【中文关键词】 知识产权；正当性；公共领域；激励创新；利益平衡

【摘要】 知识产权制度之正当性在于其能够有效地促进知识的学习和传播，激励创新，从而增加社会福利。知识产权劳动价值论、激励论、对价论等均蕴含着公共领域保留的理念。公共领域保留能够促进知识的创造、传播与学习，促进创新驱动发展有益循环。过高保护水平的知识产权制度对公共领域是一种侵蚀，不仅不利于知识产品的私人利益与公共利益的平衡，反而会增加知识传播的成本，不利于可持续创新的实现。知识产权公共领域保留需要在立法中明确表明，以结合知识产权私权保护规范共同实现知识产权立法目的。公共领域保留也是知识产权司法实践中有效保护知识产权的重要方面。

【全文】

知识产权作为一种合法的垄断权，其为知识创造者、创新者提供了有保障的投资回收渠道，创造者可以通过知识产权的行使获得一定的经济利益与精神利益回报。这种利益回报制度的保障，对权利人而言是一种激励，能够促使其在知识创造与创新上投入更多、产出更多，实现知识的快速增长。这不仅是利己行为，也是利他行为，因为知识产品在传播之后能够为他人所利用，服务于社会科学与文化整体进步。但是，过度的知识产权私权保护并不符合知识产权法的立法宗旨，因为它不仅会侵蚀公共领域，而且会冲击知识产权制度本身存在的正当性。公共领域视角下，知识产权制度的正当性在于，其能够通过利益平衡合理分配知识资源，保障人们的知识接触和诸如生命权、健康权、受教育权、言论自由、商业自由等基本权利的实现，从而促进人们的创造与创新活动，以服务于知识产权法在法律体系中对私权与公益双重目标之维护及其对人类总体进步的贡献期待。基于此，本文即拟从公共领域视角探讨知识产权制度之正当性。

一、公共领域视角下知识产权正当性理论基础

（一）知识产权正当性基础的理论诠释

知识产权公共领域理念早在1624年英国《垄断法》和1710年《安妮法案》中就以知识产权的期限限制方式彰显，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》则将《法国著作权法》中用语“domaine public”以“公共领域”（public domain）概念引入{1}222-223，225。在知识资源语境下，公共领域指的是法律保护范围之外，为人们自由利用的知识范围{2}。也有学者将之进一步表述为“不受知识产权法保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由利用”{3}。关于公共领域的定义有多种，但其核心内容是处于自由可接触的公有领域范围{4}，本质上讲是该领域对社会公众而言具有现实的或可期待的知识自由接触之机会。知识产品的创新与创作，都是在学习前人知识的基础上进行的，其本身蕴含着公共领域知识融入之意。知识产权的正当性，不仅在于给予了创作人、发明人等知识创造者控制自己创造性成果的权利，还在于对公共领域的足够保留。因此，知识产权法语境下的公共领域，也即不受知识产权保护或知识产权效力不及的材料在知识产权法中得到尊重与保留{5}。

从上述关于公共领域的概念界定出发，洛克的财产权劳动理论、激励理论以及对价理论，均能在一定程度上诠释和认识知识产权制度之正当性。以下将分别予以探讨。

无疑，洛克时代知识产权的重要性与今天不可同日而语，人们甚至还未形成当今意义上的知识产权保护观念，但这并不妨碍我们运用其学说来认识和理解现代的知识产权制度。参照洛克财产权劳动理论，知识产权归属于劳动者的理由在于，劳动者对自己的身体拥有所有权，因此对身体的劳动也有所有权{6}；任何劳动都不仅仅是体力劳动，智力劳动产生的知识产品同样归属于劳动者。且劳动足以使得该财产脱离于原有的公有状态之时，才能够归为私有{6}19。洛克的劳动理论中还蕴含着一个重要的逻辑，即只有在公共领域留下足够多、同样好的东西给公众时{6}，劳动成果才能正当地被劳动者“独占”。在知识产权语境下，知识产品创造者对知识产品享有垄断权的正当性在于其预留了足够的公共领域。劳动不仅是知识产权正当性的依据，也是知识产权边界的依据{7}。其要求在给予权利人知识产权这一独占权利的同时，必须为社会公众保留相应的公共使用空间。例如，著作权只保护作品思想的表达，不保护思想本身，也不保护不具有独创性的部分。在授予发明和实用新型专利的场合下也是如此，只有达到一定创造性高度的发明创造才能被赋予独占权。

在激励论的视野中，赋予人们通过自己的劳动所产生的智力产品的某些权利，通过增加社会智力产品的总量进而促进社会进步{8}。激励理论意图通过赋予创造人以著作权、专利权来激励其产生更多、更好的创造性成果，或者激励其在自己的商标上投入更多以积累商誉。这种知识产权激励方式也蕴含着公共领域保留的理念。最初的知识产权法激励理论只关注到了知识产权通过赋予知识产权人以经济利益，促进他们的创造。后来人们注意到，促进人们创造不仅应当关注眼前，还应当关注知识传播的激励及为后续创造带来的激励。有学者指出，知识产权公共领域作为一种促进因素而发挥作用，这与作为某种所有人可以自由地利用“知识公地”发挥作用相并列{9}。知识产权法的激励机制，不仅在于激励知识创造，还在于激励知识传播和学习，因此必须有公共领域的保留以维护多维度激励的延续。进言之，没有公共领域保留的知识创造，无论是创作还是发明，都只是一种短期的、有限的、不可持续的激励，也是一种可能偏失方向的个体激励。这种不完整的激励，并不符合知识产权法的激励理念与激励目标。

民法上的对价原则，可印证知识产权法中对公共领域资源的利用和对被授予专有权利的知识产品接触的正当性{10}。在知识产权对价理论之下，必须对公共领域予以必要的尊重，方可实现知识产权与知识公开交换之公平。在对价理论下，社会公众暂时让渡的承诺，并不意味着对知识自由接近的完全放弃，而是为了实现每个人的知识自由及人类的共同发展。知识产权法必须在知识产权与公共知识资源、共享性智慧信息，社会公共利益与个人私权之间进行对价与平衡{11}。对价交换的重点在于“等价”，这一点与劳动价值论中的公共领域保留有异曲同工之妙。进言之，根据知识产权对价理论，法律在赋予知识产权人对其知识产品享有专有权的同时，必须使权利人接受他人在一定条件和范围内使用其知识产品的权利和自由，以确保知识产权制度的立法目标能够实现。这种权利和自由在很大程度上表现为在知识产权制度中确保公共领域。维护公共领域构成了赋予专有权利的重要对价；没有公共领域的保留，知识产权这一专有权利最终难以实现其保护目的。

理论上对知识产权正当性的论证可以证明，任何理论在论及知识产权正当性问题时，都不能忽视与知识产权这一专有权利并驾齐驱的公共领域内容。对知识产权私权保护的重视也即意味着对知识产权与公共领域边界的重视。从知识产权正当性提炼出的个人知识垄断以知识产权公共领域的保留为前提，且知识产权保护能否可持续发展也与公共领域是否有效保留直接相关。因此，从理论层面看，在知识产权的正当性论证过程中，公共领域的保留从来没有缺席，而是以一种看似当然的状态呈现。

（二）公共领域之于知识产权法的价值

从根本上讲，人们的创作、发明等创造行为无不是站在前人的肩膀上实现的。这种在学习前人知识基础上的再创作、再创造，可以认为属于添附行为。添附部分的功劳可以以知识产权的方式赋予知识产权人，而对于不属于知识产权人添附部分的知识，理论上应当被划归公共领域。但是，知识的创造及融合决定了这种分割方式是难以实现的，因为被添附之后的智慧成果，并非都具有“可分割性”。这种不可分割的添附给知识产权带来了另外一种利益分配方式，即给予知识产权人一定期限的垄断权益，但在这种合法垄断期限过后，知识产品进入公共领域。因此，公共领域是知识创造的基础，又是知识创造的最终结局，知识产品这一创造成果的利益分配应当将公共领域的成分以某种形式予以保留。公共领域的保留给知识的进一步利用与再创造留下了基础和空间，进而后人可以在前人的基础上源源不断地进行循环上升式的新知识创造。在“前人栽树，后人乘凉”模式下的知识产权法中，公共领域的保留是其得以循环运转的基础和保障。

保留公共领域，不仅可以为人们接触知识带来便利，更是实现创新、促进创新不可或缺的前提和基础。创新无疑是知识产权法的重要价值目标{12}，该价值目标首先是通过赋予知识产权人以专有权利，进而激励创造性行为、激励对创新的投资以及创新成果的商业化加以实现的。激励创新的价值目标和内在功能使知识产权法律制度成为当前我国科技创新、技术创新的重要激励机制和法律保障机制[1]。然而，整个知识产权法律制度要发挥激励创新的功能，不能仅限于对知识产权这一独占权的保护，知识产权法在制度设计上还须通过充分地保障公共领域才能从根本上实现创新这一价值目标。正是公共领域保留为创新和再创新留出了足够的空间，它才成为知识产权法律制度不可或缺的部分。具体而言，公共领域的保留有利于实现人们对知识的接触、学习、传播，在促进知识被利用的范围越来越广泛的同时，也刺激了有效创新，为创新提供了养料和条件。因为，如若将这种原本应当属于公共领域的范围纳入到私人专有领域，就无异于对知识的封锁。

如果说知识产权制度通过赋予知识产权人以专有垄断权进而激励其创造，公共领域就是通过畅通知识利用渠道、降低知识利用成本来促进知识的传播和利用，从而促进人们的创新。知识产权法的价值追求是促进知识的学习从而提升社会整体福利，以及通过激励创新促进社会科学文化进步与经济社会发展，而公共领域的保留正是增进人们学习和研究的基础。如果限制甚至剥夺公共领域，则会严重阻碍知识的传播与创新，这不仅不利于知识产权法正义目标的实现，更可能使人们陷入科技文化停滞、创新干涸的危机局面。

其实，上述关于维护公共领域以实现知识产权创新价值目标的观点，已在我国相关知识产权司法政策中得到了具体体现。例如，《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》指出，要“在依法保护专利权的同时，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益”[2]。专利权保护范围实际上界定了权利边界，在权利边界以外即构成公共领域，不适当地扩张专利权的保护范围就会缩减创新空间、危及社会创新能力之培养，如对等同原则的解释和适用就应当注意把控这一界线。

总之，知识产权与公共领域对知识创新和传播而言均是不可或缺的。对于知识产权法来讲，两者酷似一鸟之两翼、一车之两轮，只有有效、有序的平衡才能使二者共同促进知识产权法制度价值目标的良好实现。如果一味侧重于其一而忽视另一内容，不仅可能给知识创造带来紊乱，还可能削弱或者扭曲知识产权制度之价值。

二、公共领域视角下知识产权制度正当性之具体解构

知识产权保护与公共领域的实质性内在交融意味着，知识产权法的构造不仅要对知识产权为主的知识产权制度正当性进行研究，同样也需要从公共领域角度

对知识产权制度的正当性进行解构。

（一）知识产权立法目的论

知识产权立法目的，通常由具体的如专利法、著作权法、商标法等知识产权部门法予以分别体现。这些知识产权部门法的共同点在于，它们的立法宗旨均需要注重公共领域的保留。笔者认为，在知识产权法立法目的中，公共领域通常以以下几种方式实现：第一，对公共利益的承认。一般是通过在立法宗旨条款中表述公共利益目的，如增进知识的学习与利用。具言之，我国《专利法》第1条“鼓励发明创造，推动发明创造的应用”、我国《著作权法》第1条“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”和我国《商标法》第1条“以保障消费者和生产、经营者的利益”等均属于对公共利益目的的承认与表达。第二，平衡私人利益与公共利益。这种方式下，一般先表述保护权利人利益，然后紧接着表述对社会利益之保护，这实际上就是一种默认的平衡关系。我国三大知识产权专门法均体现了对私权和公共利益平衡的确认，这能够为知识产权法在具体制度构建中平衡创造者、传播者、使用者之间的利益提供基础依据。第三，促进国家经济社会发展乃至人类共同发展的知识产权立法目标。如我国《专利法》第1条中“促进科学技术进步和经济社会发展”、我国《著作权法》第1条中“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”和我国《商标法》第1条中“促进社会主义市场经济的发展”的表述，均属于这类情形。

在知识产权立法宗旨条款中，对公共领域予以一定程度的明确或包含一定的公共领域保留信息，有利于在知识产权法具体条款制定中体现

公共领域保留的立法正当性；同时也能够在因新技术的发展导致旧法无法直接适用时，为知识产权和公共领域的合理界定提供法理依据与司法解释基础。知识产权立法目的承载的公共领域保留

要求，彰显了公共领域保留在知识产权制度中的地位和展开形式，但这种形式的公共领域保留有时并不十分明确且不够直接，因此仍需要借助于知识产权法的具体制度来赋予其可操作性。

（二）公共领域视野下主要知识产权制度的实现

公共领域以不受知识财产规则限制的信息和行为而得名，有多少种知识产权就有多少种公共领域理论{13}。有学者将“公共领域”总结为十三种含义，并认为这些含义中有的只是在公共领域中蕴含了一些社会价值，并希望通过实现这种定义的公共领域实现这种价值{4}786。言下之意，也即一些被定义的公共领域并不应当被承认为公共领域。确实，在知识产权语境下讨论公共领域必须有一定的限度，而非将欲剥离出知识产权私权保护范围的利益以公共领域之名予以排除，这并不符合知识产权公共领域保留的目的，它还可能造成公地悲剧与反公地悲剧双重危机。笔者认为，在知识产权制度中，公共领域主要通过以下几种模式予以承认和体现：

第一，非可“知识产权”领域保留。对非知识产权范围的知识予以公共领域的保留，是知识领域及其他领域对公共领域保留的主要和基础形式。这种形式通过对可知识产权的范围进行条件限制，也即只有达到一定智力劳动投入高度的对象才可获得知识产权保护。仅以著作权法为例，“思想/表达”二分法确保了思想作为知识之公共产品不能被私有而属于公共领域的范畴。从智力劳动投入上看，通过对独创性的要求，初步划清了以非可著作权的思想及非独创性的表达与独创性表达分别作为公共领域和私权领域的界限。

第二，对可“知识产权”但基于公共利益的排除。对于可知识产权范围，为了保护一定的公共利益，同样可以在知识产权范围内予以排除。这种对知识产权范围内的排除的理念基础并不是因为劳动价值不足，而是基于对特殊公共利益的承认。如我国《著作权法》中对“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”[3]的著作权保护的排除，历史上对药品不予专利保护的制度{14}等。为了实现人们的知识接触利益，降低人们获取知识的成本，知识产权制度中的强制许可、法定许可、网络环境下的默示许可等，均是此种公共利益形式的公共领域保留的体现。此种形式的公共领域保留以对公共利益的让渡为表现模式，以社会综合利益为最终衡量标准，因为维护公共利益无疑是知识产权法律制度在保障私权的基础上旨在实现的另一个重要目标。

第三，通过知识产权保护的相对性，实现对公共领域的保留。知识产品的创造均是基于对前人知识学习的基础上，因此本质上任何知识产品都融有前人之智慧成果。对这种公共领域的保留，以知识产权限制的方式体现也相对公平。值得指出的是，对知识产权限制从而实现公共领域保留，是最有效率的知识公共领域保留方式。常见的具体方式包括：知识产权期限限制、合理使用制度等。期限限制能够相对确定地将知识创新成果的垄断以直接、直观的方式限制在一定的范围内，是对同一类知识贡献纳入公共领域保留的统一对待。知识产权保护的相对性，为公共领域保留带来了一定的弹性，这种弹性以合理使用等制度的标准为度。

第四，允许主动放弃知识产权的自治模式。如开源代码，这种本来可能拥有较强知识产权保护的创作，因为社会群体的某种“共识”而形成共享的模式，为公共领域的扩展提供了非常大的可能。但这种情况终究不是知识产权制度的“可及”或“应及”范围，而属于私权主动放弃的个别结果。知识产权作为私权为此种公共领域情形提供了正当性基础。这种模式能够惠益于知识的利用、传播与再创造，为人类共享知识提供非常强大的正向社区环境。因此，看似在知识产权法规范范围内的一些私权处分，实际上是民法体系下知识产权与公共领域边界变动的一种自治模式。

公共领域为实现人类对知识的接触提供了路径，保障了公众对他人知识创造成果享有接触利益，这种接触利益对人们的生命权、健康权、教育权等的实现至关重要。公共领域的保留，并不是对知识产权的否定，相反它是在对知识创造赋予一定权利的前提下，基于人们对知识的需求而做出的让步。从这一点讲，知识产权是一种积极的知识共享模式。公共领域的保留促进了人们对知识学习材料的可及性和对学习的可预测性，并结合知识产权保护对知识创新提供了进一步的激励。这两个方向的激励，不仅为知识再生提供基础，同时也为知识共享提供环境。公共领域视野下的知识产权制度，不应以私人权利保护为唯一中心，而应当在知识产权保护与公有领域之间寻求一种平衡，特别是在强知识产权保护的趋势下，能够担负起公共领域保留这一重要任务。

三、公共领域视野下知识产权制度危机与修正

尽管公共领域是构建知识产权制度大厦的重要基础，也是指引知识产权制度正常运行的重要机制，但在现实中尤其是在当代国际知识产权保护环境下，知识产权制度未能很好地维护公共领域保留的政策和理念，时常发生挤压和侵占公共领域空间的现象，最终损及知识产权制度的健康发展。因此，需要进一步结合现实环境加以探讨并提出应对之策。

（一）知识产权制度现实危机：公共领域的两大趋势

技术的发展给人们对知识的可及性带来影响，知识产权法律制度潜移默化地改变，也为其原始的正当性论证之根基带来挑战。现实中，知识产权语境下的公共领域呈现出交织的两大趋势：知识产权保护正在逐步压缩公共领域的范围{15}；与此同时，信息数字化与数字网络也给公共领域范围的扩大提供了工具，可能影响知识产权保护{16}。但这两种趋势并未达到劣势相互中和的效果，而呈现出将各自的触角伸出边界的架势，在多个领域内形成相互不对称的边界跨越。

知识产权的扩张，的确在一定程度上限缩了公共领域的范围，甚至对公共领域是一种侵蚀，在某些场合知识产权甚至有作为一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具之嫌{17}。以美国为代表的发达国家在提高知识产权保护标准上的呼吁，将本属于公共领域的知识利益变相纳入到私人独占利益范围。这种对公共领域必要保留的忽视和对知识产权加强保护的强硬态势，带来了知识领域的利益分配不公、知识接触能力差距扩大等人类发展机会不平等的结果。在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）及TRIPs-PLUS相关国际公约、区域公约之下，发达国家利用知识产权制度进行“圈地运动”，能力不足的发展中国家及最不发达国家则受到钳制，且发达国家中生活水平不高、创造机会不大的人群的知识接触权也因此受到损害。美国等发达国家逐步扩张知识产权保护范围，如延长知识产权保护期限、加强新技术领域的知识产权保护、严格网络环境下的知识产权保护等，这可以为发达国家提供更多文化技术领域和产业领域的收入，但是对社会整体知识接触水平并没有肯定的效果。

发达国家知识产权强保护的结果，最终会影响到建构公平的国际知识产权保护制度。建立在知识产权绝对保护主义理论上的知识产权制度，侧重于将知识产品的全部剩余利益归属于知识产品所有者{18}，这种实际上由产业组织者形成的规则并不利于文化科技的进步与发展。相反，可能抬高知识被利用成本而影响进一步的知识创新；并可能限制人们对知识的接触自由，甚至可能影响到人们受教育权、健康权等的实现，尤其是贫困人群相关权利的实现。拥有知识产权的跨国公司力图以立法等各种方式确立和扩大其知识产权优势，可能危及发展中国家人民的健康和生命；这类人群因自己的健康、教育等受知识产权限制而得不到充分保证，这导致他们的知识创新能力备受限制。马太效应之下，人们的知识富裕与贫穷之间的鸿沟将被加深。某些知识产权拥有者甚至以技术垄断漫天要价，不正当阻碍技术发展，影响公众福利的改善{19}。一味加强知识产权保护而不去关注知识的传播，是阻碍知识学习的主要制度障碍。从实际操作层面，一味加强知识产权保护也不能促进人类的可持续创新，过强知识产权保护在激励一代创新之后使知识的进一步传播利用陷入停滞或者低效传播阶段，增加社会知识与信息的利用成本，知识产权法立法目的将沦为某些利益集团的私益维护工具，而非促进社会福利的增加。

从另一个趋势看，因信息数字化等技术的发展，公共领域的空间可能扩大以致影响知识产权保护也成为知识产权领域的热门话题。公共领域的扩张主要体现为：传统模式下的知识产权公共领域在新技术环境下直接平移，传统模式下的知识产权公共领域在新技术环境下有更大的需求等。因为新技术发展大大便利了人们接近知识产品，如在传统模式下，著作权人对作品的控制能力较强，而在网络环境下，著作权人对作品的控制能力降低。为了弥补这种技术带来的作品可控性差异，著作权人通过技术保护措施对作品进行控制。在技术保护措施被认可的情况下，社会公众在网络环境下的合理使用范围被限缩，人们在传统模式下对知识的接触途径受到限制。这种情况下，社会公众对公共领域的保留有一种平移之需求。在此需求之下，著作权人反而会担心这种公共领域的保留会侵蚀其著作权，使得网络环境下的著作权保护形同虚设。同样，基于对人类健康权及生命权的呼吁，专利“慈善”等也开始崭露头角，这种泛公共领域保留的提法是否超越了知识产权制度的功能，也是人们对公共领域保留扩张的质疑之处。知识作为公共产品，其因人们投入的创新贡献而被合法垄断是基础，在新的技术、商业模式之下的新内容，如其符合知识产权界定的要求应将之予以知识产权保护，因为公共领域的维护也是以一定的知识产权保护为前提的。没有知识产权保护，公共知识也可能会止步不前，而以知识产权保护为对价换来的知识公共产品为知识的更新提供了新的血液，为人类知识进步提供源源不断的动力。同时，技术进步对于促进公共领域扩大之同时也意味着知识产权扩张的可能性。如何将两者在同一维度进行平衡成为关键。这其实也反映了作为保护私权和维护公共利益的知识产权法律制度在权利保护与权利限制之间的博弈，其中利益平衡始终是协调两者关系的基本原则。

（二）公共领域视野下知识产权制度之修正

为了达到知识产权法激励知识创新、增强知识传播效果、提升社会福利等目标，必须有效平衡知识产权人的利益和公共发展所需的公共领域保留。笔者认为，需要采取以下手段加以实现：

第一，注重通过知识产权法律制度来对公共领域予以保留。强有力的知识产权人群体具有较强的代表能力，以致在知识产权法制定过程中知识产权保护的观点能够得到有效表达及有效传递和实现；相反，公共领域的群体分散决定了其利益在知识产权制度的制定中表达能力较弱，容易遭受侵蚀。有些国家选择采取知识产权强保护，同时通过其他制度来对国民的知识接触权予以弥补，如通过延长著作权保护期限来加强著作权的保护，与此同时将转换性使用渗入合理使用{20}放宽知识的可及范围，或通过加强公共图书馆建设来保证国民的知识接触能力，或通过医疗补贴来弥补专利药品的高价等。这些平衡方式看似弥补了知识产权法中公共领域保留的欠缺，却并不稳定。主要原因在于，政府通过其他方式弥补知识产权公共领域并不是以一种十分确定的方式

进行，其更多地依赖于政府的主观愿望。如同样是发达国家，人们对知识产权的制度需求却呈现出一定的差异，不同的国家具有不同的产业发展战略，这些都会影响具体国家在知识产权与公共领域保留上的差异化做法。

知识产权法内的公共领域必须通过知识产权制度予以规定和平衡，才能够真正在促进知识创新上提供激励，否则，知识创新激励可能阶段性地呈现一边倒趋势，而一旦将一个产权赋予某类群体并纳入到法律规定中，再拿掉会变得更加困难{21}。换言之，一旦削损了公共领域的空间，在以后的知识产权发展过程中，如果再试图通过知识产权法予以保留则将变得十分困难，

所以在将新内容纳入知识产权保护范围时应当非常谨慎。因此，在知识产权制度构建上，必须明确表明公共领域保留的必要性，而非寄希望于不确定的非保留情况下以其他方式弥补和替代。基于此，有必要在知识产权立法过程中通过知识产权法的立法宗旨条款，将知识产权公共领域保留的精神予以传达，并在具体制度中予以明确地贯彻。我国目前的知识产权立法虽然有立法宗旨条款，而且在相关立法中对立法宗旨通常予以分层次地描述，但是对于知识产权公共领域保留的提及仍显不足。而且比起对于私权保护的明确提及，知识产权公共领域保留以立法目的最终服务的高阶层法律价值体现，这并不能充分展现知识产权法立法对公共领域保留的明确性，不利于将之置于与知识产权私权相平衡的地位。未来可在立法宗旨条款，直接提及为了保护知识产权私权与公共利益，而非仅仅提及为了维护著作权/专利权/商标权。至于现有的其他多层级价值上的维护，应当认为是维护知识产权私权与公共领域共同的结果或价值指向，而非独立的知识产权私权保护就可达到的效果。

其次，谨慎认定知识产权强保护，利益平衡应为制度构建之核心。加强知识产权保护是把双刃剑，它能够激励创造者的知识创新，同时对知识产权的过度保护也可能会阻碍他人基于该知识

的学习与利用及在此基础之上进行再创新活动。如何在保护知识产权与维护公共领域之间寻找平衡，是需要关注的重点。在加强知识产权保护方面，要依赖于利益平衡原则。笔者认为，可以采取这样的逻辑：知识产权加强多少保护，就应当为社会公众留有多少公共领域，即知识产权保护扩张应与知识产权公共领域维护保持对应关系。如：专利对人们接触专利药品是一个重大的挑战，对公共利益实现极其重要的强制许可就需要被赋予实际的操作性，以体现公共领域保留的必要性；如果在著作权客体的规定上采取“列举+兜底条款”形式，合理使用条款就应当对应采取“列举+兜底条款”形式；在商标的自由注册上可将使用范围予以适当开放，以在对商标注册予以严格规定的同时，保障人们对商标的正当使用；等。在知识产权制度中，保留必要的人类基本权利的实现，不应当

推给内涵模糊的“其他法律”。在知识产权法体系下，赋予私人知识产权之私权本身就是以其在有限垄断之后知识产品进入公共领域为交换条件的，况且知识产品的非竞争性也决定了知识产权人对知识产权的法定性垄断与公共领域直接相关。公共领域保留与知识产权私权处于同等重要的位置，因此，必须赋予知识产权法利益平衡的功效和职责。

第三，谨防双向过激声音之下的双偏失。加强知识产权保护与注重公共领域保留并不是非此即彼的对立关系。知识产权法的目的并不是单一地用知识产权“保护创新”，而是通过合理界定知识产权保护范围来保护创新和促进后续创新。促进创新还需要对人们接触知识的能力予以制度上的保护，对公共领域的范围进行合理界定。另外，我国尚处于知识产权输入国的阶段{22}，对于其他国家的知识产权输出政策，并不一定全部照搬效仿，要认清我们需要何种公共领域保留机制。然而必须明确的是，对知识的公共领域保留必定不是对知识产权保护精神的否定。没有知识产权保护，知识创新和科学文化进步的动力就会受到消极影响，历史也证明知识产权保护促进了社会的发展{12}105，离开有效的知识产权保护，同样不能可持续地增进人们对知识的接触，提升社会福利。

我国目前要做的，即为保留必要的公共领域，同时加强知识产权制度的实践。目前，我国知识产权法律制度采取较强的知识产权保护态度，超越了很多发展中国家的知识产权保护水平{23}。对某些新问题，在世界范围内率先将其划归进知识产权范围予以保护{24}。另外，在新一轮的知识产权修法中，法律提升了知识产权侵权赔偿数额，并突破民法体系下以填平原则为基础的侵权赔偿方式，引入了惩罚性赔偿制度。我国在21世纪初及之前对知识产权保护的加强，从国际知识产权保护环境来说，具有受某种外部压力影响的因素。然而，近些年来提升知识产权保护水平则是基于我国自身发展和促进创新需要，这对鼓励创新和创造当然非常有益。但是，也应当注重在加强知识产权保护的同时，明确公共领域的保留，方可实现知识产权法的立法宗旨及其制度目标。据统计，我国知识产权案例中涉及公共领域的案例，虽然数量上在过去的十五年间有所增加，但是其在全部的知识产权案例中的占比呈下降趋势，这或从侧面说明了我国知识产权司法实践对公共领域保留的重视程度还有待提升{25}。但是，公共领域对于知识产权案件的判决应起着基础作用，如在很多知识产权侵权案件中，法院应先将属于公共领域的知识排除出涉案审查范围；再如，在知识产权行政诉讼案件中，相关的知识产权行政认定是否成立，法院也应以公共领域为基点，对知识创造者的创新程度等进行审查，以之作为认定行政机关相关行政行为是否合理的前提。因此，应将知识产权之公共领域保留理念纳入到相关的司法裁判理念中，在相关的判决书中体现该裁判思维，以体现出维护知识产权保护的同时对公共领域保留的充分重视。

第四，严肃知识产权公共领域保留剔除的程序。公共领域作为知识产权法有效运行的必要条件之一，其为知识创新提供了基本条件，公共领域内容除特殊例外不应当被无端撤回{1}266。也即，如果一个内容从知识产权保护范围进入公共领域，该内容除非满足一定条件，否则不应当被再次排除出公共领域而为私人所享有。如为了确保公共领域的保留，商标法一般以显著性来划分商标可私权性与公共领域的界限，缺乏显著性的商标资源则保留在公共领域范围，一般情况下不再允许该资源从公共领域中移出；而如果使用人通过将该资源作为商标使用并使其获得显著性，此时该商标资源则例外地被移出公共领域而部分进入私权范围[4]。这种例外的正当性在于，商标法的目的是激励商标的使用和经营行为，因为对商标的使用使其获得了显著性

并在相关市场获得了可区别于其他商品来源的功能，其在一定程度上降低了相关公众的搜索成本。因此，在将商标私权化的过程中仍需对公共领域进行考量。同样的理念可运用于商标保护期限可续展的正当性问题上。相比之下，著作权、专利权期限延长并没有给人们带来任何有增益的公共领域保留，因此没有“等价”公共领域

保留的著作权延长及专利延长应当被认为不符合利益平衡的知识产权法目标。严肃知识产权公共领域剔除的程序，同样也有益于维护知识产权秩序及关系到人们对知识产品获取的秩序。否则，如果不严肃知识产权公共领域剔除程序，则可能将公共领域知识划归为私有。

最后，反观一些发达国家的知识产权制度，其中相当一部分表现出对国际范围内知识公共领域的侵蚀。这种侵蚀并不仅仅体现于对发展中国家和最不发达国家的国民，还体现于发达国家内部的贫穷阶层对知识及知识产品可及性的削弱上。如在公共领域保留上不给予与加强知识产权保护同等水平的制度设计，将可能对国际层面知识产权制度的发展带来严重的不平衡和不公平。在建立国际知识产权规则时，更应当注重在不同发展程度国家之间寻求更多的公共领域保留的理念共识，如果没有对公共领域保留的足够重视，以知识产权为名的过度私权垄断将带来知识的封闭化，从而阻隔人们

互动交流的机会。因此，国际层面的知识产权公共领域保留更为重要，其可以明确最小范围的知识产权公共领域概念，以提取公因式方式规范公共领域保留之范围，从而避免不同国家

维护各自利益时的冲突激化，最终形成国际范围内的知识产权公共领域保留机制，以维护人类共同进步的知识共享空间。在一定程度上，它也是在知识产权国际保护体制内构建人类命运共同体的特殊方式。

四、结论

知识产权法的价值在于其能够合理分配知识资源，促进人类创新和创造，为人类在科技、文化、经济等方面的发展提供足够的推动力。知识产权保护固然是知识产权法价值实现不可或缺的一部分，但过高保护水平的知识产权制度无疑将给公共领域带来侵蚀。知识产权法价值的有效实现离不开公共领域与知识产权私权保护之间的有效平衡。这种有效平衡的逻辑在于，知识产权保护能够激励知识创新者，维护知识创新成果中凝结的个人劳动；而对公共领域的保留，则能够促进知识的学习和再利用，通过合理的公共领域保留，知识产权制度设计能够有效提升知识利用效率，实施知识再创新；两者如知识产权法价值实现的一车两轮，缺一不可，合理协调则可相互促进，对两者的任何偏颇都会危及知识产权制度宗旨之实现。公共领域保留是知识产权制度正当性的核心基础之一，是知识产权制度正当性的一个重要基点，公共领域非特殊情况不应当被排除。在当今日益强调知识产权保护的制度发展中，尤其要注重公共领域的足够保留，理性处理和对待知识产权保护与公共领域的平衡，以促进知识产权法的价值目标有效实现。

总之，公共领域作为当代知识产权制度中的一个十分重要的理念，它不仅是支撑知识产权制度中私人利益与公共利益平衡的重要“砝码”，而且可以此诠释知识产权制度之正当性并用于指引知识产权司法实践和政策制定。在我国实施创新驱动发展战略的背景下，公共领域是充分利用知识产权制度促进创新、加快经济社会发展所必需的。

本文责任编辑：黄　汇

【注释】 基金项目：国家社会科学基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”(17ZDA139)

作者简介：冯晓青(1966)，男，湖南长沙人，中国政法大学教授，博士生导师，法学博士；周贺微(1989)，女，河南驻马店人，中国政法大学、美国加州大学伯克利分校联合培养知识产权法学专业博士生。

[1] 参见：《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》中关于加强知识产权运用与保护及技术创新激励机制构建方面的阐述。

[2] 参见：《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（法发〔2009〕16号）。

[3] 参见：我国《著作权法》第5条第（1）项。

[4] 参见：《中华人民共和国商标法》第11条。

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3