【中文关键词】 占有概念；占有意思；包装物的占有；占有的放弃

【摘要】 刑法上的占有不是纯粹对财物进行事实上的管理、支配，占有意思应当作为占有概念的独立构成要素，对于区分犯罪之间的界限，确保罪刑法定原则的实现至关重要。在事实性支配较弱的情形下，占有意思的作用尤为突出。占有人有明确放置财物意思的，占有得以保留；在具有类似于店主与店员这种上下主从关系的场合，由于特别看重上位者的占有意思，通常仅承认其占有，下位者取得财物的应当成立盗窃罪。对于包装物（封缄物）的承运人不法取得其内容物的，由于委托人强烈的占有意思已经通过封缄、上锁等实际行动表现出来，被告人的行为只能构成盗窃罪。在事实上握有财物的人特别声明放弃占有的场合，占有意思不再保留，其握有财物的状态,不具备刑法上占有的全部要素,占有即不存在，取得财物的人由此不可能构成盗窃、抢夺等夺取型财产犯罪。

【全文】

在认定盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪、侵占罪等财产犯罪时，占有的有无决定了犯罪界限，对形成判断结论至关重要。一般认为，刑法上的占有是对财物事实上的管理与支配。如此界定占有概念，会给人占有意思是否存在对占有的判断并不重要的印象。但这一预判在有的时候并不正确，而且可能动摇罪刑法定原则。那么，在确定占有时，占有意思相对于占有行为的独立价值何在？其与占有行为的关系如何处理？在哪些情况下如何具体地确定占有意思？这些都是很值得研究的问题。

一、占有意思的特殊意义

（一）占有意思应当作为占有概念的独立构成要素

对于占有的概念，从民法学角度看，存在客观说、纯粹客观说、主观说的对立。客观说认为，占有总体上是对于物的事实上的支配力，不须特别的意思，仅须有支配意思即可，而支配意思仅仅是支配事实的一部分而已，并非独立的要素。纯粹客观说认为占有纯为客观地对于物的事实上的支配，不以占有意思为必要。主观说认为，占有的成立须同时具有占有意思与事实上的支配。至于占有意思的内涵，有人认为须为所有人意思，有人主张须为支配意思，有人则限定必须为自己意思而占有。[1]

一般认为，与民法上的占有相比，刑法上的占有更具现实性。[2]多数观点由此主张，占有仅以事实上支配关系之存在为必要。还有观点明确指出：“主观的占有意思并不能为排除他人干涉的状态提供实质依据，更不是刑法认定占有的必备要素。”[3]

但是，刑法学上的多数说认为，从物理角度考虑事实上的控制与支配关系[4]以及判断占有意思有无等方面都具有不可替代的作用。这与罗马法上认为占有同时包括“体素”与“心素”的观念一脉相承。对此，古罗马法学家保罗曾指出，“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有”。[5]威尔泽尔认为，“占有有三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素，即事实上的支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素，即占有的意思”。有学者认为实际上前两个要素就是占有事实，而后一个要素就是占有意思。[6]

当然，就占有意思与占有事实的重要性而言，刑法学上大多更重视占有事实这一要素，认为主观上的占有意思，仅仅对认定是否存在客观上的事实性支配有补充作用。[7]即似乎只有在客观的支配事实不存在或相对松弛的情况下，主观的支配意思才多少有一些积极意义。

本文认为，占有意思相对于占有事实有独立存在价值。没有意识的占有没有任何法律意义。[8]甚至可以这样讲：无论在何种场合，都必须重视占有意思的作用，占有意思和占有事实必须同在。即便是对占有持纯粹的客观理论（占有只是单纯的事实支配关系）的学者（如耶林）那里，所谓客观的人对财物的空间控制关系也只不过是占有人意思的反映，占有因符合占有意思的空间支配关系而取得。[9] “无占有意思不能构成占有”。[10]占有意思是否存在，对于区分盗窃罪、侵占罪以及其他犯罪至关重要。

（二）占有意思的含义

占有意思是指事实地支配财物的愿望或意思，即“占有心素必须通过animus domini（支配意思）或者animus sibi habendi（据为己有的意图）而得到解释”。[11]其内容包括：（1）主观上的占有意思，是指对财物进行事实上支配的意欲而不是发生法律上效果的意思，与是否有行为能力无关，所以年幼者、精神病人也具有占有意思，窃取这些人持有的财物，仍构成盗窃罪。（2）占有意思并不限对具体财物的特定的、具体的意思，只要具有以存在于自己支配的场所内的一般财物为对象的包括的、抽象的意思足矣，这样对占有意思的判断通常就不是特别重要，其成为客观的占有状况的补充要素。对自己住宅内的一切财物，原则上都具有支配意识而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情。例如，甲为向乙行贿而将3万元现金塞到乙家沙发下，乙对此毫不知情，当晚这笔钱就被小偷盗走的，也应该承认乙对（其概括地能够支配的）特定场所内财物的占有意思。外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思；商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去，该顾客虽不在家，也不妨碍其对财产享有占有权；继承祖上遗传的房屋，虽对墙体内藏有金条一事完全不知情，装修工偶然发现后取得的，也应肯定房主的占有意思，行为人构成盗窃罪而非侵占罪。（3）占有意思不需要占有人一直具有明确的、积极的意思。[12]如果能够通过社会一般观念判定占有事实的存在，并且占有者没有积极放弃占有意思的，就可以推定存在“潜在”的占有意思。（4）占有意思是意识到自己正在控制、保管特定财物的意思。但是，并不要求具有排他性控制该财物的意思，例如，在共同占有中，行为人并不是排他性占有财物，但其占有意思并不能否定。（5）在很多场合，占有意思的存在不需要占有人作特别声明，司法上也不需要作特别判断。对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思，这样一来，对占有意思就不需要在每个案件中都作特别判断。例如，将有故障的汽车敞开门置于路旁，去数公里外的远处寻找修理人员的，其占有的意思非常明显，财物主人的占有权还保留。

（三）占有意思的推定

在少数特殊情况下，要肯定占有，就应该从规范判断角度承认占有意思的存在。在[案例1，日本“公园捡走拎包案”]中，被告人发现被害人在某公园的椅子上坐着与他人聊天时将随身携带的拎包放在身边，就暗想如果被害人不小心忘了这个包，就去拿走。结果，被害人离开椅子时，真的将包忘了。行为人在发现被害人走出27米左右时，感觉时机已到，就将包拿到旁边的公共厕所里，打开拎包从中取走现金。被害人在离开现场200米远处（2分钟路程），发现自己忘了拿包，返身回来找，后来在朋友协助下将行为人抓住。问题是本案被害人的占有意思是否还存在，对被告人应该如何定罪？

日本法院判决被告人构成盗窃罪，其中，一审法院的判决理由是，虽然被害人将本案拎包遗忘于公园椅子上，但被害人脱离对于本拎包现实的控制距离与时间都极为短暂，在这期间，公园里几乎无人通行，被害人不仅对遗忘物场所有明确认识，对有可能拿走拎包的人也能猜得到，实际上也是如此。因此，在被告人拿走财物之时，被害人对财物的实际支配并未丧失，仍然继续保持对财物的占有。二审法院则认为，被告人在被害人离开自己的财物仅仅27米之际就拿走被害人的财物，即便考虑到被害人暂时忘记拎包而离开现场的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，故被告人在本案中的领得行为构成盗窃罪。[13]对于本案，日本学者认为，法院直接根据被告人取得财物的行为时点时的状况，来判断被害人是否丧失占有，进而根据被告人在被害人离开27米就拿走被害人财物的事实，肯定行为人侵害了他人的占有，因而是妥当的判决。这和传统的解决进路不同。传统的思路是：对于从被害人离开财物的时间点开始直到发现自己遗忘物并回到遗忘场所的全部状况加以综合地检讨，据此判断该财物此时是否仍处于被害人的占有之下。对此，山口厚教授指出：传统思路面临“存疑时有利于被告人”这一刑事裁判原则的拷问。因为“即便是最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有？与上述场合相反，在本判例中，在被告人实施取得行为的时点已确定的基础上，直接地采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法。可以说这种直接判断法才是本来的占有的判断方法。这是因为，只有取得行为之时点被害人是否丧失占有才成为问题，在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。”[14]

有人会提出，在类似案件中，财物与占有人分离的时间、空间距离虽然很短暂，但被害人“暂时忘记拎包”、丧失占有意思的事实是存在的，因此，占有仍然被肯定仅仅是着眼于占有的事实：被害人作为占有人对财物的控制、支配仍然有现实可能性。即被害人在现场或者在附近，如果意识到了自己的财物已丧失或被侵夺，在较短时间内，通过逾越极小的空间就能够相对容易地找到自己财物。但是，如果重视占有意思，也可以认为，在被害人外观上丧失占有的极短暂时空条件下，从一般社会观点的角度看，还能够从规范判断的角度推定出被害人的占有意思存在：财物虽然暂时与占有人分离，但是，其随时可能想得起来。因此，时空距离越近，被害人的占有意思越容易被肯定。在这种情况下，因存在能够认识被害人对财物具有占有意思的“外观”，行为人可能有“被害人存在占有意思及因此而增强占有的支配”的认识，就能广泛承认成立盗窃罪的范围。[15]也就是说，在行为人能够认识到被害人对财物具有占有意思的情形下，仍然拿走该财物的行为不能认为是“拾得”遗失物的行为，而是违反被害人的占有意思予以侵夺的行为，此时，规范判断上可以认为，行为人更容易辨识出被害人对于该财物的占有意思。

二、占有意思特别重要的情形

占有意思对于占有的有无及归属的判断与占有事实同等重要，尤其是在事实性支配较弱的情形下，占有意思的作用尤为突出。

（一）占有人有明确放置财物意思的，占有得以保留

在有的案件中，占有人对财物的事实支配力极弱甚至根本不存在，但其有明确放置财物意思的，刑法学多数说也肯定其占有。例如，摄影爱好者甲在野外为拍摄一处美景，因为摄影包太沉，便将此包放在茂密的草丛中后离开，行为人乙偶然发现此包并非法占有的，对乙如何处理？实务上一般会特别重视占有人“有意识地放置行为”是否一下就能够被人看出来：如果乙认为这肯定是谁放在这里的而不会是忘记的，这种情况下，确认甲占有的可能性就大些。[16]通说会认为行为人乙应当成立盗窃罪。[17]

与这种重视占有意思的案件相同的是[案例2，地震时取得他人弃置的财物案]，在发生大地震时，被害人甲为了避难，将装有现金的保险柜（内装现金10万元）从家中搬出，暂时置放于放在马路边，路过的乙将上述物品财物拿走。问题是乙构成盗窃罪还是侵占罪？

被害人甲认识到了财物的存在，并且没有产生抛弃的意思，那么就不能认同该物脱离了其占有，乙理应构成盗窃罪。对此，有的见解是，由于被害人对财物的故意放置，其对该财物仍然具有支配可能性，同时认识到该财物的存在位置，并且没有作出放弃财物的意思，因而并不丧失占有；[18]还有的主张是，在行为人认识到被害人存在支配的意思以及由此增强了占有支配时，应当承认其盗窃故意。[19]当然，对类似案件的处理，也有少数学者持反对观点，认为如果以财物所有人、占有人没有放弃对财物的占有意思为根据来肯定存在占有，过于重视占有意思，定罪结论并不合适。这种争论也体现在对某些案件的分析上。例如，某辆自行车是比较新的，写有被害人名字，但没有上锁，其放在经常停车的地方14个小时后被行为人骑走，由于日本刑法中的盗窃罪对犯罪数额未作要求，法官判定被告人构成盗窃罪。西田典之教授支持判决结论，认为自行车即便处于被害人的支配领域之外，但依然能够推定被害人的事实上的支配，可以肯定其存在占有，但认为“其主要理由还是基于存在占有意思”；[20]而大谷实教授则反对，强调这种情形下事实上的支配并不明确，判例肯定占有属于“过于重视被害人的占有意思”，使这种占有意思对原本不明确的事实上支配起到了过于强烈的补充作用，因此其判决结论并不妥当。[21]

（二）占有意思与上下主从者的占有

在具有类似于店主与店员这种上下主从关系的场合，由于特别看重占有意思的独特价值，通常仅承认上位者的占有，下位者取得财物的应当成立盗窃罪。在［案例3，店员携带经营所得潜逃案］中，个体工商户甲雇请乙为其经营、看管一个摩托车修理厂，平时的经营、收款都由乙负责，甲一般周末取一次营业收益。某一周生意特别好，乙遂于周四下午携带该修理厂的经营所得5万元潜逃。问题在于乙的行为构成侵占罪，还是盗窃罪？

需要承认，乙的占有仅仅属于辅助性占有，店主甲即使不在店中，其员工也不独立占有店内的货物，而被视为按照占有人即上位者的意志进行占有。显而易见，虽然此时上位者仅具有占有意思，客观的占有行为实际上是通过其雇员来实现的，但在案件处理时认为占有意思甚至有超越客观的占有事实的意义，对于判断占有归属起着决定性作用。不难看出，此时肯定占有，已经不是重视事实上的控制状态，也不是在承认推定的占有，而是按照社会观念所认同的占有进行判断，占有概念功能化、规范化，如果不重视占有意思，就难以得出事实上并不握有、控制财物的人还对财物具有占有的结论。换言之，在具有上下主从关系的场合，占有意思几乎一跃成为决定占有的唯一因素。

（三）占有意思与包装物（封缄物）的占有

在受委托保管、运输封缄物、包装物（箱子、邮件、打包或打捆的财物、集装箱内或其他密封委托运输、传递的财物）过程中，直接占有包装物，或者损害包装物的锁具或外包装装置，取得包装物里面的内容物的，应当如何处理？对此，有委托人占有说、受托人占有说和分别占有说的争论。

委托人占有说主张：由于委托人对包装物财物上锁、打包、密封等特定措施来确保其占有，根据占有事实判断的支配领域性规则，应当认定整个包装物及其内部财物均由委托人占有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃。[22]

受托人占有说认为：整个包装物及其内容物均由受托人占有，受托人侵占包装物整体或抽取内容物，均只构成侵占罪。因为整个包装或加锁的财物既已交付受托人保管或运输，其能支配物之全体，自然就支配包装物内之内容物，这是合乎情理的。占有包装物之人，随时可能破坏包装或门锁取出内容物，处于可以自由支配其占有物内部物品的状态中。[23]这种观点重视占有事实，认为其对占有的决定性意义是毋庸置疑的：既然受托人直接控制了整个包装物，其理所当然地也在物理上实质地控制、支配了包装物里面的财物，所以，无论是包装物还是内容物都只能由接受委托的人占有。

分别占有说则强调：整个包装物归受托人占有，但其包装内之物体，归委托人所有。在国外的判例及通说中，均坚持分别占有说，即针对内容物肯定委托人的占有；而占有整个包装物的，判例则肯定受托人的占有，认为其成立侵占罪。

上述分歧的出现与占有事实、占有意思在学者的心目中孰轻孰重有关。如果认为刑法上的占有应重视占有事实，那么，对于占有的有无及归属的判断当然应优先考虑物理上的握有、控制和支配，受托人占有说就会得到更多人的认同。但是，这种主张的不足也很明显：既然委托人基于其意思是“有意识地”对包装物采取了密封措施，就说明委托人对内容物的安全很在意，其只是授权受托人按照特定方式保管、运输包装物，而禁止受托人对于内容物进行处置，受托人对于内容物的占有意思就必须被否定。委托人占有说则过于重视占有意思，在委托人事实上已经不再对财物整体进行控制、占有财物的情形下，仅因其对包装物采取了封缄措施，保留了占有意思而被肯定占有。在以上三种主张中，本文认为“分别占有说”相对合理。一方面，如果强调占有概念的事实性，尽量去除其观念性和抽象性，就应该认为受托人因为委托人的信任，在运输过程中事实上占有、控制整个包装物，其对包装物的占有客观上存在，财物处于其事实上的支配之下。另一方面，因为委托人对内容物特别加锁或包装后，对物的支配手段还存在，支配可能性还保留，自然其对财物具有现实支配力，其通过具体行动和一定措施表明了其对内容物进行占有的强烈愿望和明确意思，一般社会观念也认为其在事实上能够支配内容物，不失去占有意思，占有并不以事实上的管理、管有为必要，委托人对内容物的占有权仍然得以保留。因此，受托人在保管、运送包装物途中，对于整个包装物因运送业务本身而占有，但包装物内的内容物，仍为委托人所占有，并不能由受托人所自由支配，如果其将包装物打开，窃取箱内财物，就与侵占整个包装物有所不同，所以应成立盗窃罪。

需要指出的是，在实践中成为问题的，往往都是承运人不法取得包装物（封缄物）的内容物的情形，因此，讨论的重心应当集中在封缄物里面的财物被承运人拿走时如何处理。对此，如果完全否定托运人的占有行为和占有意思，仅承认承运人的占有、控制状态，可能造成轻纵犯罪的后果。在［案例4，李江被判职务侵占案］中，被告人李江系海沪深航空货运服务有限公司驾驶员。2008年1月12日下午，被告人李江与另两名搬运工按照沪深航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。在运输途中，三人经合谋共同从李江驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计人民币16万余元）予以瓜分。问题是对于李江的行为应当如何定性？

对于本案，上海市长宁区人民检察院以盗窃罪起诉，一审法院认为，被告人李江身为公司工作人员，伙同他人利用其控制、保管运输途中的货物的职务便利，将公司承运的货物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，判处其有期徒刑6年。上海市长宁区人民检察院提出抗诉。二审法院认为，本案沪深航公司依据运输合同合法占有任某委托运输的货物，托运人任某对货物用纸箱包装并以胶带封缄客观上仅起到防止货物散落、便于运输的作用，但不可否认托运人任某将货物实际交付沪深航公司的事实。检察机关认为任某对货物的封存是宣示其仍享有控制权，但这仅仅反映出任某可能仍想控制该货物的主观意愿，当事人对动产是否享有控制权是客观状态，并不以当事人的主观心态而发生改变。一般而言，对动产的控制系通过对动产的占有直接控制或者通过对直接占有人的支配、控制而间接控制。沪深航公司在依据运输合同占有该货物时就取得了该货物的直接控制权，而托运人任某在将货物交付沪深航公司后也未对沪深航公司的运输进行监督，故任某也未间接控制该货物。因此，原审被告人李江在履行运输职务的过程中实际合法取得了该货物的控制权。托运人任某未告知沪深航公司箱内物品的品名、数量仅影响到运输费用及运输合同的违约责任，但是不能由此否认沪深航公司作为承运人实际控制货物的事实，也无法免除承运人保障货物安全的义务。[24]

本案一、二审法院的判决明确重视了承运人的占有事实，而且其论证大致只能够支撑承运人对包装物整体能够占有、控制这一侧面，不能由此得出被告人李江有取得封缄物内部财物的结论，且判决完全忽略了包装物（封缄物）托运人对内容物的占有意思与占有行为，定性结论未必妥当。本案中托运的货物由托运人封存，沪深航公司及被告人李江均不清楚箱内具体物品、数量，李江的职责仅为保证封存箱的完好、不丢失，无权打开封存箱，其对内容物没有占有权，而至多只是一个占有辅助者，因此，李江等人在运输途中秘密打开封存箱盗窃其中财物的行为与其自身职权无关，不在其职责权限范围内，其取得财物的行为没有利用职务上的便利，只是利用了工作上的便利，故不符合职务侵占罪的构成要件。同时，从体系解释的角度看，刑法第253条第2款规定邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照盗窃罪从重处罚，这是立法对财物一旦属于封缄物，就应当肯定委托人对内容物的占有的认可，承担运送职责的人取得内容物的，构成盗窃罪。本案中，被告人李江所在沪深航公司系货运服务公司，在承运各种货件业务方面与运送邮件到邮政工作人员的职责权限相同，即都无权取得托运人通过封缄、包装等特定行为明确保留占有意思的财物。李江作为货运人员，将其在运输单位货物过程中私自开拆货件并窃取财物的行为认定为盗窃，与上述刑法条款规定所体现的立法精神一致。

对内容物应肯定委托人的占有，而且其占有之所以得以保留是因其通过封缄、上锁、贴封条等实际行动表明其强烈的占有意愿，占有意思极其明确。只要准确掌握这一点，对封缄物里面的财物被承运人不法取得时的定性，就不会出差错。在“程某用煤矸石替换优质煤案”中，合同约定，A公司从B公司购买优质煤之后再卖给D公司。A委托甲运输公司将煤运输到C公司洗煤（合同约定甲公司的运煤车在装货后，由A公司工作人员负责贴封条，但事实上有时并未按照这一要求执行），由C公司洗煤后再运输到D公司。A公司和C公司约定，优质煤如果洗煤后损耗太大，损失部分由C公司承担，C公司为此在甲公司卸煤时都认真进行监督。而甲公司安排的司机程某在将煤从B公司拉出来后，途中到一个废弃矿区用煤矸石替换部分优质煤，再将这些优质煤卖给其他人，程某由此获利10万元。程某构成盗窃罪还是侵占罪？

由于A公司和甲公司的运输合同上约定，甲公司的运煤车在装满货物后，由A公司工作人员负责贴封条，就说明该财物是A公司采用特殊措施来加以控制和确保的包装物，A公司对汽车内的优质煤（内容物）具有事实上的支配力，货车内装载的优质煤成为包装物的内容物，即便之后并未完全按照这一要求执行，也应当承认A公司对内容物的占有，行为人程某应当构成盗窃罪。

有学者认为，分别占有说可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个包装物，构成性质较轻的侵占罪；只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪，最终导致行为人窃取的财物更多的，反而判得更轻。[25]但是，如果认为行为人为获取内容物而侵占整个包装物，只不过是以侵占手段实现了盗窃目的，侵占罪和盗窃罪之间就有竞合（吸收）关系，应以重罪盗窃罪论处。这样一来，对分别占有说可能导致罪刑关系失衡的担心就是多余的。

三、占有的放弃与占有意思

在事实上握有财物的人特别表示或声明放弃占有的场合，占有意思不再保留，其握有财物的状态,不具备刑法上占有的全部要素,占有即不存在。即占有意思可能因为占有者对财物的“积极支配的放弃”而改变，即便存在客观的占有状况，也应当否定占有。[26]对取得他人不再具有占有意思的财物的行为，不能以盗窃、抢夺等夺取型财产犯罪论处。例如，甲基于抢劫的意思对乙使用暴力，致乙轻微伤，乙从身上掏出一沓15张10元面额的钱递给甲，甲接过数了一下，马上将其扔到乙的脸上，骂乙“打发要饭的？”，又打了乙一耳光，然后逃离犯罪现场。甲是否成立抢劫罪既遂？如果认为抢劫罪的既遂标准是“取得说”，而甲在发现抢得的钱太少而马上返还时，骂对方是“打发要饭的”这一行动就属于表明其没有占有意思的特别声明，就能够否定占有的主观要素，其握有财物时间很短又缺乏主观占有要素的行为就难以认定为占有、取得，其只能成立抢劫罪未遂。对此，有学者认为，占有意思只是在主观上意识到自己正在占有某物，如果对占有某物的状态毫无认识，或者是认识到自己仅是在为他人占有某物，则不具有占有意思。[27]

在实践中发生了一些案件还涉及到在一方明确表示不行使占有权的情形，难以认定握有财物的人存在占有意思，从其手中取得财物的人也就没有侵害他人的占有，故不能成立盗窃罪。

在[案例5，陈某被判抢夺案]中，刘某携带用报纸包裹的人民币5万元(共5沓)驾车途经县城附近的开发区五街口时，汽车发生故障，在改乘前来接他的朋友之车时，不慎将该装有5万元人民币的报纸包丢失在车外的马路上。之后，驾驶四轮拖拉机到县城拉水的被告人陈某从此路过，发现位于公路另一侧且已经散开的报纸包和里面成沓的人民币，即减速停车，准备捡拾。由于刹车不灵和惯性作用，拖拉机靠边停下时，已超过报纸包10米左右。这时付某驾驶一辆三轮车沿面驶来，恰好也发现了该报纸包和成沓的钱，并立即停在了钱堆处进行捡拾。陈某刚从拖拉机上跳下，见此情景赶忙向付某跑来，且边跑边喊：“那是我（丢）的钱!”付回答说“你（丢）的钱我给你拾呢。”对话间，陈某已跑到付某跟前，并一把从付某手中将其刚拾起来的5沓百元面值的钱全部抓走，随即弃车(拖垃机)离开现场。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑，遂向公路治安大队报案，陈某由此案发。问题：陈某是否构成抢夺罪？

对于本案，某县人民法院认为，被告人陈某冒名夺取已被他人拣拾的不属于自己的遗失款，且数额巨大，其行为已构成抢夺罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈某夺取现金后又与他人私分，犯罪数额可以实际所得认定，加之又能退还所有赃款等情节，量刑时可酌情从轻处罚，遂判决被告人陈某犯抢夺罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币2万元整。宣判后，某县人民检察院以原判决事实部分未明确认定陈某从付某手中夺取的现金数额、抢夺5万元应属数额特别巨大依法应在10年以上量刑为由，提出抗诉。在二审裁定尚未送达时，陈某在家中服毒自杀身亡。后某县人民法院依据刑事诉讼法第15条第5项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第9项的规定，裁定终止审理。

刘某遗失的财物是否由拾得人付某占有（第三人的占有）？这是对陈某的行为定性的关键。对于本案，多数观点认为构成抢夺罪，因为行为人陈某趁付某毫无防备之际，夺取财物，符合抢夺罪的构成要件。还有观点认为构成诈骗罪，因为行为人虚构事实，以所有权人自居，骗取他人交付财物。但是，这些观点都没有考虑到诈骗罪、抢夺罪都属于“取得型”财产犯罪，是侵犯他人占有的行为。如果所侵犯的财产不是他人正在占有的财物，就不可能成立抢夺罪或者诈骗罪。

既然刑法上的占有是事实上的支配，其成立就要求占有行为符合客观要素（支配财物的客观事实）和主观要素（主观上支配财物的意思）。占有意思是否存在，对于区分盗窃罪、侵占罪以及其他犯罪有重要价值。在大量案件中，对占有意思进行独立考察的必要性不大。但是，在特殊情形中，对占有意思的独立判断就显得比较重要，尤其是在握有财物的人控制财物的时间很短，又缺乏主观占有要素的行为就难以认定为占有。在本案中，刘某遗失财物，占有权利事实上已经丧失。付某虽然有捡拾财物的身体举动，短暂地握有财物，但是没有占有财物的意思。在占有意思不存在的场合，占有本身不可能成立，因为对占有是否存在，必须结合对财物的客观支配要件和支配的意思即占有的意思进行综合判断。付某原本就不想占有该财物，陈某刚从拖拉机上跳下，向付某跑去，边跑边喊：“那是我（丢）的钱!”付某立即回答说“你（丢）的钱我给你拾呢”，这充分说明付某对这5万元钱没有占有意思，反而实实在在地证明了他完全不想也不会对这笔财物行使占有权，自然就谈不上其占有的财物被陈某抢夺的问题。付某没有占有财物，没有处分财物的意思，自然就没有处分权限和地位，就谈不上受骗以后处分、交付自己占有的财物，诈骗罪的成立也就无从谈起。在本案中，有人之所以会认为被告人构成抢夺罪或者诈骗罪，与我国刑法学通说历来对财产犯罪中的占有研究不多，尤其对占有意思的重要性重视不够有关。所以，法院对本案的行为认定为抢夺罪是值得商榷的。如果将遗忘物扩大解释为不是基于权利人抛弃的意思，而偶然丧失占有的财物，就可以确定被告人陈某将他人的遗忘物非法占为己有，并且有拒不交出的行为，符合《刑法》第270条关于侵占罪的规定。[28]

（责任编辑：何荣功）

【注释】 *清华大学法学院教授。

[1]参见王泽鉴：《民法物权》，（台湾）三民书局2010年版，第531页。

[2]民法上的占有必须是基于为自己的意思,善意、平和及公开进行，强调合法性；同时，在民法上，承认由对财物的事实上统领而形成的直接占有，例如，担保财物占有人、承租人的占有；也肯定因某种法律关系而形成的间接占有，例如，担保财物的原所有人、出租人对财物的占有；承认因盗窃等的占有；否认对违禁品的占有。总体而言，民法上的占有更为观念化、抽象化、社会化、规范化。

[3]参见白洁：《论刑法中占有的认定》，载《政治与法律》2013年第12期。

[4]参见黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。

[5]参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第194页。

[6]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第541页。

[7]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第206页；[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第189页；[日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第142页。

[8]同前注[4]，黎宏文。

[9]参见[德]冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第21页。

[10]参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。

[11]同前注[9]，[德]冯·萨维尼书，第79页。

[12]参见黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第412页；[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第188页。

[13]参见日本最高裁判所（2004年）平成16·8·25刑集58卷6号，第515页。

[14][日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第129页。

[15][日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第6版），东京大学出版会2015年版，第165页。

[16]参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2014年版，第191页。

[17]当然，在被害人存在占有意思，但行为人对此存在认识错误，误认为该财物是遗忘物或脱离占有物而加以取得的，客观上行为似乎符合盗窃罪的构成要件，但其主观上只有侵占的故意，按照处理抽象事实认识错误的通说理论，被告人应当成立侵占罪。但这一定罪结论和肯定被害人的占有意思并不冲突。

[18]同前注[12]，[日]大塚仁书，第188页。

[19][日]曾根威彦：《刑法各论》（第4版），弘文堂2008年版，第113页。

[20]同前注[7]，[日]西田典之书，第142页。

[21]同前注[7]，[日]大谷实书，第189、190页。

[22]参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第570页。

[23]参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷）,法学书院1993年版，第245页。

[24]参见上海市中级人民法院（2008）沪一中刑终字第682号《二审刑事裁定书》。

[25]参见[日]川端博：《刑法各论概要》，成文堂1992年版，第157页。

[26]参见[日]山中敬一：《刑法各论》（第3版），成文堂2015年版，第270页。

[27]参见沈志民：《论刑法上的占有及其认定》，载《当代法学》2010年第3期。

[28]关于本案处理更为详尽的分析，请参见周光权：《从无占有意思者手中夺取财物的定性》，载《法学》2005年第9期。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5