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中国《公司法》改革思考

作者:范健、李欢

内容摘要:改革开放以来,伴随着市场经济的不断深化,公司制逐步脱离了最初的国企改制色彩,成为了我国经济体系中最重要的商事主体形式。在经济变革、商业创新不断涌现的当下,中国《公司法》的滞后和不适应内容日益显现,亟待新一轮的制度革新。通过《公司法》的修改,回应商事交易现实需求,实现社会治理和经济竞争力的提升已经成为中国《公司法》需要应对的问题,为此,《公司法》应在改革导向、改革路径、改革重点、改革目标方面实现突破和创新。

关键词:公司法;改革;制度重构

 

目次

一、公司法改革方向:回应社会现实

二、公司法改革路径:走向体系协调

三、公司法改革的重点:实现规则革新

四、公司法改革的目标:凝聚国际共识,体现中国创新

 

“改革”一词替代“修订”,喻意着中国公司法需要进行一次从规则到制度的反思与重构。理论界到实务界,一定会有不少同仁认为这一判断言过其实。然而,如果我们正视当今中国的经济现状,我们不会对中国公司法面临的困境麻木不仁。股票市场恶意操纵、上市公司频繁造假、金融平台充满欺骗、电子商务充塞造假、国有公司垄断资源、平台公司债台高筑、混改公司利益输送、公益公司逐利异化、公司治理形同虚设、有限责任普遍滥用......现实经济中的问题,固然有社会综合性因素,但为中国经济改革作出巨大贡献的公司法,面对迅猛发展的经济现实中出现的大量问题,其现有规则已经失去完全有效的对应能力,原有制度的不适应性和滞后性越来越明显。

1978年中国改革大幕拉启,商事,即营利性活动开始在社会主义体制下获得了些许活动空间。15年之后,一部以保护营利主体和营利行为为宗旨的商事大法《公司法》在社会主义中国诞生,从此,中国经济制度发生了根本性变革。中国的生产组织出现了从资产型工厂向资本型公司的转变;中国企业出现了从借贷经营向投资经营的转变;中国社会出现了从劳动创造财富向资本增值财富的转变;中国人出现了从对资本家仇恨到对股东倾慕的转变。整个中国实现了从贫穷落后向富裕发达的转变。公司法改变了中国经济,改变了中国人,改变了中国社会,更改变了中国。公司是商人的一种形式。18世纪初,英国的一位国务秘书在他的书中写下了这样一段话:“在一国之内,商人是最重要的社会成员,他们通过商业交流将人们联系在一起,分配大自然所能赐予人类的物品,为穷人找到们所需要的工作。为富人带来财富,为统治阶级带来威严。”三百年前对商人的赞誉,今天献给公司作为现代商人的一种高级形态,依然恰如其分。公司对当代中国的影响不言而喻。但是,对社会而言,公司是特定时期发展经济的一个工具,是一柄双刃剑。基于资本的特定功能和“商事”的营利本性,公司可以造福于社会,也可以造孽于社会。西方资本主义发展了几百年,直至公司资本制诞生之后,才出现了一次又一次波及全球的经济危机,并引发过二次世界大战。中国公司诞生几十年来,因资本跳动造成的社会经济风险比以往任何时期对社会的冲击都明显和频繁。

公司法是约束公司野马的缰绳。一部优良的公司法可以正确引导公司向社会释放出正能量。何谓良法?顺应时代发展的公司法才是一部良法。

一、公司法改革方向:回应社会现实

(一)社会背景变迁中的中国公司法改革历程 

在人类社会漫长的演进过程中,公司作为一种特殊的商事组织先后诞生了多种不同的形态,经历了从原始向现代的转变。古罗马法上有一种商事组织叫“索西艾塔斯”,后人推崇它为公司的萌芽;中世纪时期,该组织发展后称为“康曼达”,一般认为是近代公司的雏形;工业革命之后,欧洲出现了无限公司、二合公司、股份公司,显示了近代公司的成熟和普及;十九世纪未第一部有限公司法的制定,标志了现代公司时代的真正到来。超越了作为个体的商自然人,借用法律拟制商事人格,以组织体的形态创制商人,这是人类的一个伟大发明,与创设国家一样具有同等意义。公司这一商事组织,既创立于不同时代并推动时代发展,其自身更不断紧随时代进步而变革,由此,不同历史时期的“公司”呈现出了既存在联系又存在差异的线性发展形态。回看历程,今天所熟知的现代公司类型也不过是整个公司演进长河中的一段。在我国,公司的发展一直与特定时期的社会变革目标紧密相联,它始终是历史转折关头振兴经济的首要工具。

1.形态初现:自强求富背景下的法律移植

17世纪始,“公司”一词流行于我国广东、福建和台湾地区,大量以公司命名的经济贸易和秘密社团组织在民间出现,如天地会在婆罗洲创建的“兰芳公司,新加坡的“义兴公司”等。这时期公司一词具有称谓上或文本上的意义,在商事习惯的范围内使用。现代法律意义上的公司,无疑是清末法律移植的成果。清末西方列强的经济入侵和清政府的洋务运动使得公司这一组织形态在中国广泛的开展起来,立法对此也进行了确认和调整。1904清政府颁布的《大清钦定商律》、1914年北洋政府颁布《公司条例》以及1929年国民政府颁布的《公司法》均专门对公司制度做出了规定。不可否认,西方列强的入侵很大程度上推动了公司制度在中国的落地,但更为重要的是在自强求富的思想影响下,当时社会精英普遍认为,公司制度是西方在经济竞争中取胜的重要制度工具。并希望借助移植这种商业组织形式挽救民族危亡,实现国家富强。

清朝未年,当时的政府为了振兴经济以挽救王朝的命运,起草了大清商律和大清公司律,但最终颁布了大清公司律,民国时期,为的提振经济,民国政府第一批颁布的法律就有公司法。此后,公司法始终是维护经济发展的重中之重。

2.涅槃重生:国企现代化改革的制度工具

当代中国公司制,是中国传统社会主义生产组织形式经历四十年的探索走上了绝路,国家整体经济陷入长期萧条和困境之后被迫做出的一种尝试性选择。社会主义改造完成后到改革开放前夕,我国的企业组织基本上只有两种形式:全民所有制企业和集体所有制企业,历史上出现过的公司制度在我国一度中断。但是在原有的计划经济体制日益僵化后,旧的企业组织形式暴露出效率低下、创新不足等一系列问题。上世纪八十年代后期,面对企业改革步履维艰的困境,当时的中央领导毅然抛弃了传统社会主义意识形态的禁锢,重新认识现代企业与资本之间的关系,大胆借鉴和移植现代西方的公司制度。当时社会普遍认为,公司制是现代企业的一种组织形式,有利于提高企业和资本的运营效率。1993年新中国第一部《公司法》出台,与这种看法密切相关。1993年党的十四届三中通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出:“建立现代企业制度,是发展社会化大生产和市场经济的必然要求,国有企业实行公司制,是建立现代企业制度的有益探索。”可见,中国《公司法》在诞生之时就担负着弘扬现代企业理念,推进市场经济体制建设的重任。,党和国家冀望借助《公司法》推行现代企业组织的一些基本理念,完成国有企业的现代改革和社会主义市场经济构建。 《公司法》在中国诞生,最伟大的意义在于肯定了以营利为目的、以资本为纽带的公司组织,不再是资本主义的专利,社会主义同样需要,同样赋予其法律上的地位。但是,因为缺乏公司的实践经验,缺乏对营利本性和资本本性的深刻认识,我们对公司的副作用,尤其对公司的破坏力缺乏认知,因此出现了这些年来,我们对公司制度的创新有余,但对公司风险的防范规制不足。

3.发展革新:市场经济建设的重要推手  

1992年党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制之后,公司发展的理论障碍被彻底扫除,《公司法》也于1993年顺利出台。此后,随着市场经济的深化和发展,我国《公司法》在1999年、2004年、2005年以及2013年进行了四次修改。其中,又以2005修订最为突出。这次修订积极与世界潮流融合,以大量赋权型规范取代了强制性规则,在降低公司设立门槛、强化公司治理和劳动者参与、中小股东利益保护、法人人格否认等方面进行了重大的突破和创新。当时修订公司法的目标是清晰的,即以完善市场主体制度来构建市场经济的基础,将《公司法》作为创建社会主义市场经济体制的重要推手,这一理念后来得到了进一步确立。2013年,党的十八届三中全会提出,“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”;2017年,党的十九大提出“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点”,这些构建社会主义市场经济体制的理论是中国公司法历次修订的要求和指引。但是,此次修订的最大问题在于,我们在借鉴以美国为代表的充满自由主义色彩的公司理念时,没有充分研究不同社会体制下的法制、伦理,以及社会民众对商事行为认知的巨大差异,尤其是社会信用基础的巨大差异,使我国对公司大胆放权同时,却没有分层,没有对不同类型的公司予以不同的规范设计,最终导致滥用公司人格的现象大量出现,有限责任制度的滥用造成了社会经营者普遍缺乏责任感,欺骗横行、唯利是图。另一个重大缺陷是,缺乏现代商法思维的统一指导。

(二)现代社会治理中的公司法表达

连带性是现代社会的一个重要特征,作为现代社会最重要的组织体,公司的生产、经营活动已经同整个社会联系在了一起,而公司法所担负的功能事实上也超越了我们传统所理解的公司组织和公司管理的范畴。公司法不只是商主体的组织法,更是社会治理中的重要环节,公司法的功能定位也需要完成从公司管理到社会治理的变迁。

1.连带性是现代社会的重要特征  

在自给自足的自然经济时期,个体依靠自身劳动即可维持自身的生存,但是随着社会化大生产时代的来临,人与人则不可避免的联系了起来。在工业化和城市化的推动下,社会分工在全社会范围内展开,并且不断深化,任何个体都难以脱离社会而存在。对此,马克思写道:“人们只有以一定的方式共同活动和相互交换其活动,才能进行生产,为了进行生产,人们之间便发生一定的联系和关系”。法学家对社会的变革也提出了思考,社会法学派的代表人物科勒主张,个人主义应与集体主义相综合。在他看来利己主义可以激发人们的积极性,而社会聚合力则可以避免人类社会分崩离析,变成一盘散沙。社会连带主义法学的开创者狄骥亦提出社会连带关系是一切人类社会广泛存在的事实,人们为了生存,就必然要建立一种关系,通过相互之间的帮助满足共同的需要。经济基础的变更使得连带性成为现代社会的重要特征,全社会的普遍联系成为一种常态。

2.现代公司本质上是社会的

“公司到底是谁的?”对这一问题,可能大多数人的回答都是公司是属于股东的,但如果放在更广阔的层面去思考我们就会发现这种看法的局限性。首先, 公司的主体人格决定了不可能将公司简单等同与一般财产归属于股东。一方面公司本身是一项财产,这个财产属于股东,是交易的客体;另一方面,公司所拥有的资产属于公司,对这些资产而言,公司是主体,是这些客体性资产的所有者。由此,公司不仅是财产的客体,其本身亦是财产的主体。其次,从公司存续的实际情况来看,公司的价值已经超越了单纯意义上的营利。公司存续的近期目标是营利,这是毫无争议的,但从长远价值来看,公司的存续不仅为社会缴纳税款,更提供了商品、服务和就业岗位。作为国民经济的细胞,公司的生产、组织已经和社会成员的生活状态联系在了一起,直接关系到每一个社会大众的生活状态。 

公司的诞生就是个体联合的结果,世界市场的形成则为公司的生产、经营活动提供了广阔的市场,而公司的生产和经营活动又与社会大众相联系。公司并非单纯的营利工具,其本身的社会属性随着社会发展程度的提升正在日益彰显,从某种意义上讲,现代公司本身就是社会的产物。

过去一百年,尤其二次世界大战之后,人们正是借助公司这样一种特殊的能够在不同私人群体和个体中产生连带关系的组织,化解了传统资本主义社会劳方和资方的对立冲突,公司成为各方共存的社会性组织体,不再是仅仅属于个人的财富。

3.公司法需要承担一定的社会功能

现代公司法具有公司组织法和社会治理法的双重功能。公司法是以规范公司的设立、组织、活动和解散为主要内容的法律。但在全体成员互相联系的现代社会,公司已经成为社会的一部分。因此,公司法除了承担公司本身的组织、设立、活动、解散等内容外,亦应当承担一定的社会功能,成为整个社会治理体系中的一部分。公司法不仅有义务造福股东和债权人,而且肩负着关心消费者、劳动者、社区利益、环境利益和社会公共利益的责任。当公司成为超越私人利益的存在之后,公司的存续就不仅仅是股东个人的事情,一个公司的解散背后可能涉及到一整个社会群体的基本生活。跳出单纯的公司治理,在社会治理的层面考虑公司法的的功能,是公司法改革中应当做出的理论突破。 

(三)中国公司法改革的社会需求

1.市场主体成熟化与多样化

1993年《公司法》颁布后的二十五年间,中国完成了经济领域的巨大跨越。1996年国家经贸委提出重点扶植宝钢等6家公司在2010年进入“世界500强”。戏剧性的是,美国《财富》杂志的统计,2017年在世界500强公司中,中国已经达到了115家,其中四家进入前十大的行列。在经济大跨越背景下,中国商业组织的进步亦非常显著。市场主体的成熟化对《公司法》提出了新的要求,建立适应激烈市场竞争的高效组织形式已经是实践的迫切需要。

同时,随着移动互联网技术的成熟,各式电商大量涌现,商事主体多元化的特征也逐步显现。此前社会普遍认为,随着经济发展程度的日益提升,以大公司为代表的企业组织体会凭借其资金、规模以及组织优势而在竞争中超越中小型企业,而中小型企业组织会逐步走向衰弱。但在我国,互联网商业平台的发展为中小企业带来了新的助力,虽然在规模和影响力上,其依然无法与传统的大公司相抗衡,但依靠互联网平台,大量中小企业在竞争中取得了一席之地,整个经济体系呈现出一种多元化的主体组织形态。 

如果说30年前我们面临的是一群需要借助现代公司制度提升企业组织效率的商主体,那么今天需要面对的情况则要复杂得多。一方面,大量优势公司在商海中久经考验,富于创造,期待更加灵活的公司组织制度;另一方面,数量庞大的中小企业不断发展,期待设置特殊的保护规则和责任规则。制度何去何从,这是中国《公司法》改革中必须回应的现实问题。

2.科技创新常态化  

现实基础变革的第二点就是科技创新的常态化。在过去几十年里,中国在科技领域发生了翻天覆地的变革,各式创新不断涌现,高铁、共享单车、移动支付、网络购物被戏称为“新的四大发明”。科技的进步不仅影响了社会个体的日常生活,对经济领域也发生了重大的影响,各式高新技术公司和科创公司在经济体系中发挥着越来越重要的作用。从国家统计局第三次经济普查的数据来看,我国高新技术企业已经达到了54832家,文化创意企业更是达到了918482家,从某种意义上说,科技创新企业已经成为我国社会经济发展的重要推动力量。

相比传统的公司类型,科技型企业在人才价值、资金投入产出以及灵活的股权架构等方面带有诸多自身的行业特色。鼓励创新,培养新的经济增长点,单纯靠政府孵化是难以实现的,必须在制度上做出考量,在公司组织、融资等方面进行相应的制度安排。随着科技创新的常态化,实践中科创型公司的特殊组织需求也需要立法上的回应。

3.经济运行风险化  

在美国次债危机影响仍未完全消除,中美贸易战争打响的当下,预防系统性经济风险在我国已经基本形成共识。2018年政府工作报告中明确提出,要坚决打好三大攻坚战,推动重大风险防范和化解取得明显进展。从本源上追索,经济风险源于商业竞争的逐利性,商人的营利本无可厚非,但是当商人的欲望无限膨胀却不受制约,就必然引发灾难性后果。当下市场上的虚假盛行、金融欺诈以及假冒伪劣商品的出现均是商人过度逐利的表现。这种负外部性一旦控制不当,就会被迅速放大,从而引发市场动荡。

现任国务院副总理刘鹤在其关于两次全球大危机的研究报告中指出:“危机只有发展到最困难的阶段,才有可能倒逼出有效的解决方案 ,这一解决方案往往是重大的理论创新。”在经济风险多发的情形下,中国《公司法》亦应该做出理论上的突破,及时回应经济运行中的多种风险。  

二、公司法改革路径:走向体系协调

从制度体系上看,实质意义上的公司法是由《公司法》、《证券法》、《破产法》等一系列法律规范构建的规范束,各个规范互配合共同形成了整个公司规范体系。《公司法》的改革应尽力避免单打独斗,不仅应该符合基本的商法原理,亦应与整个公司规范体系相协调。

(一)公司法与商事一般法的协调 

公司法作为商法的特别法,其本身虽然存在独立的体系和适用空间,但不能脱离商法的一般原理,离开一般原理的宏观指导,公司法不仅面临着指导原则缺失,制度方向偏差的问题,同时还面临制度空白时法律适用不足的问题。公司法改革的理想状态应当是与整个商法体系的完善联系起来,在商事一般法的指导下实现改革目标。

1.公司法与商法一般原理的衔接

首先,公司法改革应符合商法的基本原则。脱胎于欧洲中世纪商人法的现代商法,与民事法律有着截然不同的法律理念和法律逻辑。现代商法贯彻鼓励交易与保障交易便捷原则、商事特权与限权平衡原则、维护市场竞争和保护消费者利益平衡原则等基本原则,在《公司法》修订的过程中,应注意这些基本原则的应用和贯彻。特别需要关注的是商事特权与限权平衡原则,该原则是商法引入国家利益和社会公共利益的重要体现,也是现代商法的特征所在。虽然商法是私法,但随着现代商业活动的扩张,商事交易不仅关系到私人利益,还会对社会乃至国家产生影响。在公司社会化程度加深、金融风险突出的当代社会,这一原则具有很强的针对性和可应用性。在允许公司经营自由的同时,对其商事主体的财产关系和组织关系加以限制,并按法律规定的程序公示。该原则所倡导的理念与现代公司的理念也是一脉相承的。 

其次,公司制度应与商事主体制度的衔接。商事主体制度决定了现代社会中商事主体的范围,解决了“何人可以经商”的问题,是区分营利主体与非营利主体的标准。为了确保商事法律关系的稳定与统一,也为了商事交易的安全与便捷,防止商事主体任意创设各种商事组织,商事主体法定被各国商法和理论所接受。目前我国对经商资格的确认采取的是分散式禁止性规范模式,即以特别法中的条款通过禁止性规定确定不得经商的主体,例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》、《人民警察法》、《预备役军官法》等。公司作为一种典型的营利法人,其与商事主体制度存在天然的联系,商事主体制度事实上确立了公司设立主体的范围。 公司法与商主体制度的协调统一,不仅有利于商法对公司活动的系统调整,也有利于加强对公司活动的保护。

再次,营业转让理论对公司并购交易的指引。公司之间的并购是公司扩展经营、占领市场以及获取利润的重要方式,但这一问题在公司法理论研究仍欠发达。从商法的基本理论来看,公司之间的并购交易与营业转让理论存在密切的关系。在商法上,财产的集中是一种常见的现象。财产的集合不仅产生了人格(如公司),更是成为交易的标的。在很多情况下,如果单独处分商主体的各个财产将会导致商主体的解散,而商法创制了以财产的集合体作为转让标的的营业转让概念,以维持企业的各项资产。不同于单个财产的转让,营业转让是营业在保持整体性的同时,将所有财产由一个主体转移到另一个主体,并伴随着商号、商誉等一系列特殊财产的转让和变更。营业转让理论是商法便利交易的体现,这一理论与市场中大量存在公司并购交易具有很高的重合度,并购交易中的主体变更、资产转移等问题在很大程度上可以借助于营业转让理论。

2.公司登记与商事登记的协调

商事登记是商事主体身份取得和丧失的重要程序,是国家机关对商事主体实行管理的重要手段。公司登记作为商事登记的一种类型,公司登记的条件和程序、公司信息的公示平台建设与商事登记制度本身是一脉相承的,二者的协调和衔接将是不能回避的问题。  

就公司登记与商事登记在立法上如何协调,学界存在多种声音。鉴于我国没有商法典,民法典还在编纂中,有学者主张我国应该制定一部调整所有商事主体的商事登记法,为商法体系构筑提供经验。也有学者认为,我国应当制定《公司登记法》,并在《公司登记法》之外制定《商事登记法》,其仅适用于独资企业、合伙企业、个体工商户等进行营业登记的登记类型,同时保留、修改《企业法人登记管理条例》,使其适用非公司制的法人企业形态。 尽管对在立法上如何协调公司登记与商事登记学界争议很大,但从另一个角度来看,这也说明公司登记与商事登记的协调是一个不能回避的问题,特别是在我国商事登记立法形式散乱,各种法律法规交错重叠的情形下,公司登记与商事登记的协调显得尤为突出。

遗憾的是我国当下商事一般法缺位,因此,应尽快出台《商法通则》,这不仅能够填补民法和已有商事单行法律之间的空白,对于现有商事法律自身的修改和完善也是意义深远。中国《公司法》的修改不应该是单个法律的修改,在商事一般法缺位的情况下,公司法修改本身所能起到的作用会很有限。

(二)公司法与其他部门法的协调 

除了与商事一般法的衔接,《公司法》与其他商事部门法的协调也非常重要。不少学者提出《公司法》的修改应与《证券法》等法律联动进行修改。 总体而言,公司法与其他部门法体系内的协调应当以《证券法》为重点,以《破产法》为补充。

1.公司法与证券法的协调

公司法与其他部门法的协调重点在于《证券法》。首先,《公司法》与《证券法》紧密融合。《公司法》为公司这一组织体设定了基本的组织框架和制度安排,相比单打独斗的个人,公司这一组织体拥有无可比拟的竞争优势,从而在竞争中脱颖而出。随着公司经营的展开,公司发展的融资问题也开始日益引起关注,证券制度应运而生。可以说《证券法》与《公司法》在一开始就是连在一起的。虽然《证券法》更加注重公开市场秩序和投资人保护因而公法色彩更为浓厚,但从规范内容来看,公司这一主体却是二者的核心内容。其次,从金融风险防范的角度来看,《证券法》和《公司法》的联动修改可以发挥很强的制度约束。证券金融时代的到来使得公司成为深度参与金融市场的主体,甚至成为了金融产品的“原料供给者”,公司与金融市场产生了前所未有的密切联系。但公司对利润的过度追求却也引发了虚假盛行、脱实向虚等一系列社会风险。18世纪的南海公司泡沫、1997年亚洲金融危机、以及2008年的全球金融危机,都在某种程度上与公司的不当经营相关。对金融风险的防范仅仅从《证券法》或者仅仅从《公司法》出发往往收效甚微。在这一问题上,公司治理是内核、金融监管是外力,《证券法》与《公司法》的联动协调将是破解金融乱象的有力武器。因此,就部门法协调而言,《证券法》无疑是重点内容。

2.公司法与破产法的协调

《公司法》的修改也应与《破产法》相协调。首先,破产法与公司主体资格存续密切相关。在公司经营过程中,一旦发生资不抵债的情形,公司就面临消亡和退出的风险。破产法上的众多制度都是围绕公司的退出和消亡展开的。 破产程序终结之后,公司主体资格在办理注销登记后消灭,其债务也得以免除。从结果上看,破产程序的终结不仅关系到对债权人的清偿,也关系到公司主体资格存续和消亡。其次,破产制度是落实企业维持原则的重要制度途径。破产制度发展至今,其保障本位价值取向已经发生了深刻的变化,超越了债权人和债务人的个体利益,转而成为以社会经济秩序稳定和经济结构优化为本位的社会利益。破产制度中普遍存在的债务减免制度以及破产重整制度,还有被立法确立的企业财产优先支付工资、缴纳税款制度都是破产制度社会属性的体现。在公司社会属性不断强化的现代社会,公司的存续已经脱离了单纯意义上的股东利益,作为公司消亡的重要的制度内容,《公司法》理念的变革应与《破产法》相协调,贯彻和落实企业维持原则,探索企业免债和重整制度,从而更好的适应现代社会的制度需求。 

从理论上而言,《公司法》的协调修改应在整个商法体系内全面展开,但从实际的立法情况而言,如此庞大的修法任务几乎是一个不可能完成的任务。因此,从可操作的层面来讲,体系内的协调应当以《证券法》重点,以《破产法》为补充。

三、公司法改革的重点:实现规则革新

(一)周延化公司形态划分 

1.现有形态划分局限凸显

在公司形态的划分方面,传统大陆法系一般将公司分为无限责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。1993年在制定《公司法》时,我国在参考大陆法系立法传统的同时,考虑到无限责任公司与两合公司的数量较小,并且在我国可以通过采用合伙企业和个人独资组织形式建立,立法者因此只确定了有限责任公司和股份有限公司两种类型。整个公司法的建构也围绕这两种公司类型展开。但事实上,这两种公司形态在我国的发展轨迹并不相同。虽然在1950年政务院颁布的《私营企业暂行条例》中,有限责任公司和股份有限公司这两种组织形式就得以确立,但在1956年中断之后,有限责任公司的重新出现却比股份有限公司早得多。1979年,随着改革开放的开启,有限责任公司率先在《中外合资经营企业法》中恢复,而股份有限公司的重新出现则是1993《公司法》出台的结果。

从公司法的制度安排来看,有限责任公司和股份有限公司的划分是一种实用主义的态度,鉴于合伙和个人独资企业在一定程度上可以取代无限责任公司和两合公司,法律在制度供给上只提供了两种选择,其中有限责任公司适用于规模比较小的公司,而股份有限公司适合规模较大的公司。但这种划分本身并不具有逻辑上的周延性。虽然这种直接的制度安排避免了因为繁杂的制度设计而影响公司设立,在我国经济体制改革初期具有较强的积极意义和时代特色,但从当下来看,这种不周延的划分弊端日益凸显。首先,股份有限公司内部差异巨大,单纯的股份有限公司概念已经难以提供涵盖所有类型的理论支撑。证券交易市场的建立,上市公司与非上市公司在公司监管、组织活动层面产生了天壤之别,呈现出截然不同的组织特征。不仅如此,按照我国现行《公司法》的设计,股份有限公司又可以划分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司,这两种类型的公司在设立规则方面亦存在很大的差异。其次,大型有限责任公司的出现,使得股份有限公司与有限责任公司的边界模糊化。关于有限责任公司与股份有限公司的区分,学界提出了信用基础、设立条件、封闭程度、适用对象等多种区分特征,不过,从制度设计来看,公司规模无疑是重要的区分点。但随着大型有限责任公司的出现,有限责任公司与股份有限公司的区分边界日益模糊,特别是发起设立和定向募集设立的股份有限公司,这点更为突出。有学者提出,我国对有限责任公司和股份有限公司的划分非常不合理,发起设立和定向募集的股份有限公司本质上就是有限责任公司。

2.英美法划分思路的借鉴

我国当下公司形态划分存在的问题主要是有限责任公司与股份有限公司区分边界模糊、区分功能弱化。原有的划分模式已经难以提供应有的制度功能,亟待新的形态重构。

不同于大陆法系国家,英美法系国家在按照股东和股份转让方式的不同将公司划分为开放式公司(又称公众公司、公开公司)与封闭型公司(又称私公司、不公开公司)。作为两种不同类型的公司,前者向社会大众募集资本,在透明度上具有较高的要求。后者则不允许对公众发售股份,在股东人数、股份转让方面也有立法上的限制,但公司治理的自由度较大,法律规制较弱。英美法系公司法的划分可以为我们提供一定的鉴定,即按照公开义务的不同进行一种周延化的划分,从而对不同类型公司使用差异较大的法律规则。我国有学者提出,开放式公司大致对应我国的股份公司,封闭型公司大致对应我国的有限公司。但我们认为,鉴于股份有限公司内部的差异非常巨大,公开公司更多类似于上市公司的概念,而发起设立以及定向募集设立的股份有限公司与封闭型公司更为接近。

2012年9月,中国证监会审议通过了《非上市公众公司监督管理办法》,在监管层面提出了非上市公众公司的概念。从概念界定来看,证监会参考了英美法的界定方式,在上市公司之外提出了公众公司的概念。这也从侧面反映出我国《公司法》的两分法已经远远不适应实践需要,借鉴英美法的思路,对股份有限公司和有限责任公司形态进行重构显得非常迫切。因此,公司形态内部改革核心就在于将股份有限公司中私人属性更为明显的类型剥离,与传统有限责任公司重组为类似封闭公司的类型,将上市公司、非上市公众公司等公共色彩浓厚的公司整合为类似开放式公司的类型。通过借鉴英美法思路,按照公众性不同重新分类,不仅实现了一种逻辑上的周延,更可以使得原有有限责任公司和股份有限公司的制度功能重新发掘,是一种比较理想的改革思路。  

(二)差异化公司设立规则   

1.设立便捷与安全维护的平衡

1993年《公司法》颁布以来,我国分别在2005年和2013年对公司设立条件进行了改革,在资本制度方面完成了从严格的法定责任制到相对宽松的法定责任制的改革。总体而言,放松管制、降低企业设立条件一直是贯穿其中的主线。然而,关于2013年公司资本制度改革,学界的争议至今都未能消弭。支持的学者认为,传统公司法实行严格的法定资本制,很大程度上损害了投资者的积极性。此次改革,解决了长期以来企业设立难的问题,有利于降低投资成本,创造就业机会。反对的学者则认为,英美授权资本制下有一整套配套制度维护交易安全,而我国则缺乏系统性的法律配置和软文化,依托法定资本制保护债权人利益是我国长期最适合的制度选项。

近些年来,世界范围内出现了降低公司设立条件的潮流和趋势,法国、德国、日本等纷纷通过修改国内法律降低公司的设立条件,这里面固然有制度竞争、区域合作等要素,但不可否认,美国因其在经济领域的强势表现所产生的制度引领起到了重要的作用。我国《公司法》在2013年的改革也是在鼓励投资、促进经济发展的背景下提出的。从形式上来看,学界争论的焦点在于我国当下直接降低公司注册资本限制是否可行,但从实质来看,不管是法定资本制下的资本控制,还是信息公开、事后监管其制度目标都是相通的,即通过一定的制度安排实现对公司经营风险的控制和规范。

司设立并非越自由越好。在人类社会发展历史上,商事交易活动曾带来过巨大的灾难。17世纪至18世纪英国与荷兰之间爆发的四次战争,就是为了争夺海上贸易主导权,英国和西班牙同样发生过类似原因的战争。如果没有良好的规则限制,对于利益的无序争夺将把整个人类社会推入深渊。公司同样如此,作为最重要的商主体类型,公司制度发挥得当可以推进社会制度发展,一旦失控则宛如野马脱缰,将直接影响到经济秩序和社会伦理良性发展。《公司法》在鼓励投资的同时决不能离开对公司活动风险的规制和防范。公司的经营行为本质是带有风险性的商行为,因此既要追求效率,又要保障安全,在价值追求上实现效率与安全的平衡。

2.公司设立中的差异调整

在公司设立中既要实现便捷设立,又要实现风险防范,这意味着在制度安排中必须考虑到不同类型公司的差异,避免“一刀切”的处理方式。这种区分处理思路在2013年《公司法》修改中可以找到踪迹。2013年公司资本制度改革,基本取消了最低注册资本,并且将实缴制修改为了认缴制,但这种修改只是针对一般公司而言的,对于金融类等特殊业务公司,公司法并未推行放宽的改革。然而,在2013年的《公司法》改革中虽然可以看到区分处理的思路,但单纯就改革而言,这种划分是远远不够的。一方面在出资形式等资本制度之外的设立规则方面未做区分,另一方面对内部差异很大的一般公司也未再进一步细化处理,存在制度性缺位。也正是因为这种不成熟的改革模式,学界也产生了批评此次改革措施欠缺合约逻辑和经济逻辑,不符合我国的文化偏好的声音。

具体而言,首先,公司法在公司设立规则建构中应当参考封闭性公司和公开性公司的划分方式,对不同类型的公司设定差异化的设立规则,以回应我国当下商业主体多元化的社会现实。对于与社会公众联系紧密,应严格评估其社会风险,如果依靠现有的企业公示系统难以达到的风险防范目的,则可适度引入资本控制模式,在出资限度、出资方式等方面做出要求,避免出现大规模的公司偿债危机。对于小微型企业,则可适度放宽限制,鼓励和支持企业的发展经营,设置相对灵活的设立条件。总而言之,针对不同的公司类型设定不同的设立条件,避免因为盲目放宽或者设立条件过于严格而引发设立便捷与安全维护矛盾的失衡。

其次,在技术创新不断涌现,科创型企业热火朝天发展的当下,出资形式改革也显得尤为必要。例如,为实现对债权人的保护,在公司出资方面,我国法律长期禁止劳务出资。但是在公司注册资本已经取消最低限度和实行认缴制之后,这一理由面临质疑。不仅如此,人才对于企业的重要性正在被重新发掘,特别是对于创新型企业而言,人才的往往起着决定性的作用,允许劳务出资的需求也非常强烈。从法律原理来看,现实中提出的劳务出资方式违背了公司制度创立的资本原则,因此如何设计一种新规则,即不破坏公司资本制度,又能充分实现劳务的价值,这也为《公司法》改革留下了制度协调的空间。

(三)平衡化公司治理结构 

公司治理是公司经营中一个不能回避的问题,不仅事关公司管理运营、综合竞争力,更关系到职工等相关主体的利益保障乃至整个商业秩序的繁荣稳定。正因如此,我国《公司法》的历次修改均将公司治理作为重点内容,如何实现良好公司治理也历来是学术界讨论的热点问题。

1.公司治理本质是对公司利益的分配

受法国大革命立宪分权思想的影响,不少国家按照三权分立模式在其公司法中规定了决定机构、执行机构和监察机构分立的公司治理模式,我国《公司法》亦按照此种模式,设立了股东会、董事会、监事会的公司组织架构,似乎推行“三权分立”的公司治理模式已经成为一个不言自明的真理,然而这里却存在一个理论上的问题悬而未决,即由股东所创制的公司为何需要引入其他主体进行公司治理?对这一问题的回答也直接关系到评判公司治理成败的标准,如果公司治理是为了“股东利益”,那“股东至上”便是最成功的治理模式。但很显然并非如此,普遍的公司治理都不同程度对股东的权利做出了限制,甚至在衍生了“代理成本”的情况下,也要引入其他主体。这至少表明在“公司治理”问题上,股东利益至上并非是法律的追求。

我们认为,推行公司治理,首先在于公司本身具有人格。尽管公司人格是法律拟制的产物,但在获得人格后公司即成为了独立的市场主体,享有专属的财产,承担相应的债务,并在对外交往中产生了为交易对象所信赖的信誉。公司的独立人格由此成为交易秩序中的重要内容。但在现代社会,公司很容易成为股东操纵的工具,此时理想状态下的公司人格独立完全是一种表象,正真从事经营行为的则是公司的控制股东。公司结构的失衡导致公司的控制股东得以依靠其优势地位直接掌握公司的运营,公司的主体地位被抹杀,这种情形将会把交易相对人置于非常危险的境地,交易安全也将难以得到保障,因此,法律必须予以干预,从而确保公司的独立人格不被抹杀。

其次,公司运营关系到其他相关者利益。正如我们之前所论述的,现代社会本质上是社会的。公司已经不单纯是股东私人的事物,公司的经营已经与职工、债权人、社会大众等利益主体相联系,这意味着由股东一家独大掌控公司的治理结构已经难以适应社会的需要,世界范围内职工持股、职工参与管理的做法日益增多便是现实变化的反映。也正是公司治理涉及众多,因而成为了公司法中一个非常重要的问题。

从公司治理的理论缘由来看,公司治理事实上是对整个公司利益关系的再分配,既要促进公司经营,保障股东利益;又要避免股东权力滥用,维护债权人、职工等相关者的利益,在事实上起到了利益分配的功能。

2.平衡化治理结构的内涵  

通过法律增进自由、平等和安全乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的,但是上述三个价值没有一个价值是应当无限承认和绝对保护的。 这段论述为我们在不同的价值发生冲突时提供了一个基本的操作思路,即平衡主义做法,不绝对保护任何一种价值,而是实现一种相对的均衡。既然公司治理本质是对利益的分配,那同样应当按照此种思路处理,即在不同的利益追求上,实现一种平衡。

具体而言,从宏观上讲,公司治理需要实现不同类型公司的结构配置的平衡化,即针对不同类型设定不同的治理规则。这与公司设立和公司类型划分中的思路是一脉相承的,针对规模较小、封闭性公司,设置灵活的治理结构,减少不必要的机构设置,以更好的适应竞争。但此种类型公司也应特别重视人格混同问题,避免公司人格流于形式,通过章程公示、人格否认制度等予以监督和制约。对于公开公司,则应该强化公司治理,发挥董事会、监事会等的功能,实行差异化的处理思路。

从微观上看,需要实现三个平衡。第一,公司与股东的平衡。公司是一个法人,独立并区别于其股东和管理者,在英国法上,法人的独立人格一直是公司法的基石。《公司法》应维护公司主体地位,发挥公司董事会、监事会功能,避免公司成为股东的操控工具。第二,股东与其他利益主体的平衡。公司经营与多个利益主体相关,在维护股东利益的同时,也要平衡考虑债权人、职工利益。但不可否认,公司股东依然处于各国公司法律制度最核心的地位,即是公司作为各种相关利益主体的集合体,那无疑也是最为重要不可忽视的主体。公司股东利益的保护与其他利益主体的利益保护存在一定的区分度。第三,大股东与小股东利益的平衡。在实践中,经常发生大股东滥用权力,通过不分红等方式损害小股东利益,不同地位的股东之间产生了利益分配的失衡。在治理结构改革中,完善现有的小股东诉权,同时设定一定的其他类型救济,维护小股东合法利益,形成不同类型股东之间利益均衡的状态。

(四)对等化公司责任体系 

作为一种由来已久的组织形态,公司责任是一个不能回避的问题,这不仅包括公司对外的责任,也包括对内股东之间的责任划分。但是从我国的当下的现实来看,我国公司法在某种程度上存在责任的失衡,一方面,对有限责任的理解存在一定误区,存在有限责任被滥用的社会风险;另一方面,在公司内部的责任划分方面不够灵活,尤其是股东特别股的设定规则难以适应商业的现实需求,在某种程度上阻碍了公司创新。因此,《公司法》在改革中应当注重构建一种对等化的责任体系,从内外两方面优化公司的责任体系。

1.对外股东有限责任的对等制约   

在现代公司法上,有限责任形式是一种常见的公司责任形式,经过长期的发展现已经成为了世界范围内的主流公司形态。甚至有学者认为,公司独立承担债务责任,股东有限责任是公司的一个基本特征。但普遍存在并不意味着当然存在,从有限责任的特征来看,投资可以只承担一定的责任而不管获利多少,其权利与义务是明显不对等的。从历史上来看,有限责任的出现最早是商人内部的协议安排。以投资为业、只想坐收利润的资本家面对无限责任望而生畏,于是通过协议安排以换取放弃经营控制权为代价换取有限责任的特权。后来这种形式被立法所采纳,法国《拿破仑商法典》率先以法典的形式确立了股份有限公司的有限责任,但此类型的公司设立则必须获得国家的特许。此后,在该法典的影响下,各国成文法不同程度吸收了有限责任这一制度内容,德国法学家更是创造出了有限责任公司这一公司组织形式,有限责任也逐步成为了公司的一大特征。

有限责任的出现更多类似于一种特权,有限责任来自于社会对商业创新的容忍。但这种容忍也不是无条件的,如果投资者可以通过投资公司获得巨大的权利而承担很小的义务,这就会导致权利义务不均衡,进而导致社会利益的失衡。有限责任从来都不是孤立存在的,不管是早期商人之间的协议还是后来的国家特许都带有强烈的权利交换的属性,在成文法阶段,各国也通过公司资本制度、公司治理结构等配套制度予以平衡和保障,避免因为权利义务失衡引起的责任不对等。德国2008年颁布的《有限责任公司法》关于企业公司的主要规定就明确强调了公司名称必须包含“企业公司(有限责任)”字样,这里起到的就是一种对交易的提醒和警示作用。

因此,《公司法》在修改的过程中,必须重新考量有限责任的理论依据,辅之以必要的风险防范措施,对股东的有限责任进行一定的监督和制约。公司法人格否认制度就是英美法在实践中发展出来的一项制度工具。我国《公司法》虽然规定了相关条款,但这一条款与理论研究的发展有着较大的差距,除了制定法的僵化之外,我国立法将人格滥用与人格混同相区分,仅在一人公司时方可以混同主张公司法人格否认,无形中缩小了制度的适用空间。在《公司法》改革中,这一制度的价值也需要被重新挖掘。

2.对内股东权利义务的对等

就对内而言,公司需要实现不同股东之间权利与义务的对等,我国比较突出的问题就是优先股制度在《公司法》上的缺位。优先股是实践中发展出来的重要的融资方式,在欧美国家已经成为与债权融资相并列的重要融资工具,但我国《公司法》至今未对优先股做出相应的规定。在公司法理论上,股东基于其对公司的投入获得相应的权利,如查询权、表决权等,股权也呈现出一种综合性的风貌。但是滥觞于英美法的优先股制度则是一种对股东权利和义务的新型划分,投资人往往通过放弃表决权等方式来获得固定的收益和回报,在公司破产时也往往优先于一般股东受偿,在权利义务方面与一般股东存在较大的差异。但我们认为,这样一种权利义务的划分事实上也是公司内部股东责任对等化的体现,平等不等于相等,在义务不同的情况下,权利亦应该有所差异。我国《公司法》第126条所倡导的同种类的每一股份应当具有同等权利也是这样的一种平等。总体而言,优先股为不愿或者无能力参与经营的投资者提供了投资渠道,同时也为苦于资金匮乏的公司经营者提供了融资渠道,有利于实现不同股东之间权利与义务的对等,具有较高的制度空间。

2013年中国证监会颁布了《优先股试点管理办法》,对优先股的发行进行了规定,除了在效力层级上较低之外,内容上也存在不少问题。例如该办法明确规定持股人参与公司决策管理等权利受到限制,事实上优先股种类非常众多,并非所有类型的参与权限都受到限制,有表决权的优先股也并非什么罕见类型。因此,《公司法》在修改中,应当妥善处理好与该管理办法的衔接,适时以法律形式将优先股纳入《公司法》层面,从而实现公司内部股东责任的对等化协调。

 

四、公司法改革的目标:凝聚国际共识,体现中国创新

我国公司制度是法律移植的结果,公司法理论的发展也大多是对域外法的借鉴和模仿。但随着我国经济规模的日益增长和经济形态的复杂变化,尤其面对具有中国特色的经济发展方式,一系列新问题的出现,使得以往的理论和实践不足以应对。从中国实际出发,解决当下世界经济发展中具有共性的问题,其他国家的经验教训参考价值时常受限。为此,中国《公司法》改革续须完成由移植借鉴到超越创新的转变,平衡公司法的本土化与国际化,依靠制度创新,实现对世界范围内的现代公司法的完善贡献力量。

(一)制度竞争是国际竞争的新形式 

多元文化并存正越来越成为全球发展趋势。全球政治首次成为了多极的和多元文化的。这意味着国际竞争将全方位展开。良好的经济交易模式创新和配套的制度安排可以为一国带来巨大的发展推力。证券交易制度是一个很典型的范例。1602年,荷兰在阿姆斯特丹创立了世界上第一个以金融股票为主的证券交易所起。证券交易制度的出现极大助推了荷兰资本主义的发展,短短几十年间迅速崛起,取代西班牙成为了新的世界霸主。此后四百年间,世界霸主数度易主,由荷兰到英国再到美国,尽管各国实际情况差异巨大,但不可否认,资本与金融市场的制度创新始终是一个重要的方面。商法的发展是一个与时俱进、与时创新的过程,谁的创新性强,谁就占据主导地位。《公司法》是商法体系中最重要的部门法,建立领先的公司制度,对提升我国的国际竞争力尤为重要。

(二)本土化:中国公司制度具有独特性  

1.国家资本主导下的经济结构

新中国成立后,中国效仿苏联建立起了社会主义经济制度。到社会主义改造完成时,国营经济、合作社经济、公私合营经济等生产资料公有制经济已经在国民经济中占统治地位。单一的所有制经济尽管在建国初期使得有限的财力、物力得以集中,为后期的发展奠定了基础。但高度公有化带来的经济僵化、效率低下等弊端也日益显现。最早对绝对公有制的反思就在农村展开。安徽凤阳小岗村开创的家庭联产承包责任制不仅拉开了中国农村经济改革的序幕,也成为了城市经济体制改革的前奏。

党的十四大报告提出:“经济体制改革的目标,是在坚持公有制和按劳分配为主体、其他经济成分和分配方式为补充的基础上,建立和完善社会主义市场经济体制。”此后,党的十五大报告、十六大报告等均进行了重申。最新的十九大报告中也再次提到:“必须坚持和完善我国社会主义基本经济制度和分配制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”在我国经济体制改革中,国家一方面开放限制,允许非公有制经济存在,另一方面也进行了国有企业改革,继续强化公有制经济的主体地位。时至今日,尽管多种所有制经济并存已经成为了中国经济的独特特征,但不可否认,以国有企业为代表的公有制经济仍然是国民经济的中流砥柱。 

我国宪法规定了公有制经济的主体地位,并始终强调国有经济,是国民经济中的主导力量。但关于“主导力量”标准也一直处于动态变化之中,总体而言,对国有经济主导力量的表述,逐渐从关注经济总量转向关注经济控制力;从保值增值转向关注结构和布局的调整;从关注国企对经济发展的贡献,到开始关注其公共服务的职能。从这个意义上来看,以国有企业为代表的公有制经济在我国经济体制中仍然具有较强生命力,国有资本在国民经济中主导地位亦是中国公司法面临的独特经济基础。重构中国国资公司的法律地位是当下中国公司法改革的一项重要任务。中国国资公司是世界公司的另类还是世界公司的一员,这直接关系到中国公司法,乃至中国经济体制的世界认同程度。

2.公主体为主、私主体并存的主体类型  

从历史角度看,公主体和私主体的关系一直处于动态的变化和发展之中。在文艺复兴和启蒙运动之后,欧洲逐步确立了自由、民主、平等、人权等思想,经济上,资源被要求留给私人经济活动,私有化和贸易自由被视为西方市场经济的灵魂,由此欧洲兴起了大规模的私有化浪潮。法国大革命后大规模出售国有资产、意大利将大量的公有财产和公有企业转移给了私人,甚至烟草业也同样如此。 “私有化”浪潮在20世纪上半叶遭遇了“滑铁卢”。世界范围内金融危机的出现使得欧美各国深陷泥沼,但此时奉行计划经济的社会主义苏联却一枝独秀。在此背景下,“凯恩斯主义”、“罗斯福新政”等相继登上历史舞台。国家在经济发展中的作用被重新发掘。自此,国家对经济的干预也越来越广泛,国有企业开始直接参与经济。20世纪70年代,随着“新自由主义经济思想”的兴起,西方各国开始反思国家干预的必要性,以英美为代表的各国又开始重新重视私有主体对于经济发展的作用。与此同时,中国开启了改革开放,并凭借公有制为主体多种所有制并存的独特发展道路,在短短三十年间发展成为世界第二大经济体。

与传统社会主义国家经过历史探索走向公主体或者说只有公主体的商事主体制度不同,也与资本主义国家经过时间沉淀选择私主体为主、公主体辅助的商事主体制度不同,中国经过长期的探索形成的是公主体为主、私主体并存的特色商事主体制度。中国兼容公私主体的商事主体制度衍生了多元的企业组织形式。在公主体上,我国有步骤按计划地改造国有企业和集体企业。以国有和集体企业的优化,实行由国家出资的企业组织掌握国家经济命脉、生产社会公共产品的模式,并独创性地在公司法中规定国有股份,将国有控股和国有独资作为国家出资的形式,形成中国特色的商事公主体制度。在私主体上除了从域外引进的公司、合伙企业、独资企业等主体外,中国还开创性地设置了个体工商户和农村承包经营户等私有主体。

实践证明,绝对的公有是不适合中国当下国情的,但绝对的私有却也背离了社会主义的本质。“公主体为主、私主体并存”是我国商事主体制度最大的特色,也是最大的制度优势。从基本国情出发,挖掘中国公司制度的本土化经验,不仅有助于解决国内国有企业改革的问题,更可以形成公司组织的“中国经验”,实现制度创新。但是,国资主体公司在何种层级在存在,是从中央到基层,还是主要保持在中央层面,地方国资平台公司如何在法律上定位,如何限制国资垄断维护市场公平竞争秩序,如何防止国资与民资混合所有制改革中不正当的利益与资源输送等等,这些都是中国公司法改革需要面对的本国现实与国际认同问题

3.公、私主体平等竞争的法律保障

公平竞争是市场经济的基本特征,不同的公司在市场中平等的竞争,通过优胜劣汰实现生产要素的优化配置,这是市场经济与计划经济得以区分的关键。邓小平同志曾经讲过:“竞争是工商业的动力。”在市场经济下,公主体与私主体具有同样的法律地位,平等地在市场条件下竞争。一旦失去公平竞争秩序,公司就会失去赖以存在的社会基础。完全的计划经济不仅会造成资源配置效率的低下,更会阻碍社会整体的进步。实现国有企业与私人企业平等的在市场中竞争博弈,维护良好的竞争秩序,是我国经济发展中重要的制度经验。

但从实际来看,我国当下对不同主体平等竞争的维护起步较晚。2001年时任国家发展计划委员会主任曾炎培公开宣布:“私营企业应该同国有企业具有相同的地位”,这自建国以来还是第一次。此后,2004年的宪法修正案才将“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”明确写入了宪法。不仅如此,我国实践中对国有企业和私营企业公平竞争的维护也存在诸多不足,私营企业在竞争中往往因为公权力的干涉而处于劣势。在《公司法》改革的契机下,如何通过立法更好地实现对公、私主体公平竞争的平等保护,形成良好的竞争秩序,既是我们必须面对的难题和又是重要的制度创新。

(三)国际化:中国公司制度需要凝聚国际认同

在殖民时代,宗主国通过向殖民地强行输出法律规则的方式,实现宗主国与殖民地“国内法”层面的法律趋同,从而使两地的社会秩序得以在法律的框架下维持。但这种强行殖民主义的扩张带有明显的的不正义性,不仅抹杀了殖民地国家的独特性,更呈现出一种恃强凌弱的霸权主义特征。二战以后,随着殖民体系的彻底瓦解,国际上的法律合作也进入了新的阶段。经贸合作的主体演变为平等的主权国家,相应地宗主国强行在殖民地输出法律规则的方式也无法被复制。为此,以美国为代表的西方发达国家通过将本国规则与理念渗透到国际法层面的方式建立了新的国际法律协调方式,但由于发达国家与发展中国家在发展阶段上存在巨大的鸿沟,西方发达国家无可争议的成为了现有国际规则体系的主导者和受益者。世界发展步入全球化时代后,国家之间的联系日益密切,各国在经贸领域的合作也为法律合作提出了新的要求。现代各国纷纷走向自发、自主的法律趋同道路,积极在国际法层面共同协商国际规则,并主动趋同有关国内方面的立法,意图通过法律的趋同谋求经贸合作的互利共赢。

以中国为代表的新兴经济体的崛起是21世纪国际关系中最大的变量。2013年,面对国际形势的变化,我国提出了“一带一路”倡议,不同于历史上的战争手段和殖民统治,我国希望建立一种平等、协作的国际合作新形式,构建人类命运共同体。为了确保这一倡议目标的实现,在法律制度层面我国首先应该关注的是我国商事法律制度的域外认同感,通过创造法律认同的方式协调国际经贸合作可能产生的冲突和混乱。在这一过程中,只有在充分考虑国际社会可接受程度的基础上,完善我国的商事法律制度并对外推广才能真正在推动法律趋同的过程中获得法律认同。因此,我国的《公司法》的改革需要重视公司法的国际化,在现代商法理念的指导下积极探寻符合世界商事活动要求的公司组织、管理等规则,从而提升我国在世界商事规则领域的话语权。

作者:范健,南京大学法学院教授;李欢,南京大学法学院博士研究生。

来源:《商法界论集》第一卷,为方便阅读,全文省略注释。

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