,其中之一是,该条 款不得用来保护经济安全利益。例如,GATT 1947第21条的一位起草人就曾指出:“我们必须采取一 些例外。我们不可能规定得过严,因为我们不能禁止纯粹出于安全原因而采取的措施。另一方面,我 们也不能规定得过于宽松,以致于让各国假安全之名,实出于保护商业利益之目的而采取措施。” [14]在GATT实践中,基本安全利益必须是“真正的”安全利益,同时也包括“潜在的”安全威胁。例 如,葡萄牙于1961年申请加入GATT,加纳依据GATT第21条第2款第2项禁止葡萄牙货物的进口。加纳主 张:“在第21条项下,各成员方对于基本安全利益的认定系唯一判断者。一个国家之安全利益,可能 受实际或潜在的危险之威胁。”加纳的这一主张后被GATT大会所引述。[15]后来有研究指出:“在某 些情况下,要在商业目的与安全原则之间明确划定一道界线也是非常困难的。正如在知识产权与基本 药物获取之间所发生的争论所表明的,艾滋病之类的流行病可能就会对脆弱的社会存在造成根本性威 胁。在此类情况下,就可能适用《TRIPs协定》第73条的安全例外来保护一国的基本安全利益。” [16]这种观点表明,对于包括《TRIPs协定》第73条在内的WTO安全例外条款,人们已经不再僵化地将 其局限于传统安全(军事安全和政治安全)的范畴来理解。而事实上,一些人们眼中的非传统安全也已 经被纳入了基本安全利益的范畴。例如,世界经济论坛公布的《2018年全球风险报告》显示,新西兰 面临的首要威胁是自然灾害和极端天气。[17]新西兰国防军也于2018年表示,气候变化是新西兰面临 的最大安全挑战之一,应对全球变暖问题将逐步消耗新西兰的资源。[18]可见,将基本安全利益完全 局限于传统的军事和政治安全利益很难适应安全范畴的发展和安全维护的时代需求,对《TRIPs协定 》第73条的理解也须作出与时俱进的调适。

二、知识产权保护安全例外的内涵:《TRIPs协定》的基本原则与具体制度

TRIPs协定》规定WTO成员方在履行知识产权国际保护义务的过程中可以被合理地豁免保护义务 ,这种义务的例外包括制度性例外、功能例外和安全例外等情形。其中,制度性例外是指各知识产权 国际保护中的具体例外,如在版权与相关权利、专利权、商标权等权利中规定的具体例外。功能性例 外是指关于各类国家在过渡期内的保护免责,如《TRIPs协定》第65条和第66条的规定。与GATT和 GATS不同,《TRIPs协定》没有明确规定对知识产权保护具有普遍意义的一般例外,而是为《TRIPs协 定》规定的制度性例外所涵盖。安全例外则作为一种对各类知识产权保护具有普遍意义的例外被单独 列出,适用于《TRIPs协定》调整的所有类型知识产权保护。因此,可以从《TRIPs协定》的基本原则 和具体制度出发对知识产权保护的安全例外进行探究。

(一)基本原则

1.非歧视原则

TRIPs协定》规定了严格的非歧视原则,即国民待遇原则和最惠国待遇原则。这两项原则赋予 外国知识产权权利人享有等同于或不低于本国或者第三国知识产权权利人的待遇。《TRIPs协定》第 73条实际上也构成了国民待遇和最惠国待遇等非歧视原则的例外。在实践中,出于维护国家安全的需 要,一些国家会采取一些限制或禁止措施对特定国家的知识产权持有人的知识产权进行干预,从而形 成与《TRIPs协定》国民待遇和最惠国待遇不相符的情形。前述“卡塔尔案”即为典型例子。这种措 施对互联网领域的影响尤为重大。因为,在互联网中,知识产权具有诸如帮助识别和营销产品和服务 的商标,与网站和应用程序有关的软件版权、音乐或电影文件下载涉及的使用权交易(许可)等作用, 其重要性已明显超出了知识产权在线下贸易中对于构建商业信息及所有权所发挥的作用。[19]此外, 当前互联网已成为恐怖集团实施犯罪活动、洗钱获得资金的重要平台。一旦有组织的犯罪网络加入利 润丰厚的假冒和盗版计划,则针对商标、版权和专利产品的假冒行为将越来越多地与国家安全联系在 一起。[20]对于恐怖集团与网络犯罪份子合作贩卖假冒商品以及知识产权的行为,美国前总检察长阿 尔伯特就指出,这“不仅仅是一个保护知识产权的问题,它是一个有关国家安全的问题”。[21]

2.透明度原则

透明度原则是WTO的基本原则之一,它不仅蕴含在多边贸易体制之中,也贯穿于成员的承诺之中 ,它强调贸易措施的及时公开与可以获得。[22]《TRIPs协定》第63条在确立透明度原则的同时,也 规定了透明度原则适用的例外,即“如果披露有关秘密信息将妨害法律的执行或违反公共利益,或损 害特定的公有或私有企业的合法商业利益,则本条第1款至第3款均不要求成员披露该信息”。关于“ 公共利益”的例外,这是一个非常宽泛的概念,其给予WTO成员实质性的自由裁量权,决定哪些事项 在它们看来落入了此术语的范围。[23]《TRIPs协定》第73条第1款关于“不得解释为:……要求一成 员提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息”的规定则在第63条的基础上进一步了强化 透明度原则的例外。

(二)具体制度

一般认为,知识产权中的版权、专利、商业秘密等与国家安全具有更强的关联性。[24]安全例外 条款也将对这些知识产权权利持有人的权利行使形成限制。

1.版权领域的安全例外

TRIPs协定》确立了WTO成员方在版权方面的保护义务。受版权保护的文化产品如图书、报刊、 影视作品和音乐等反映了制作者所属国和民族的特性,具有精神和价值内涵,[25]具有公共产品的属 性。但版权制度则在一定程度上改变了文化产品的公共产品属性。例如,版权保护了对卖座大片、畅 销书和文化明星的投资,同时也将大量文化产品挤出了人们的视野。[26]因此,版权对文化产品的保 护会对一国文化安全形成重要影响。全球化和国际经济治理促进了各国之间文化交流,但也给文化多 样性造成危害。文化产品的贸易导致文化同质甚至文化霸权。[27]为了避免国际贸易或投资对本国文 化的冲击、影响甚至威胁,以法国和加拿大为首的一些国家明确声明“文化例外”是其确保文化安全 的国策,并认为文化产品体现人类的精神价值,事关一个国家的形象和民族身份,不能等同于一般商 品,无法完全由市场进行调控,而是需要国家公共权力的干预和国家文化政策的引导。[28]虽然在 WTO框架下,文化产品被归属于GATS调整,但由于文化产品与版权保护对象高度重合,其仍可能对版 权人在《TRIPs协定》下的权利产生影响。《TRIPs协定》并未就版权保护的一般例外进行规定,因此 若以发展的眼光来看待国家根本安全,文化安全是国家根本安全的应有内涵之一。加拿大和欧盟在相 关自由贸易协定和投资协定中单列文化例外条款的实践也表明,在一些国家和地区,文化安全例外早 已不属于一般例外的范畴。基于文化安全例外的国家公权力干预措施如电影进口配额制度和图书统一 定价制度等将对文化产品和服务版权的行使形成限制,影响相关版权价值的增值,从而损害权利人的 经济利益。此外,一些国家或地区还确立了版权保护基于公共安全的例外和限制。例如,《欧盟信息 社会版权法》第5条就规定,为了公共安全目的或为了保证行政、议会或司法程序的正常履行或报告 而使用,成员国可以对作者、表演者、录音制品制作者、首次电影的固定制作者以及广播组织的版权 规定例外和限制。

TRIPs协定》第10条将版权的保护延及计算机程序和数据库,而这将会对国家安全形成重要影 响。互联网上有一些计算机软件以窃取信息为目的,不仅威胁到个人权利,而且往往被某些国家政府 或恐怖主义组织利用来监控或收集各国政府、政要和网络用户信息,严重威胁到国家安全。此类计算 机软件虽然按照法律规定应当享有著作权,但仍受制于国家安全的例外和限制。[29]例如,《伯尔尼 公约》第17条规定,“任何本联盟成员国的主管当局认为必要时,本公约的规定不能以任何方式影响 成员国政府通过法律或条例行使权力,以批准、控制或禁止任何作品或者制品的流通、表演或展览” ,从而赋予公约成员以国内法律规定来限制此类窃取信息软件利用与传播的权利。[30]

此外,在当今数字时代,数据跨境转移问题也开始引人关注。个人信息资料汇成的数据蕴藏着最 新科技、社会动态、市场变化、国家安全威胁征兆、战场态势和军事行动等各种政治、经济、文化、 安全等信息,数据的安全与否已关乎社会稳定和国家安全。[31]而这些数据往往以数据库的形式被汇 编在一起。一般来说,数据库的作者享有从事或授权他人从事数据库的复制、改编、向公众传播等专 有权。但数据库作者享有的此类权利仍然受到基于国家安全例外的限制,如《欧盟数据库法律保护的 指令》第6条第2款c项规定:“成员国可就下列情况对第5条所列举的各项权利作出限制规定……(c) 使用是为了公共安全或者出于行政或司法程序所要求的情况。”其中,数据出境安全早已成为各国国 家安全的一项核心内容。即使在美国这样一个采取较为宽松的数据跨境流动政策的国家,也留有了一 定的政策回转空间,在针对外国投资的安全审查中,企业应当与外国投资者签订包括相关的数据本地 化要求的安全协议;关于数据本地化要求的执行落地也通常会由美国外资投资委员会指定的特定政府 部门来负责监督执行。[32]这无疑也是基于国家安全的理由对数据库权利进行限制。

2.专利领域的安全例外

1)专利的授予。《TRIPs协定》第27条就专利授予的对象进行了规定。按照此条规定,可能对国 家安全产生严重威胁的核方法和产品的发明并没有被排除在不授予专利的发明之外。但从各国专利法 的规定来看,大多数国家均禁止给这类发明授予专利。例如,一些国家的立法已经从可专利性中排除 了影响国家安全的发明,如涉及核方法和产品的发明;[33]还有一些国家的立法则从专利保护主题中 排除被认为对国家安全利益敏感的事项,如核裂变材料。[34]这些都是基于《TRIPs协定》第73条中 “与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动”这一安全例外具体情形而采取的规定。

2)专利的披露与审查。《TRIPs协定》第29条要求成员方应要求专利申请人以足够清楚与完整的 方式披露其发明,以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明。对于成员方而言,这种专利披露义 务是强制性义务。而事实上,随着对国家安全的重视,越来越多的国家开始对专利申请进行国家安全 审查。例如,《英国专利法》第22条规定,在专利局提出专利申请时,如果国务大臣向审查人员提出 该申请所含信息的披露可能有损于国家安全,则审查人员可以禁止或限制将该信息或其通信向任何指 定人员进行披露。2004年5月9日英国知识产权局发布的通知进一步要求,将专利申请的国家安全审查 从满足《英国专利法》第22条要求的专利申请扩大到所有的专利申请。[35]《美国专利法》(35U. S.  C)的122(d)条也规定:“如果发明的公开或披露有害国家安全,则专利申请不能进行b款第1项的公开 。专利商标局局长应该设定适当的程序,确保能够及时确定这些申请,并按照本法第17章的规定对这 些申请进行保密。”

3)专利权的行使。依照《TRIPs协定》第28条的规定,专利权人享有制造、使用、许诺销售、销 售、进口等权利。但这些权利可能因为国家安全的原因受到某些限制,从而导致专利权人的利益尤其 是经济利益受损。首先,基于国家安全目的,专利信息披露存在限制性规定,这不仅意味着对专利申 请审查的拖延,而且还意味着将所有权转让的义务——特别是将经济权利转让给政府机构,同时可能 得不到足够的补偿。[36]其次,基于国家安全的考虑,一些国家往往会实施一些监管措施,限制或禁 止一些外国公司在本国开展业务。例如,美国近年来就依据《外资与国家安全法案》等法律,以威胁 国家安全为由,先后对我国的华为和中兴等公司在美国开展业务进行审查并予以限制。由于这些公司 已经在美国获得各种专利权,这些限制措施会影响这些公司专利权的行使,从而影响到其知识产权市 场价值的实现。[37]再次,《TRIPs协定》第31条确立了未经专利持有人授权的其他使用制度即强制 许可制度。在国际实践中,强制许可多集中在药品专利,其目的在于维护公共健康。但公共健康对国 家安全也会产生重大影响。公共健康安全也是同国防安全一样的国家安全,一种社会制度能否保证这 种安全关系到这一社会制度的生死存亡。[38]因此,《TRIPs协定》第73条实际上在某种程度上强化 了《TRIPs协定》第31条的规定。最后,在某些国家,知识产权也可以因为国家安全的原因而成为财 产征收的对象,这种情况一旦发生,无疑会对专利权人的利益造成损失。因为一项被外国人独占或控 制的专利极可能对一个国家的国家防御和安全形成威胁,所以绝大多数或几乎所有国家的法律也都允 许政府为国家安全目的而使用任何专利。[39]以美国为例,凡是对宪法财产权条款意义上的任何财产 权益的剥夺,都可构成征收。知识产权毫无疑问也属于美国宪法征收条款所保护的财产权范围。因此 ,对专利权、商标权、著作权以及商业秘密等知识产权的剥夺都完全可能构成征收。[40]在第一次世 界大战中,美国就根据1917年《与敌对国家贸易法案》没收了所有敌对国国民的专利,并通过签发许 可证将这些专利转让给本国工业生产者。[41]

3.未披露信息领域的安全例外

TRIPs协定》第39条确立了对未披露信息的保护,这里的未披露信息涵盖了任何具有商业价值 的秘密信息,包括技术诀窍、具有商业价值的数据、为获得药品和农用化学品的批准而提交的试验数 据或其他数据。《TRIPs协定》第39条并没有对未披露信息的保护规定一般性例外,只是在第3款规定 了对于药品或者农业化学产品相关测试数据的披露例外,即“除非是为保护公众所必需,或者除非已 经采取措施来确保防止对这样数据的不正当商业性使用,否则缔约方应禁止公开这样的数据”。在上 述情形中,披露是可以被允许的。例如,该披露是允许强制许可的被许可人为获得销售批准,特别是 在该许可旨在针对妨碍竞争的行为而提供救济或者为了满足公共健康需要情况下。[42]但事实上,国 家安全也可以成为信息披露的理由。早在第二次世界大战时,美国法院就确认基于公共利益或国家安 全而排除对未披露信息保护。当时,美国的发动机生产商休斯机械公司曾请求美国法院发布禁止向政 府披露发动机图纸的禁令,但受理法院美国南加州法院拒绝了这一请求并指出:“本院认为发布禁令 是没有道理的,因为成千上万的人们正在牺牲他们的生命,我们的国家才得以生存。”[43]随着信息 和网络技术的发展,企业的信息安全早已与国家的信息安全融为一体,各国均将信息安全上升至国家 安全战略的高度,国家基于国家安全拥有披露相关信息的权力。以互联网领域为例,由于网络产品和 服务大多以计算机软件为基础,而很多企业均对计算机软件源代码采取了保密措施,因此网络国家安 全审查就必然需要将这些源代码向国家机关进行披露。而区块链则被认为是未来几年对国家安全的最 大威胁。因为区块链上“持续存在着不可追踪、匿名交易的可能性”,而这些无法追踪的匿名交易会 构成国家安全威胁。不仅如此,在区块链上还存在“伪造”数据的可能性,如果将虚假信息录入不可 变的区块链中,会产生更大的危害。因此,在发展区块链的同时,基于国家安全为目的信息披露也成 为必要。[44]

三、知识产权保护安全例外条款的援引:“卡塔尔案”的争论和思考

虽然《TRIPs协定》就知识产权保护确立了基于国家安全的例外,但相关的争端仍不可避免。在 WTO框架下,早在2000年,即发生了“欧共体诉美国1998年《综合拨款法》第211条案”[45](以下简 称“欧共体案I”)。该案源于佩尔诺加里公司在美国申请注册的商标因美国1998年《综合拨款法》第 211条的规定遭到拒绝,后佩尔诺加里公司通过欧共体将此案诉诸WTO争端解决机构(Dispute  Settlement Body,以下简称DSB)。美国1998年《综合拨款法》第211条的立法实际上有打击古巴政府 的目的,但因对美国的相关措施提出申诉的是欧共体而非古巴,故当时并没有引起国际社会就知识产 权与国家安全的讨论。而在2017年又发生了“卡塔尔案”,该案引起了国际社会的重点关注。目前, 涉案各方未能磋商达成一致,卡塔尔已提出设立专家组的请求。

(一)“卡塔尔案”引发的安全例外争议

2017年6月5日,沙特阿拉伯、阿联酋、巴林等国以卡塔尔支持并资助恐怖组织为由与卡塔尔断交 ,并对其实施禁运和贸易封锁,包括封锁港口贸易、限制互联网等数字业务、关闭海上边界及禁飞卡 塔尔航班等措施。2017年8月,卡塔尔针对沙特、巴林和阿联酋采取的贸易封锁措施向世界贸易组织 提出申诉。就与贸易有关的知识产权方面,卡塔尔指出:巴林、沙特阿拉伯和阿联酋三国采取的措施 具有经济隔离方面的胁迫性,企图对卡塔尔国民享有的知识产权进行干预,包括禁止或限制显示和访 问卡塔尔国民持有版权和相关广播权利的电视内容,使卡塔尔国民拥有的版权、商标和其他形式的知 识产权的许可证持有人无法履行其在许可协议下的义务,使卡塔尔拥有版权、商标和其他形式的知识 产权及其许可证持有人无法在上述3国境内使用这些知识产权,这些措施违反了《TRIPs协定》第3条( 国民待遇原则)和第4条(最惠国待遇原则)。一时间,国际社会就这三起贸易争端究竟是知识产权问题 还是国家安全问题开展了讨论。

其中,阿联酋认为,其是被迫采取措施应对卡塔尔为恐怖组织提供资金的行为,这不是商业纠纷 ;采取措施保护阿联酋的基本安全利益,完全符合WTO规则。巴林、沙特阿拉伯、也门和埃及支持阿 联酋的声明,称WTO成员有权决定是否有必要采取措施保护其基本安全利益,并且WTO争端解决机制无 法解决这些类型的争端。卡塔尔表示,所涵盖协议中的安全例外情况需要进行多边审查;而阿联酋则 回应说,国家安全问题是WTO争端解决机制无法审查的政治问题,成员有权自行确定他们认为对其基 本安全利益必要的事项,并有广泛的自由裁量权。美国则指出,这一争端具有政治性质,不适合利用 WTO争端解决机制来解决,并敦促各方就解决这一争端进行建设性讨论,此外还可能需要总干事的斡 旋。加拿大表示,仍然可以通过谈判达成政治解决方案,并鼓励双方在进入下一阶段争端之前积极主 动地进行建设性地互动,同时也支持各方寻求总干事斡旋的想法。韩国表示,政治途径是解决这一争 端的最有效和最快捷的途径,这一争端不属于WTO的职权范围,必须在有关各方之间找到双边政治协 议来解决这一争端,寻求WTO争端解决程序完全是不必要的。中国表示,如果援引安全例外,WTO成员 应首先确定争议解决是否可以通过WTO争端解决机制来实现;与此同时,成员国应履行其WTO义务。 [46]

(二)安全例外条款的援引

从前述国际社会关于“卡塔尔案”的讨论可以得知,“卡塔尔案”引发了安全例外条款的援引问 题。因为根据GATT/WTO的实践,采取争议措施的一方在该争议被提交争端解决机构后往往会援引安全 例外条款作为管辖权的抗辩。

GATT时期,共出现了7起涉及安全例外的案件,其中4起案件依据GATT1947第23条进入正式争端 解决程序。这表明,GATT时期的争端解决机构对此类争端具有管辖权。但在这些案件中,美国对 GATT1947第21条的态度则有所不同。例如,在1949年“捷克斯洛伐克诉美国案”[47]中,美国引用 GATT1947第21条进行实质性抗辩而非程序性抗辩,虽然最终捷克斯洛伐克的代表团的请求被驳回,但 缔约各方并没有将其根据GATT1947第23条而对涉及第21条的问题所享有形式上的管辖权也一并否定。 在1984年“尼加拉瓜诉美国案”[48]中,美国没有阻止专家组的成立,在抗辩中也没有援引任何例外 条款,也没有妨碍专家组报告的通过。在1985年“尼加拉瓜诉美国案”[49]中,美国以同意设立专家 组的策略而成功地将专家组“对美国援引第21条的有效性或动机进行审查或判断”的事项从专家组的 职权范围排除出去。1991年“南斯拉夫诉欧共体案”[50]中,虽然一开始设立了专家组,但后来因 1992年南斯拉夫解体而塞尔维亚和黑山两共和国作为GATT缔约方的地位不确定,该案最终基于1993年 的一项理事会决议而终止。由此可见,在GATT时期,尽管在有些案件中争议一方是有条件地同意管辖 权,但GATT争端解决机构对涉及安全例外事项的争端拥有管辖权是获得争议双方认可的。对于涉及美 国的3个案件,最终GATT的争端解决机构都作出了结论。值得注意的是,在1982年GATT大会就GATT第 21条做出的一项决定指出,受第21条行动影响的成员,保有其在GATT的相关权利;GATT理事会得被请 求,就安全例外条款作进一步的评估。[51]

而自WTO成立以来,除“欧共体案I”和“卡塔尔案”外,还出现过12起涉及安全例外的案件。其 中,在“欧共体诉美国古巴自由民主团结法案”[52](以下简称“欧共体案II”)中,美国曾援引 GATT1994第21条作实体抗辩和管辖权抗辩以挑战WTO专家组的管辖权,不过该案仍进入了专家组阶段 ,最后欧共体与美国达成和解协议中止了专家组的工作,专家组未作出裁决报告。“洪都拉斯和哥伦 比亚诉尼加拉瓜影响进品措施案”则仍处于磋商未决阶段。2019年4月5日,WTO发布了“乌克兰诉俄 罗斯过境限制案”[53]的专家组报告,在GATT/WTO历史上首次对国家安全例外问题进行了解读。另外 几起案件则已进入专家组阶段。在“美国、欧盟和墨西哥诉中国稀土出口措施案”[54]中,中国虽然 曾提出对稀土的限制措施是以国家安全为目标的,但双方并未援引GATT第21条作为实体抗辩和管辖权 抗辩的理由。可以肯定的是,在WTO的历史上,对于涉及安全例外事项的贸易争端,无论被告方是否 对争端解决机构的管辖权持有异议,只要双方没有达成磋商协议,案件就可能进行专家组程序,形成 争端解决机构事实上的管辖权。

但是,与其他案件相比,“卡塔尔案”具有一定的特殊之处:首先,“卡塔尔案”不仅涉及GATT 、GATS项下的货物和服务贸易争端,还涉及《TRIPs协定》项下的知识产权争端。其次,《TRIPs协定 》第73条在整个协定中所处的位置不同于GATT1947第21条和GATS第14条之二所处的位置,其位于协定 的最后一条,已在争端解决条款之后。最后,知识产权争端与货物或服务贸易争端相比,往往受政治 因素的影响更大,同时知识产权本身与国家安全的联系也更密切。因此,有必要针对《TRIPs协定》 涉及安全例外事项的知识产权争端的管辖权作进一步探讨。笔者试从以下几个方面进行探讨:

1.关于WTO争端解决机制的规定

1)《谅解》第1条。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)第1条(范围和 适用)规定:“本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所 提出的争端……本谅解的规则和程序的适用应遵守本谅解附录2所确定的适用协定所含特殊或附加规 则和程序。”含有安全例外条款的《TRIPs协定》与GATT1994、GATS一同被列于《谅解》附录1(本谅 解的适用协定)中。《谅解》附录2所列举的特殊规则与程序中并没有提到任何专门适用于安全例外的 争端解决规定,更没有提及《TRIPs协定》。这主要是因为,在缔结乌拉圭回合的协定时,各成员方 一定已经意识到此类争端可能对《谅解》下的专家组和上诉机构的管辖权产生威胁。因此,并没有达 成排除《谅解》适用于一成员援引安全例外的规定或明确具体的审查标准的规定以及专门用于解决此 类争端的其他规定。对于此类争端,各成员方似乎决定原则上不应该与协定所涵盖的其他争端作不同 对待。[55]

2)《谅解》第3条。《谅解》第3条第2、3款规定:“……各成员认识到该机制(即WTO争端解决 机制)适用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的 现有规定……在一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损 的情况下,迅速解决此类情况对WTO的有效运转及保持各成员权利和义务的适当平衡是必要的。”由 此可知,“在WTO的情形中,只要一成员认为WTO诸协定带给它的任何利益正在受到另一成员所采取措 施的损害时,就产生了解决争端的必要”。[56]从这一点看来,在作为WTO协定重要组成部分的 《TRIPs协定》中,只要一成员采取的相关措施影响了另一成员在《TRIPs协定》项下的权利即源于《 TRIPs协定》第3条和第4条的国民待遇和最惠国待遇,则另一成员就可寻求WTO争端解决机制的救济。

3)《谅解》第23条。《谅解》第23条要求“成员寻求纠正违反义务情形,或寻求纠正其他造成 适用协定项下利益丧失或减损的情形,或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形,它们应援用 并遵守本谅解的规则和程序”。基于这一规定,如果成员仅仅通过援引GATT1994、GATS和《TRIPs协 定》中的安全例外条款就能规避《谅解》的适用,那么就不可能达到加强多边体制的目标。对管辖权 的直接抗辩会将原本实体性的安全例外变为程序性的安全例外。而这将增加成员在WTO阻碍争端解决 程序的权力。这一结果直接违背了加强多边体制的目标以及反向一致程序。[57]

2.《TRIPs协定》第73条的位置和性质

TRIPs协定》第73条是该协定的最后一个条款,位于争端解决条款之后。这是否表明DSB对于与 知识产权有关的安全例外纠纷不具有管辖权呢?与此相对应,GATT第21条在条约中处于一般例外与争 端解决条款之间。有学者认为,根据上下文的理解,GATT第21条的援引与对GATT第20条的援引不应区 别对待。[58]事实上,如前所述,GATT第21条在形式上也是经过多次调整,最终才实现了与一般例外 条款的分离,位置也从协定的最后调整至实体部分,并位于一般例外条款(第20条)和争端解决条款( 第22条和第23条)之间。这一变化在日内瓦会议上曾引起了谈判方对争端解决机制对安全例外的适用 性的关注,不过最终各方形成了一个共识,即这种位置上的变化并不影响争端解决机制的适用。[59] 从GATT第21条的缔约史来看,安全例外条款在条约中的不同位置似乎并不会影响争端解决机制对其的 适用。关于《TRIPs协定》第73条,“有一种解释是,不仅把该条款看作是一种正当理由,而且把它 看作是一种程序性的在管辖权上的抗辩,使得一项争端若单纯适用该条款,则根据事实本身即不可受 理。不过,无论从该条款的谈判经过,还是其本文解释或上下文解释中,都无法找到支持上述观点的 依据”。[60]

有学者则基于安全例外条款的内容认为,GATT第21条因使用了“其认为”(it considers)这种表 述而具有自裁决性,而基于自裁决性,DSB也就失去了对相关争议的管辖权。[61]以此类推,《TRIPs 协定》第73条因使用了“其认为”的表述而具有自裁决性,继而DSB也就失去了对相关争议的管辖权 。不过,与GATT第21条一样,《TRIPs协定》第73条也仅仅在前两款的规定中使用了“其认为”的表 述,最后一款并没有使用此表述。如此一来,就可能出现一种令人难以理解和接受的局面,即DSB对 涉及前两款的争端具有管辖权而对涉及后一款的争端没有管辖权。[62]在一些涉及安全例外的投资争 端中,仲裁庭也曾面临过安全例外条款的自裁决性对仲裁管辖权的影响问题。例如,在“森普拉能源 公司案撤销案”[63]中,涉案《美国和阿根廷双边投资协定》第11条(安全例外)没有明确的“其认为 ”的表述,因此需要由仲裁庭裁决,在争议各方之间形成的该条款是否为自裁决条款。根据“森普拉 能源公司案撤销案”的实践,自裁决条款只能影响到争端解决机制的权能,即只能对争议措施的适用 进行善意评审而非实质评审。[64]

3.争端的性质

从《谅解》第3条第2款和第3款的规定来看,DSB解决的应是典型的与贸易有关的法律性争端。但 被申诉成员方采取的措施一旦具有政治性,争端就被打上了政治烙印,如果被申诉方再援引安全例外 条款进行抗辩,争端的政治性就更加明显,由此法律性争端发展成为政治性争端。对于法律性争端, 诉诸国际司法或仲裁机构裁判,已在国际社会形成共识。但政治性争端是否具有裁决性,国际社会曾 经存在分歧。不过,国际法院、联合国海洋法法庭、国际投资仲裁庭均已受理为数不少的具有政治性 的国际争端并作出了裁决。GATT/WTO争端解决机构也从未拒绝承认对此类涉及国家基本安全利益的具 有政治性的争端享有管辖权。在“欧共体案II”中,美国曾对GATT1994第21条第2款2项提出抗辩,认 为《赫尔姆斯——伯法》不是贸易问题而是一个政治问题,关涉国家安全和外交政策,因此已经不在 WTO的管辖范围。而欧共体则认为,应当对安全例外的适用范围进行审查,这是防止安全例外滥用的 唯一可行的方法。但最终,WTO仍成立专家组,表示其对该案享有管辖权。

“卡塔尔案”本身出发,其与其他案件相比具有一定的特殊性。其他案件影响范围较小,往往 仅涉及当事双方国家或地区;而“卡塔尔案”则涉及到恐怖组织,且中东是全球反恐怖主义的重心地 带,加之联合国已将反恐怖主义列为全球治理的重要任务,这些因素无疑都增加了案件的敏感性。在 GATT/WTO框架下,美国涉及安全例外的案件有多起,但美国最终都是认可并接受了争端解决机构的管 辖权。其之所以对“卡塔尔案”提出异议,既事关反恐怖主义,也可能与知识产权有关,因为在互联 网发达时代,著作权和相邻权的实施对于恐怖主义宣传的影响巨大。而对于此类案件,WTO尚是初次 遭遇,没有先例可循。

一方面,《TRIPs协定》既然明确规定了安全例外条款即表明其缔结之初就已经考虑了可能会出 现的政治因素;另一方面,《TRIPs协定》和《谅解》又均未对此类具有政治性的贸易争端作类似加 拿大相关协定的限制性规定。这似乎表明,《TRIPs协定》以及《谅解》都并不反对将此类具有政治 性的贸易争端提交DSB。对此类政治性的贸易争端,也有学者不主张寻求国际司法,而主张寻求政治 解决。[65]政治解决的方式无外乎磋商(包括斡旋、调解),这与WTO争端解决机制并不冲突,因为WTO 不仅设置了磋商这一争端解决的前置机制,而且既使在专家组阶段和上诉机构阶段,也不排斥磋商。 无论是双方之间的磋商,还是由第三方主持的斡旋和调解都是可在WTO框架下得以解决的。事实上, WTO中涉及安全例外的案件几乎都选择了磋商;就WTO知识产权争端解决而言,有38%的知识产权案件 是通过磋商解决的,占已决案件的53%。[66]如果在WTO框架下无法通过磋商解决,相信在WTO框架外 也很难解决。而在WTO框架下,悬而未决的案件也为数不少。同时,DSB对此类案件的管辖权也并非表 明DSB对此类案件的实质问题进行裁决。由于安全例外条款特别是处于实体条款范畴之外的《TRIPs协 定》第73条具有一定的自裁决性,加之此类安全例外条款的灵活性,DSB对此类案件的管辖应该仅限 于审查采取争议措施成员方是否具有程序上的合法性与合理性。

四、知识产权保护安全例外条款的适用:自裁决原则及其限制

如同GATT第21条一样,《TRIPs协定》第73条特别是其第1、2款虽然是一个自裁决条款,赋予了 成员界定其基本安全利益的自由裁量权,但它绝不是一项绝对的自由裁量权。事实上,《TRIPs协定 》第73条在制定之初就曾被认为是发达国家为了向发展中国家封锁技术而设置的,[67]是发达国家对 发展中国家进行干涉的工具、经济侵略的机制和殖民主义的一个新变种,[68]存在被发达国家滥用的 可能。[69]对于GATT第21条,有学者认为其适用应当遵循一定的原则,以避免滥用安全例外。[70]笔 者认为,这些原则同样适用于《TRIPs协定》第73条。因为《TRIPs协定》虽然与GATT并列作为《马拉 喀什建立世界贸易组织协定》的附件,但《TRIPs协定》序言明确指出,《TRIPs协定》应当认识到 GATT1994基本原则的可适用性。在当前逆全球化和贸易保护主义的背景之下,重申和强调这些原则对 于维护WTO多边贸易体制下的知识产权秩序具有重要的意义。

(一)自裁决原则

GATT第21条和GATS第14条之二一样,《TRIPs协定》第73条是一个自裁决条款。一般认为, 《TRIPs协定》第73条是灵活条款,其灵活性主要体现在一些所谓的关键术语如“基本安全”“必要 ”“战时”“作战物资”“国际关系中的紧急情况”等的解释。但这些所谓关键术语的解释在“其认 为”这个帽子下早已变得没有意义。因为“其认为”在赋予安全例外条款自裁决性的同时,也就将这 些关键术语的解释交权给了成员方。这也是安全例外条款与一般例外条款的最大不同之处。

不过,《TRIPs协定》第73条的自裁决性仅限于第1款和第2款,并不适用于第3款“阻止一成员为 履行《联合国宪章》项下的维持国际和平与安全的义务而采取的任何行动”。这是因为,第3款涉及 联合国安全理事会(以下简称安理会)根据《联合国宪章》(以下简称《宪章》)第7章(第39-51条)或第 8章(第52-54条)而采取的旨在维持国际和平与安全的多边措施。而《宪章》第103条规定,《宪章》 规定的义务应优先于另一项国际协定规定的任何其他义务。因此,安理会根据《宪章》第7章实施的 各种贸易禁运或其他联合国授权的经济制裁虽然不符合《TRIPs协定》项下的实质性条款和承诺但却 是合理的,因为它们属于安全例外规定。[71]

但安全理事会的决定意味着成员的基本安全利益(如WTO所理解的)受到影响,成员面临实际或潜 在的威胁,可以对其采取行动。截至2018年10月,安理会根据《宪章》已经通过了12个关于打击恐怖 主义的决议。这也为巴林、沙特阿拉伯和阿联酋对卡塔尔采取经济制裁提供了国际法依据。不过,根 据《宪章》第39条的规定,只有安理会在第39条下负有断定采取集体强制行动的前提情况是否存在的 专属职责,并享有决定采取武力的或非武力的制裁措施的专属权力。根据《宪章》第41条规定,安理 会得采取武力以外的办法包括经济关系等的局部或全部停止等实施其决议。到目前为止,联合国适用 《宪章》第41条对南罗得西亚、南非、伊拉克、前南斯拉夫、利比亚、海地、利比里亚、卢旺达、索 马里等国进行了经济制裁。但卡塔尔并非联合国及其安理会的制裁对象,巴林、沙特阿拉伯和阿联酋 对卡塔尔的经济制裁,也并非相关区域机构实施的制裁,在某种程度上可视为单边制裁。那么,此类 单边制裁是否为为履行《宪章》项下维护和平与安全的义务而采取的行动?

WTO体制之下,这一问题将引发出另一个问题,即DSB是否有权对这个问题进行裁断?根据《宪 章》第39条的规定,安理会享有作出断定和平之威胁、和平之破坏或侵略行为是否存在的专属权力, 但《宪章》并未对断定的对象(即和平之威胁、和平之破坏、侵略行为)作任何定义或提供断定的指导 原则。因此,自联合国成立以来,对于何种行为构成《宪章》第39条下的和平之威胁、和平之破坏或 侵略行为,一直是集体安全体制中一个重要而又颇有争议的问题。有学者认为,专家组和上诉机构虽 然无权审查联合国安全理事会或区域决定,也无权评估这些决定所涉及的安全风险和威胁以及采取行 动的必要性,但有权审查成员采取的措施是否超过根据《宪章》第7章和第8章作出的多边决定所核准 的措施的严厉程度,并且应审查与“确信成员有权继续进行”有关的要素。[72]

(二)自裁决原则的限制

TRIPs协定》第73条第1款和第2款的自裁决性并非表明成员方在采取相关措施时可以不受任何 限制。事实上,《TRIPs协定》第73条的规定及国际实践表明,其在采取相关措施时仍需受到善意原 则、不干涉原则、比例原则和正当程序原则的限制。

1.善意原则

正是由于使用了“其认为”这一表述,《TRIPs协定》第73条第1款和第2款成为了一种不证自明 的自裁决条款。从本质上说,“其认为”体现了对国家主权的尊重,但“其认为”在赋予国家自裁决 权利的同时,也产生了一种风险,即国家滥用自裁决条款的风险。在国际司法和仲裁实践中,针对法 官或仲裁员的自由裁量,国际社会提出了善意原则,以限制法官或仲裁员的主观解释权和裁量权。事 实上,在国际司法和仲裁过程中,善意原则不仅仅是对裁判者的要求,也是对涉及诉讼的一切当事人 的要求。对于“善意”(goodfaith)一词,《布莱克法律词典》指出,其有4个方面的内涵:诚实,即 信念和目的上的诚实;忠实,即对其职责或义务的忠实;合理,即在特定贸易或生意中遵守有关公平 交易的合理商业准则;真实,即没有欺诈或寻求过分益处的意图。[73]概而言之,“善意”是指行为 主体在行使权利和履行义务时的主观上的积极态度,它强调的是诚实信用、公平客观、不损人利已。 在国际法各个领域内要求“善意”是一项业已确立的国际法原则,甚至是最基本的原则之一。[74]在 乌拉圭回合谈判期间,尼加拉瓜曾提议对GATT第21条作解释性说明,要求各成员在援引安全例外时本 着诚意行事。根据尼加拉瓜的提议,任何成员都不得诉诸GATT第21条,除非它首先与另一成员进行双 边谈判。在谈判不成功的情况下,在实施安全例外措施之前,同样需要诉诸联合国或处理国际关系中 的战争或其他紧急情况的另一个适当的政府间组织可以援引条款作为GATT限制性措施的理由。尽管这 一提议没有获得最终通过,但它表明在涉及援引例外的情况下,按照诚信原则行事确实是一个重要的 概念。[75]基于善意原则,安全例外措施的实施应当是非武断的,非歧视性的,不构成对贸易的变相 限制。[76]而且在“乌克兰诉俄罗斯过境限制案”中,专家组认为应将“基本安全利益”解释为与国 家典型功能相关的利益,因此实际上成员确定“基本安全利益”的权利仍被控制在一定范围内,且善 意原则的运用在具体案件中的审查也将是相当客观的。在该案中,专家组将审查成员“为保护其基本 安全利益”而采取措施的善意标准具体化为两个方面:一是成员应当说明因国际关系中的紧急情况而 导致其基本安全利益受到影响,二是成员应说明其采取的措施与保护该等利益满足最低程度的联系。 涉案《TRIPs协定》成员方在行使自裁决权采取涉及国家基本安全利益的相关知识产权限制措施时也 应遵遁善意原则,且由争端解决机构根据善意原则对争议措施进行裁定。违反善意原则采取的相关措 施,可以被视为对《TRIPs协定》义务的违反。

2.不干涉原则

安全例外援引的不干涉原则,一般是指行为意图的非干涉性,即成员方实施的安全例外措施不得 构成对对方国家内政、经济等的干涉,应当尊重目标国的国家主权。在1986年国际法院受理的“尼加 拉瓜诉美国案”[77]中,国际法院就裁定美国采取的经济制裁实为一种对尼加拉瓜内部事务的间接干 涉。对于美国的《古巴自由民主团结法》,欧盟、加拿大和一些拉丁美洲国家均认为其是美国法律的 域外适用,明显侵犯了这些国家的主权。[78]不干涉原则对于非经联合国安理会授权的单边经济制裁 措施的WTO合法性判断具有重要意义。除此之外,不干涉原则应还有另一层内涵,即意思表示的独立 。也即《TRIPs协定》成员方自裁决权利的行使不受任何外来势力的干涉,是一种意思表示独立要求 的体现。美国一贯对别国采取单边制裁,除直接对相关国家进行制裁外,还往往对与被制裁国家进行 贸易的外国企业进行制裁,即二级制裁。二级制裁形成的一种效果是,迫使遭受二级制裁的外国企业 的母国限制与被制裁国家的贸易或经济往来,从而形成一种隐性的制裁或者三级制裁。这种制裁就是 一种受到外界干涉的制裁。依据不干涉原则,成员应根据本国的实际情势来确定其基本安全利益以及 采取措施和行动。

3.比例原则

为限制成员的自裁决权,《TRIPs协定》第73条第2款还使用了“必需的”表述。“必需的”这一 表述对成员采取的措施和行动提出符合国际法的比例原则的要求。“必需的”内涵了比例原则的三项 子原则的要求,即适当性原则、必要性原则、均衡性原则。[79]适当性原则要求成员合理地行使权利 。国际法院曾在1986年“尼加拉瓜诉美国案”中指出:“基本安全利益这个概念当然比武力攻击的概 念外延更宽,并且在过去曾受到非常宽泛的解释。因此,本法院必须就这些基本安全利益所承担的风 险是否合理做出评估。”必要性原则要求成员在众多可能采取的措施中选择侵害最小的措施。在1986 年“尼加拉瓜诉美国案”中,国际法院同样强调必要性原则:“必须评估为保护这些利益所采取的措 施是否不仅有用而且是必需的。”均衡性原则要求成员采取的措施在保护的利益与侵害的利益之间达 成平衡。比例原则的适用对于《TRIPs协定》第73条的适用意义更为明显。因为,《TRIPs协定》并没 有像GATT那样在安全例外条款之外还设置了一般例外条款。由此,一些原本可以纳入一般例外条款的 事项(如环境、公共健康等)一旦发生,就极有可能被成员方纳入安全例外条款适用的范畴。传统上, 比例原则的适用还体现在争议双方的综合实力比上。有学者认为,一个综合实力明显较弱的国家(如 不发达国家甲)不可能对另一个综合实力明显较强的国家(如发达国家乙)形成基本安全利益的威胁, 如果甲对乙以安全例外为由采取贸易限制措施,则属于违反比例原则。[80]但是,恐怖主义和网络的 出现可能会彻底颠覆这种传统认知,对比例原则的理解也会随之改变。但无论如何,比例原则要求涉 案成员在《TRIPs协定》赋予或施加的权利与义务之间达成协调与平衡。基于比例原则,成员方在采 取例外安全措施时应当至少考虑对方国家的发展水平、对第三国的影响、对其基本安全利益的量化等 。[81]尽管在“乌克兰诉俄罗斯过境限制案”中,专家组认为措施是否“必需”,应留给援引方自行 决定,但根据专家组对善意标准的理解,措施是否“必需”仍应受到专家组的客观审查。

4.正当程序原则

正当程序原则是GATT/WTO争端解决机制中的一项重要原则,而争端当事方的知悉权则是该原则的 重要内容之一,由此也衍生出当事方的通知义务。在GATT早期,成员方在采取安全例外措施之前往往 不会通知对方,也不会通知GATT以获得同意。这是因为,一方面,当时采取GATT第21条措施的国家基 本上都是欧美经济大国,他们认为GATT本身不是解决有关安全例外纠纷的适当场所;另一方面,受制 裁国家一般较为弱势,往往本身也无力影响相关案件的程序及裁决报告的做出。[82]在1982年GATT理 事会讨论欧共体对阿根廷基于非经济原因采取的贸易限制措施时,阿根廷提出,当成员方诉诸GATT第 21条时,为使其限制措施具有正当性,应当对其基本安全进行说明,且贸易限制措施的采取必须通知 、讨论及陈述理由。而欧共体等成员方则认为,GATT第21条本身并没有规定通知程序,在以往GATT成 员方援引GATT第21条时也未有通知GATT。[83]为此,GATT大会于1982年通过了一项关于GATT第21条的 决议,规定除了第21条第1款,会员必须就其所采取的与GATT第21条有关的措施尽可能完整地通知 GATT, [84]从而确立了成员在安全例外措施采取的通知义务。这一通知义务已获得相关国家的认可, 如尼加拉瓜在对洪都拉斯和哥伦比亚采取贸易限制措施时,就分别通知了WTO货物贸易理事会和服务 贸易理事会。尽管GATT确立的这一通知义务仅涉及通知GATT/WTO,并不涉及通知受制裁的其他成员; 但可将其理解为,通知了GATT/WTO也就间接视为通知了受制裁的其他成员。大多数国家认为,如果目 标国是一个发展中国家,则实施安全例外措施的成员方应当发出特别警示。[85]这一通知义务也为 GATS第14条之二第2款所采纳,从而明确了在成员方在GATS项下采取安全例外措施的通知义务。 《TRIPs协定》第73条并未就成员方的通知义务进行明确规定,但这并不表明通知义务是一项可以排 除的义务。事实上,通知义务是一种事前义务,该义务也是前述善意原则和比例原则的要求,更是多 边条约下成员方的透明度义务的要求。[86]

五、结语

从历史的角度来看,将安全例外引入国际经贸条约原本是美国制度霸权的体现。在1997年到2006 年不到10年的时间里,美国就基于国家安全理由对90多个国家实施过贸易制裁,涉及2/3的WTO成员方 。[87]但并不能因此就否定安全例外条款的制度价值。西方学者将安全例外条款定位为“君子协定” [88]或“逃避条款”[89],这很难反映出该条款在WTO协定下应有的真实制度价值。

WTO协定之下,安全例外条款真实的制度价值在于其反映出对国家主权及成员方自我保护权利 的尊重。[90]一方面,安全例外是自由贸易体制不可或缺的“安全阀”。自进入21世纪以来,世界各 国面对越来越多的具有普遍性的安全问题,如气候变暖、金融危机、恐怖主义、传染病、网络攻击等 问题。这些问题都不是某一个国家单独面临的问题,也不是某一个国家能独自解决的问题,需要世界 各国的普遍参与。[91]时代的变迁和国家安全观的发展会促进WTO安全例外条款制度价值的体现和作 用的发挥。另一方面,安全例外条款还具有威慑功能。因为,一旦安全例外这个“安全阀”被不恰当 地启动,国际关系的平衡就极可能被打破,出现事与愿违的现象。近年来美国以所谓“国家安全例外 ”为借口实施的一系列贸易制裁措施而引发的世界贸易纠纷即为例证。安全例外条款的存在事实上也 在向成员方和WTO争端解决机制表明,对安全例外的援引和裁断均要审慎。

知识产权保护的安全例外已为许多国际条约和各国国内法所认可和接受。除《TRIPs协定》第73 条外,一些双边、区域和多边协定也纳入了与国家安全相关的专利相关问题的条款。[92]安全例外被 认为是知识产权制度灵活性最重要的方面之一。《TRIPs协定》第73条的灵活性最主要表现于国家的 自裁决性。这种灵活性某种程度形成了与贸易有关知识产权政策与安全目标之间的紧张关系。一方面 ,基于知识产权的单边贸易制裁并不是一个达到安全目标的工具。[93]另一方面,WTO成员方的国家 主权及自我保护权利应当得到尊重。《TRIPs协定》本身并不排斥国家安全,因为知识产权本身就涵 盖了安全利益。可以想象,随着技术的发展,国家安全将越来越依赖于知识产权的保护,同时过度的 知识产权保护带给国家安全的风险也会越来越严峻。如此看来,国家安全这个知识产权的保护与限制 的“安全阀”何时以及如何启动至关重要,稍有不慎则可能适得其反。《TRIPs协定》第73条的适用 如不能在基于主权的安全目标和基于发展目标的贸易投资自由化之间达成平衡并克服其灵活性而带来 的滥用风险,就可能出现世界贸易秩序的混乱和失范,并最终影响WTO成员方的国家安全。因此,在 WTO框架下对《TRIPs协定》第73条的援引和适用进行规范有必要且刻不容缓。

习近平同志于2014年提出了总体国家安全观,我国在此基础上制定和实施了《国家安全战略纲要 》,构建了集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安 全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。目前,我国对于知识产权的保护力度不 断加强,这无疑可以激励创新从而有利于保护国家安全。与此同时,我国也面临着一系列与国家安全 密切相关的知识产权争端。以信息产业和互联网领域为例,由于我国对互联网安全的重视,《中华人 民共和国网络安全法》规定了针对关键信息基础设施的国家安全审查制度(第35条)和数据出境安全评 估制度(第37条),从而被美国“特别301报告”指责,认为这导致了对美国知识产权人事实上的差别 待遇,形成了市场准入壁垒。[94]与此同时,随着我国企业“走出去”战略的深入实施,我国的华为 和中兴等高科技企业在海外申请了大量的知识产权,但由于美国等国家多次以国家安全为理由禁止这 些企业开展相关业务,它们的知识产权利益的实现受到了严重的限制。可以预见,以后中国政府及企 业遭遇的类似问题将越来越多。但当前我国对知识产权保护与国家安全之间的关系认识尚不全面,知 识产权工作的重点仍然是不断强化知识产权保护,而相对忽视了知识产权保护的安全例外问题。因此 ,我国要从国家战略层面对知识产权和国家安全之间的关系进行全面认识,在《国家知识产权战略纲 要》中增强和深化总体国家安全观意识,并付诸具体的行动规划和制度安排,从而达到保护知识产权 与维护国家安全之间的平衡。

作者:何华,中南财经政法大学知识产权研究中心副教授

来源:《中外法学》2019年第3期。