【中文关键词】 权利；义务；“权利”性事实；治吏；帝制中国

【摘要】 自秦汉以降，帝制中国君主出于“治吏”的需要，借鉴了固有的宗法封建伦理，形成了以义务为基点确立法律体系的模式，历代因之，且逐步完密。在这一模式下，不可能直接生出建立于个人自主性基础上的权利，只有基于伦理互惠而生的“权利”性事实。这种“权利”性事实因义务而生，迥异于作为近代法律基石的权利。此种体系性差别，导致近代法律转型异常艰难。

【全文】

“权利”一词，奠定了近现代法律和法学基础，对近代已降的法政变革影响甚巨。民国时期有学者讲：“自从前清末年，欧化东渐以来，权利两个字，差不多成了一个口头禅，简直是没有一天不听见的”。[1]到20世纪90年代，法学研究走向繁荣，有学者提出要“走向权利的时代”。[2]

“权利”既然如此重要，那“权利”的籍贯问题，是外来的还是固有的，自然会引起学界的注意。事实上，传统中国究竟有无“权利”观念及其相应的制度建构，自近代以来，学界聚讼纷纭。大体而言，比较严谨的学术观点有二：一是从中西两种法律文化之异或者法律进化角度立论而持否定主张[3]，一是从中西两种法律文化之同或者法律文化类型说而认为古代中国的权利为一种特殊的存在。[4]除了各自的理论原因外，前一种观点因为与近代以来中国法律演变方向一致而占据了学界主流地位，后一种观点因为与国情论或者说民族自豪感联系在一起而自有其影响。

法史学界的前沿研究，基本已经从语词角度厘清这一事实，即“权利”一词是近代以来法律继受的结果，权利观念及其相关制度建构乃近代以来与国际接轨而生的新“传统”。经李贵连教授精密考证，近代意义上的“权利”一词，始见于19世纪60年代的《万国公法》和《公法便览》，后传到日本，为日本学者所运用，及至20世纪初的留学潮，被日本留学生广泛使用而在中国大地上流行开来，成为奠定中国法律和法学的一块重要基石。[5]之后，有学者补充证实了此一观点。[6]这些研究表明，帝制中国并无近代意义上的“权利”观念，更遑论以此为基础而建构出来的相关制度。如果把这个结论不加反思推衍开来，那如何解释传统中国所存在的诸多法律现象，如特殊存在论者所列举的土地所有权问题等？今人又如何从传统法律文化中吸取资源，来建设以权利为基石的法治体系？反过来，如果肯认“权利”乃中国传统固已有之，那又如何解释近代中国以来完全改弦更张的大规模法律继受？这势必要求学者深入传统法律内部，对那些与“权利”相类的现象予以较为妥当的阐释。

从前辈学者的研究以及古典文献数据库的检索来看，中国古典文献中有多处用到“权利”的地方，但这实际上是两个单音节的字或者词连用，其意义一是权+利，即权力和财货。如《荀子·劝学》：“伦类不通，仁义不一，不足谓善学。学也者，固学一之也……是故权利不能倾也，群众不能一也，天下不能荡也。”王先谦有这样的注释“学则物不能倾移矣。”[7]这段话的意思是学者能学礼义，则中心有所守，不会为外在的东西所转移，类似于孟子所讲的虽万千人吾往矣的“大丈夫”人格。在这里，“权利”的意思很明白，就是外在的权力和财货，具有负面意味。“权利”在古典文献中连用还有另一个意思，“权”为动词，“权利”是动宾结构，意即权衡利弊或利害。《墨子·经上》以“权利”和“权害”相对使用，其含义最为明白。[8]战国时期的后人假托商鞅所作的奏稿《商君书·算地》篇在论及“壹赏”对富国强兵的重要性时有“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死而乐用，权利则畏法而易苦”[9]，此处“权利”亦为权衡利害之意。“权利”多次出现于西汉中期著名文献《盐铁论》，皆为权势和利益之意。[10]此乃中国古典使用“权利”连用含义之大概情形。

作为学术研究的通例，要论证某事存在较为容易，要论证某事没有就难得多。语词的研究固然重要，但仅限于此也是不够的。傅斯年关于阮元《性命古训》一书所使用的研究方法，即为乾嘉学者所最擅长的——“以语言学的观点解决思想史中之问题是也”——时有这样的评论：其内涵为“以训诂学的方法定其字义，而后就其字义疏为理论”，“足为后人治思想史者所仪型”，但“语学的观点之外，又有历史的观点，两者同样重要。用语学的观点所以识性命诸字之源，用历史的观点所以疏论历来之变。”[11]这实际上意味着，关于古代典籍和古人之文字记录，其中用来表达这些关键观念的语词，意义往往不尽相同。一定要把这些语词的意思概念化、单一化，是不能容许的。一方面是语词本身之含义有变动，另一方面是关于相同或相近的内涵古人未必使用同一个语词。有鉴于此，徐复观先生即根据自己多年思想史研究的体验，指出：“西方的思想家是以思辨为主，思辨的本身必形成一逻辑的结构。中国的思想家的学说体系出自内外生活的体验，因而具体性多于抽象性。但生活体验经过了反省与提炼而将其说出时，也常会澄汰其冲突矛盾的成分，而显出一种合于逻辑的结构。这也可以说是‘事实真理’与‘理论真理’的一致点、结合点。但这种结构，在中国的思想家中都是以潜伏的状态而存在。因此，把中国思想家的这种潜伏着的结构如实地显现出来，这便是今日研究思想史者的任务，也是较之研究西方思想史更为困难的任务。”[12]换言之，徐复观先生实际上在告诫学者，在探究中国传统思想命题时，应深入到中国古代典籍中去，然后如实地将此种思想体系寻绎出来，在此基础上，来确定该思想命题之含义。受此启发，既然古典文献中的“权利”之用法与近代意义上的“权利”含义差别很大，我尝试从阐述帝制中国的治道及其相关制度设计入手，根据近代意义上的“权利”观念所蕴含的个人自主性这一特征来判断帝制中国“权利”观念之实在情形，以此为视角来揭示近代中国法制转型之特殊艰难与复杂性。

一、帝制中国的“治道”

雅思贝尔斯通过考察全世界范围内的思想状况，归纳出为人熟知的命题“轴心时代”，即“世界历史的轴心似乎是在公元前800年至前200年之间发生的精神历程之中。那时出现了时至今日我们与之共同生活的人……在这个时代产生了我们今天依然要借助于此来思考问题的基本范畴，创立了人们至今仍然生活在其中的世界宗教。”[13]尽管雅思贝尔斯不是中国史方面的专家，但他这个观察对古代中国的思想状况依然较准确。公元前800-200年大致为中国的春秋战国时期，此时王纲解狃，百家争鸣，儒、道、法等中国土生思想流派都在这一时期产生。具体到政法领域，其最著者为儒家和法家。

从社会转型的角度来观察中国史，自秦汉开始，中国即进入家天下的帝制时期，其间尽管经历多次改朝换代，但君主集权于上，选拔贤能为官以教民治民的模式未发生根本性改变。历代圣君贤相名儒公卿着眼于王朝长治久安，集中关注和探讨的是治理天下之道，即“治道”。牟宗三先生借鉴孙中山政权和治权划分理论，认为古代中国只有治道而无政道，“言治道惟是自‘在上者’言……在上者涵盖愈广，而治道亦随之而愈广大精微。故中国以往对于治道的讲论，已达极端微妙之境界。”[14]传统中国政法思想和制度设计都围绕治道而日渐发达和成熟。

这个“治道”基本形成于汉代，其思想渊源主要就是儒、法两家学说。所以，欲探究中国古典“治道”，必须先注意儒法两家学说的内涵。

自春秋以降，成型于西周初期以一夫一妻多妾制和嫡长子继承制为前提的宗法封建制在运行数百年后逐渐难以为继，如何重建统一和稳定的秩序成为诸子百家的共同追求。孔、孟、荀三位虽其学说的具体内容有差异，但他们都重视道德，要求德位相称，在上位者责任特重，有义务以身作则，教化百姓；与此相应，他们多站在天下苍生黎民百姓一边，批判不教而诛、残民以逞的暴虐之政。这种学说，随着社会愈加纷乱，显得迂远而不能救急。

法家人物基本上以君主谋士、策士身份来著书立说，目的是给时君世主设计出一套足以“立功”的办法。这套办法，到集法家思想大成的韩非那里就是君主以君位之“势”，明用“法”、暗用“术”，驱使臣民尽力于耕战，从而国富兵强，达到混一天下之目的。君主如何才能明用“法”并把“法”用好？韩非明确告诉君主应“治吏不治民”。需要指出的是，这里的“吏”，就是各级官员，他们不再是周代封建制下终身世袭任职的贵族，而是从游士阶层通过选贤任能而由君主拔擢起来有任期的官员。因为有任期，因此就有升迁降职乃至免职的各种奖惩。和以前的各级贵族相比较，官员和诸侯国君之间地位悬隔，其荣辱一操于君主之手。这套当时行之有效的学说，在整个帝制中国都在发挥着重要作用。乾隆时期以“覃思奥赜，游刃百家”著称的学者汪缙有这样言简意赅的归纳：

尊君抑臣，综核名实，刑法家之要也。君之有尊，刑赏之所自出也。刑赏出于独，则君威振；刑赏出于共，则君威替。善用其刑赏，则刑赏出于独；不善用其刑赏，则刑赏出于共……盖自君臣分定，国纪以立，且立国各有本末。本末既审，举天下群臣士庶鼓而趋之，使舍是无以邀功，夫然后始有立，终有成……名实之说，善治者不能易也。[15]

到秦始皇，主要运用法家学说一统天下，废封建设郡县，帝制中国的基本政治架构大致成型，即皇帝选拔贤能为官，通过官员来治理百姓，这是韩非“明主治吏不治民”思想在制度层面上的落实。但法家的主张是一种物化的治道，只能为帝制中国政治架构确立大致框架。帝制中国更需要儒家德化的治道，来维持其良性运转，提供正当化根据。西汉中期以后，外儒内法成为政治架构的思想依据。韩愈将其特征归纳为：“君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也；民者，出粟米麻丝，作器皿，通货财，以事其上者也。”[16]在帝制中国，治道的原动力在君主，直接推行者是各级官吏，最后风吹草偃及于百姓，整个社会藉以获得秩序。故君主和官吏的素养优劣直接决定了治道之良窳。一方面，良好治道的形成须君臣通力合作，故治道所要求于君臣的素养有诸多相通之处；另一方面，君主和官吏因各自位分不同，其道遂异：君有君道，臣有臣道。

君臣之素养皆非取决于天生，有待于学而后成，故探讨治道的前提是要有“学”。自庙堂表彰儒家后，君臣欲济世，必先明道，从经术中“学”。故伊川先生讲：“道不行，百世无善治；学不传，千载无真儒。”[17]顾炎武处明清天崩地裂之变局，以数十年之功撰著《日知录》，自信“有王者起，将以见诸行事，以跻斯世于治古之隆”，其体例颇有讲究：分上中下三篇，上篇经术、中篇治道，下篇博闻。[18]良好的“治道”必须从儒家经典中去寻求。即便贵为天子，欲王朝长治久安，需向以往和当代大儒“问学”，才有望获得对良好“治道”的体认，进而身体力行之。所以，君道与臣道又是紧密相关，缺一不可的。

在帝制中国，治道之原动力出之于君，且由民、经官、归宿于君，“中国过去所谈的治道，归根到底便是君道。”[19]惟其极端重要，故历代先哲对君道的探讨尤其尽心。从汉初贾谊《治安策》、陆挚之《陆宣公奏议》、司马光编《资治通鉴》到海瑞《治安疏》、孙嘉淦《三习一弊疏》等，无一不是对君进言，以明君道为首务。其核心内容大致可分三层：第一，君非天生圣贤，有讲求君道之必要。君虽贵为天子，位在官、民之上，但不能率性妄为。理想之君由其“以天下之心为心”而表现为“与民同其好恶”。退而求其次亦须敬天法祖，约束一己之欲求。第二，君道之要在修身。君需不断修身才有可能成为圣君，造福天下苍生。没有不断的修身，君不能自为圣贤、自封圣贤。故《四书》之首的《大学》明言“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。”[20]第三，君之修身，重在养其爱民、亲贤之心。

君主一人居于臣民之上，不管其资质如何，都不能独治天下，必须用一套制度和伦理体系来选官、治官。从民中选拔出来的官吏，不论职位高低，皆为君主之臣，为臣即有为臣之道。臣道首先要求臣在客观上尽其职分。臣要尽其职分，即先要明其具体内容和目标。君主出于治吏之需，经历代斟酌损益，已有较完备的制度设施予以规范。明清之会典及其事例为其集大成者。臣道还要求臣在主观方面恪尽职守，即如何能将伦理内化于心以自觉尽其职分。这就需一套较完整的官员伦理。这套官员伦理，其细目见于帝制中国卷帙浩繁的各种官箴之中。

在这个治道中，臣乃是从民中所选出的佼佼者。换句话说，官员则是从民中通过制度化的渠道产生，由于官员有任期，来自民，归于民，故官民之间具有较高的流动性和同质性。由于农民生活的艰辛，且无自别于人的社会政治地位，故非常向往成为官员，从而改变现实处境、脱颖而出。“耕读传家”成为整个社会的治家格言：穷而耕读，显则仕宦；罢官致仕，转而归家，继续耕读以教子课孙。

帝制中国王朝稳定的基础在于民，帝王们要维护王朝的长治久安，就需要关注民众的生活和生存状况，其要者，如压制土地兼并，限制地租和高利贷，推行轻徭薄赋并尽可能保证赋役的公平负担。除此之外，帝王们还要督促各级官吏，尤其是直接临民的州县官加强对百姓的教化工作。

如此，君、臣、民各尽其职，各守其分，即君遵君道，臣尽臣职，民守本分，三者相互配合，共同构成传统治道。它具有下述特征：第一，帝制中国政治原动力和归宿皆为君主，故君道是治道的最重要部分，相应地，臣职和百姓之本分需服从和服务于君道。第二，君道之实现必寄寓于臣道，即让“臣下有为”而“君无为”以达“无不为”之效果，要求臣工恪尽职分和进谏尽忠。第三，君道的实现要通过官员的教化和治理来让民守其本分。

二、帝制中国以“治吏”为宗旨的“治术”

奠基于秦汉经历代君臣精心打磨过的“治道”，自成体系，能很好适应中国这个广土众民的农耕帝国。作为思想理念层面的“治道”，须通过具体且成体系的制度安排，才能将之落到实处，以引领整个社会的正常运转。这套制度安排，大体就是以“治吏”为宗旨的各种“治术”。

到战国晚期，统一专制大帝国的雏形已隐约可见。由诸侯国君任命的官僚在事实上已经逐步取代了以往的各级贵族来临民理政的局面，整个国家治理之良窳已很大程度上取决于各级官僚之行政。鉴于君主一人孤悬于上的现实，法家思想集大成的韩非为时君世主开出了“治吏不治民”的有效举措。[21]理由在于吏的职责乃临民治民，直接治吏即等于间接治民。君主独居高位、大位，势不能直接治民，只有抓重点来治吏，才能达到纲举目张之效。韩非的“治吏”说，长处在能迅速获得实效。故在随后的帝制时期，历代君主实际上多将之奉为圭臬。

利之所在，弊亦随之，韩非“治吏”说的短处是只讲实效而流于极端功利，且将民众完全视为被治理对象，属于一种物化的治道，注定它最多能收效于一时，而非长治久安之策。秦汉统一帝国建立后，随着治理经验的累积，终于确立了以外儒内法为指导思想的自成体系之“治术”。到明末清初，王船山先生精研历代治理之利弊得失及其背后的道理，概括出“严以治吏，宽以养民”一语，点出了历代“治术”的精义，“严以治吏，宽以养民，无择于时而并行焉，庶得之矣。”[22]自汉代以来，外儒内法思想观念在治理中得到了集中体现，历代君臣将法家的“治吏”说内化到儒家的“养民”说中，赋予了“治吏”说崇高的目标和价值追求：“治吏”是手段，“养民”是目的，二者共同服务于王朝的长治久安。帝制中国的“治术”，经长期实践运作，不断补充和完善，形成了一整套体系严密的制度，成为帝制中国政法体系运作的基本架构。这套制度，可扼要归纳如下：

第一，官员的培育。封建既废，自然产生了选贤任能来做官的要求，其前提就是通过教育来培养潜在的官员。儒家强调社会教化，对教育极其重视，作育官员自然是其强项。《礼记·学记》云：“古之教者，家有塾，党有庠，术有序，国有学”。虽然这未必是事实，但它成了帝制中国历代朝廷推动教育的重要根据。秦代奉法家学说为治国圭臬，在官员教育上“以法为教，以吏为师”。汉初一时之间未能遽改。到汉武帝时，按照董仲舒的建议，朝廷在中央设立太学，在地方设立各级学校，以作育官员。此后，虽具体名目不同，但此种制度历代相沿直至晚清学制改革。官学为官府权力所支配和侵蚀，久而久之，弊端日渐明显，学生多纳粟入学，为科名声利而学，以致于积重难返。自唐宋开始，民间出现了书院这一学者自由讲学的场所，朱子主持制定的《白鹿洞书院学规》，成为后代书院讲学的重要规矩。由于儒学讲究知行合一，故书院不仅言教以道问学，更身教以尊德性，有助于士子将来出仕后更好地临民理政。尽管到帝制中国晚期，朝廷越来越强化对书院进行全面干预和控制，但它作为一种重要的教育机构依旧发挥了重要作用。

第二，官员的选拔。官吏世袭制度(也就是封建制)被废除之后，必须选拔贤能之人做官出仕。在广土众民的大帝国，必须将官吏选拔方式予以制度化。秦王朝以法家思想为指导，奉行“以吏为师”，此种法吏以苛刻相尚，至汉代，渐改弦更张，以经术和德行相尚，创立了察举制度，其后九品中正制和科举相继而兴。王亚南先生曾准确归纳其兴替轨迹，略云：“世卿世官之制既废，官吏的产生一定要有一些举官的方法……秦代创制伊始，对于这方面的历练自嫌不够……几经汉代君臣的揣摩与深思远虑，作为人才鉴别准绳的儒家学说被崇尚了，其后中经魏晋的九品中正制，到隋唐开其端绪的科举制，鉴别的有效方法亦被发现了。在这种创造并选用官吏方式的演变过程中，中国官僚制度才逐渐达到完密境地。”[23]自宋以后，科举成为帝制中国晚期入仕为官之正途，自明、清相沿未改。需要指出的是，明清以降，朝廷始终以朱熹的《四书章句集注》作为命题的重要组成部分，在那个获取书籍极为困难的时代，有利于贫寒子弟的上进，保证社会流动性、促进社会公平。[24]《四书》作为古代传承经典之精华，应试者掌握了它，也就大致理解了帝制中国“治道”，具备了自我学习和完善的能力，入仕之后粗通“治术”也就没什么问题了。

第三，官员的任职。官员通过考试等方式从吏部等主管机构获得正式资格后，即开始入仕。帝制中国有极其完密的官制设置，明清时期的刑律里有“滥设官吏”罪，明确规定“凡内外各衙门，官有额定员数”，如果因人或其他原因“而多余添设者”，主管官吏须负责，根据其严重程度分别被处以杖刑或徒刑。[25]对于每个官职的权责以及没能适当履行这些权责所应受的处罚都有具体的规定。到清代，经历朝斟酌损益，相关规定最为完备，卷帙浩繁的《钦定六部处分则例》为其著者。以光绪十三年重修版本为例，全书50卷，涉及公式、降罚、升选、举劾、考绩、赴任、离任、本章、印信、旷职、营私等官员任职和吏户礼兵刑工各项要政，故时人有这样的认识：“官守却有定章，功令无能稍贷，所以严文职考成者，莫如《吏部处分则例》一书。出治者不读是书，即无所遵循；佐其出治者不读是书，而无所引用。”“《吏部处分则例》一书，专言文职考成，其间权衡轻重，斟酌宽严。同一事也，而有承、督之分；同一罪也，而有公、私之别。头绪虽繁，其理一贯。使非深思熟习，出而从政，以求勉于无过，难矣。出而佐治，以求钱谷兵刑，事事不离乎绳墨而无愧于心，不更难乎？”[26]总之，帝制中国的各朝各代都力图制定详密的规则，强化对各级官吏任职之管理，力图保证各级官吏能按照朝廷指令忠实执法，合格牧民，最终达到稳固皇权统治之目标。

第四，对官员的监察。帝制中国自秦朝开始，即逐渐形成了较为完备的监察制度，主要有三部分：御史纠察，言官谏诤，地方监察。言官谏诤主要是根据君道向皇帝提出劝谏，御史纠察主要监察中央官员，地方监察侧重监察地方官员。综观帝制中国的监察官制度，可发现其鲜明特点：①与皇权专制强化相应，皇权对监察的影响越来越大，由唐代之前宰相之喉舌和天子之耳目相互维系演变成单纯的天子耳目，对天子之纠绳和谏诤作用越来越弱。②负责地方监察的监察官逐渐由监察官变为行政官，由京官变成地方官，中央对地方的控制越来越强，由此强化了中央集权。这些特点充分体现了皇帝运用监察制度治官治吏，希望达到吏治清明之目的。

综上，历代帝王为了有效治吏，达到吏治清明之目的，在官员培养、选拔、任职和监察等方面创设成体系的制度，予以严密规范，事实上成为帝制中国自成体系的“治术”之核心内容。这整套“治术”，都是以“治吏”为宗旨的。一些学者观察到了这一现象。如日本学者织田万，即注意到清代行政法无所不在，但他套用西方法律体系，简单将之定性为法律不分化、不发达，“在中国，则法之各部，未全分化，故行政法之意义，徒见其泛博耳。按查《大清律》及其条例，固属刑法，然亦往往登载行政法上应规定之事项。而至彼法章之分类，未分化也。故法典以外各种成文法，则亦可视以为行政法之渊源，固不俟论。”[27]如前面所分析，这种说法实乃不解传统中国法精神的“一家之言”。

为什么帝制中国的法制在类似于今日的行政法方面条文繁多，其根源即在其“治吏”宗旨。之所以以“治吏”为宗旨，其根本理据就在皇权专制自身。历经多次改朝换代，帝制中国形成了打天下传统，王亚南先生讲得好：“到了官僚政治的封建阶段，就是对于被宣扬矫饰得神圣不可侵犯的帝王，因为他自身，或者他的乃祖乃父取得统治地位，并不是凭什么叫人一见了无异议的客观标准，于是一个极微贱的野心者，也可对他发生‘大丈夫当如是耶’，‘彼可取而代之’的念头；至若他以下的公卿大夫，由宰相以至于小小吏丞，权之所在，利之所在，自然要分别成为大家营谋攘夺的目标。”[28]皇位既然被人觊觎，君主自然要把权力集中到自已手上，但是地域辽阔、郡县众多的天下，皇帝一个人治理不过来，必须委任各级官吏，挑起治民的重任，皇帝的主要任务就是治吏。官并不好治，因为他们是有能有才的人，可能还是野心家，时刻在窥视皇帝的宝座。皇帝就要制定规范去约束官吏，这些规范又要人去执行，因此又要制定相应的规则去管那些治官之人，防止既有规则的漏洞。如此一来，管官治吏的“行政法”当然就成为帝制中国法制的重头戏了。

三、帝制中国臣民的“权利”性事实

帝制中国这套以“治吏”为宗旨的“治术”，是建立在君、臣、民各自不同地位和职责之上的，即所谓“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”[29]，换句话说，君能生法责成，臣能奉法行事，民能遵法立功。[30]制定规则的权力由皇帝垄断，臣下的义务就是严格遵守皇帝制定的规则以行事，老百姓则按照这些规则来生活，承担纳粮等义务，从而有助于朝廷之稳定。

近现代意义上的“权利”，如前所述，是西方的舶来品。就西方而言，“权利”的含义虽屡经变迁，不同时代、各个思想家对权利内容的强调亦有别，但它还是有其不变的特征。限定到法律层面，“是指由特定的法律制度规定和赋予某人的好处和利益”[31]，法律权利存在的基础有包括道德在内的各种理念，这些理念赋予了法律权利以正当性或正确性。在这个意义上，我很认同这种说法，“‘权利’可用个人自主性来定义，其含义为‘个人的自主行为为正当’。”[32]从“个人自主性”来观察，大致可以发现，帝制中国法制的建构基础不在于这个“个人的自主性”而生的“权利”，而在于皇帝赋予臣民以严格执法和守法的义务；从臣的一方面来看，人臣的职分是严格株守皇帝制定的以“治吏”为宗旨的各种规则，所谓“主者守文”；[33]从民这一方面来观察，法律所规范的对象主体主要是各种团体，尤其是家族团体，法律的内容体现为该团体对内对外的义务。

自西汉中期以降，帝制中国逐步形成了外儒内法为主导地位的思想意识。尽管儒、法两家思想有很大的差别，但都认可并极力推崇君臣、父子、夫妻间的纲纪。需要指出的是，因为儒家对帝制中国的重大理论建构及其所产生的影响，使得众人一般以为三纲是儒家所极力倡导的，但实际情况并非如此。春秋战国时期的儒家虽将义务的天平倾向于子、弟和臣，但他们坚持主张一种父慈子孝、兄友弟恭和君礼臣忠的双向伦理；是法家的韩非基于建构绝对秩序的需要，率先总结出“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也。”[34]这即将君臣、父子、夫妻的伦理关系完全单极义务化。经西汉以降的学术整合，到东汉时期的《白虎通义》，即正式形成了影响深远的三纲之说。就三纲之内容而言，尽管其效力无远弗届，无所不包，但还是各有侧重，君臣之纲侧重于以朝廷和各级官府为中心的“公”领域，父子和夫妻之纲则重在规范家族内部的“私”领域。下面将分别举例予以解说。

君为臣纲是帝制中国创设法律制度的主要思想依据之一，它在传统法律中有诸多体现，学界论述汗牛充栋，兹不赘述。这里仅举一例予以说明。比附援引是帝制中国一项非常重要的司法制度。它与“断罪引律令”条密切相关，其字面上的意思为：当法有正条时，各级司法官必须严格征引律令条文，按照条文的规定去断案；如果违反，即予各级司法官以明确的处罚。当法律没有正条时，此种行为又明显有罪，需要予以处罚时，司法官则比附与当下案情相近的条文，将其处理意见上报给中央法司乃至皇帝来裁夺。帝制中国出于严格“治吏”的需要，发展出绝对确定法定刑的立法模式，因罪刑相适应关系的制约，因此其关于罪状的描述即非常具体，而不能予以太多的抽象性规定。这样一来，各级司法官吏的自由裁量空间即非常有限，达到了皇帝力所不逮仅仅是暂寄司法权于各级官吏而不用担心生杀予夺大权旁落之目的。在这种情况下，比附援引制度即很有必要。断罪引律令和“‘比附援引’在多数时候处于并存状态，可以说是一个铜板的两面，都是帝制中国的君主为了更好地临下治民而采取的必要手段。”[35]断罪引律令是在正面规定各级司法官员必须严格遵循成文律令来裁断案件的义务；比附援引制度同样也是课予各级司法官员以相对明确的义务，即在裁量无成文律令可直接适用当下案件的场合，司法官应如何定罪科刑。

与此类似，父为子纲和夫为妻纲也是帝制中国创设法律制度的思想依据，在传统法制中亦有极明显的体现。当然，帝制中国鼓励家族内部的自我管理和治理，但不论是朝廷还是家族，都肯定父子、夫妻纲常伦理，并尽力予以落实。当家族成员有严重违犯这些纲常伦理的行为时，官府乃至朝廷都会介入其中，以确保伦理纲常之神圣不可侵犯性。比如父子之间，子应对父尽孝，被奉为经典遵行的《孝经》即按照封建原则，分别明确讲了天子、诸侯、卿大夫、士和庶民之孝的具体内涵，到帝制中国，民乃齐民，庶民之孝成为社会对普通人的起码道德要求。“用天之道，分地之利，谨身节用，以养父母，此庶人之孝也。故自天子至于庶人，孝无终始，而患不及者，未之有也。”[36]孝即成为所有传统中国人的义务，法律即对各种不孝行为予以处罚，《唐律》的官方解释“疏议”是这样说的：“善事父母曰孝。既有违犯，是名‘不孝’”，其行为包括“告言、诅詈祖父母父母、祖父母父母在别籍异财、若供养有阙、父母丧身自嫁娶、若作乐释服从吉、闻祖父母父母丧匿不举哀、诈称祖父母父母死。”有一些较严重的不孝行为，需要更予重惩，其最著者，如谋杀父母祖父母乃至其他期亲尊长的“恶逆”。[37]

以纲常伦理为理论基础而建立起来的法律规范涵盖了帝制中国臣、民社会生活的方方面面。就是对“生法者”的君而言，他也有义务表率臣民带头遵循纲常伦理。经上述分析可知，这套法律规范是以各该特定主体的“义务”为前提的。这种义务因纲常而得到正当性，法律规范的核心内容就是对违反了此种义务之行为人施加特定的处罚。在这个意义上，就是“出礼而入刑”，礼本刑用。

以这种义务为出发点，以法律为保障和后盾所建立起来的这一套制度体系，如能运行事宜，自然能达致天下太平之目的。这就是儒家圣贤常常强调的道本易知易行，“人人亲其亲、长其长而天下平”[38]、“家齐而后国治，国治而后天下平”。[39]在他们看来，社会本来就是有等级的，只不过这个等级不应完全固化，具体社会身份可以在后天改变。换句话说，虽然家庭内部身份一般不可改变，父亲就是父亲，儿子就是儿子，不可改变；但家庭以外的社会身份是可以改变的，即社会阶层之间具有流动性，决定某人所处社会阶层的不应该是先天血缘，而是后天修养。荀子说得很明白：“虽王公士大夫之子孙，不能属于礼义，则归之庶人。虽庶人之子孙也，积文学，正身行，能属于礼义，则归之卿相士大夫。”[40]这个社会为一系列等级之网所贯穿，每个人在这些个等级之网里都有特定的身份，每个身份都有其相对确定的义务。比如一个人在家庭里，有为人父、为人子、为人夫、为人兄、为人弟等多重身分；在社会上，亦有为人父母官吏、为人下属、为人臣等多重身份。由其这种种身份，即可较准确找到各该须遵守的义务。

20世纪初，中西文化比较研究蔚为风气，法律文化的比较亦随之而生。处于中国近代学术知识体系建构期的法政人郁嶷曾有“中西法制之差异”一文，发表在民国初期很有影响的《法律评论》刊物上。该文共列举了中西法制的六点差异，第六点就是“中法以义务为本位，西法以权利为本位”。关于为什么中法是以义务为本位，作者主要从儒墨等思想方面来立论，略云：“儒家论治，以礼让为国，墨家处事，以兼爱立义，故功成身退播为美谈，摩顶放踵无所求取……此等思想深入人心，影响法制实非浅鲜。”与此相对，“泰西诸邦法制，往时虽亦以义务为本位，然自德意志学者提倡权利论以来，大生变动，至以法学为研究权利之学。”[41]其论证侧重于思想，没能将思想具体化落实为制度，失之于简略。瞿同祖先生在80年代的演讲中从儒家思想对中国法制的影响这一点深入阐述了其中的道理，认为“儒家重视身分和纲常名教必然强调义务和责任，而不是个人的权利”，所以“法律所指涉的对象不是孤立的、抽象的个人，而是在一定社会关系中人与人之间的关系，以及彼此之间的权利义务和责任。”[42]这些研究尽管深浅各别，用词有异，但都指陈出了这一事实，即传统中国法律受社会思想意识的影响，其法律是以义务为第一义的；即便有这样那样的“权利”，亦因义务而生。

一般而言，法律权利和义务相对而生。一个人拥有某种特定的法定权利，则必有另一个人或一些人承担相应的法定义务。这句话反过来说是不是也能成立呢？可能未必。比如有权威工具书词条就讲：“对于权利的存在来说，义务之存在并非总是不可或缺的；没有赋予权利，义务也可以存在。如根据刑法，要求一个人遵守刑法并不给予其任何权利或给予任何援用控诉或实施惩罚的权利。”[43]为什么存在有义务而无权利的情况呢？一般的说法是权利主体可以选择放弃该权利，也就是说，权利必须是可以放弃的。[44]这即是说，权利主体必须是有自主意志的。

在帝制中国，这种以义务为第一义建构起来的法制体系，最多能够产生某些“权利”性事实，并不足以产生近代意义上的法定权利，正所谓“验之社交非无事例，征之条教反失定衡”[45]。到民国时期正式制宪，国会众议院议员骆继汉于1916年10月在宪法会议上讨论关于人民的自由权利部分时，提出增加条文“凡宪法上所未列举之国民自由权由立宪政治之根本原则发生者，不得以所已列举种类为解释而否认之”的修正案，他在理由部分征诸中国历史习俗，指出：“中国古为君主专制国，人民有事实上之自由，无法律上之自由。”尽管他将中国人民法律上的自由滥觞于《临时约法》而非晚清的《钦定宪法大纲》并不一定准确，但他关于中国传统自由的观察还是颇富启发意义的。[46]与此相近，传统中国所存在的大量“权利”事实和法定权利二者间的距离，看似只有一步之遥，但由于出发点和立意各殊，实际上可能很遥远，成功跨过这一步很困难。

试举一例。在帝制中国这个农业社会，土地是老百姓最重要的资源。从理论上说，全国的土地都属于皇帝所有。但事实上，皇帝不可能直接经管如是其广之土地，民众也要生活，所以绝大多数土地通过各种授田等方式交给民众耕种，民众有义务缴纳给朝廷的田赋，承担各种徭役。那据此可否说民众有土地所有权呢？显然不是这样。尽管我们可以看到很多这样的司法文书，比如某人土地被强占，请求官府干预，排除强占，但我们不能从中发现某人会主张其土地所有权，而是强调皇恩浩荡，自祖上即对该土地管业，或典买、交换入手。官府在通常情况下会根据两造所提出的证据进行裁断，确定系争土地应由某人管业。但一则民众不能以放弃土地来拒交田赋和徭役；二则皇帝，尤其是前朝皇帝的授田不能当然成为农民对该土地管业的依据。故很难说民众对土地有所有“权利”，只能说有类似于所有权某些特征的“权利”事实。正是这种“权利”事实与近代西方继受而来的“权利”有这样的差别，所以用西方法学视角来精研中国古代法制的大家戴炎辉先生对于中国古代的民众土地所有权，用的是“业主权”一词，他还非常慎重地指出：“反观我国固有法之业主权，很类似日耳曼法之土地所有权。第一，不动产所有权的业主权，注重于其土地收益权，与强有力的所谓限制物权同其性质。第二，业主权附有负担、期限或条件，又有大小租(田骨、田面)分阶级者。第三，业主权常具有身份的色彩，受到团体的限制。我国业主权似本用于所有权的性质者；但因其与强有力的所谓限制物权同其性质，故限制物权亦被称为业。”[47]民众对土地的管业都不能完全称为一种近代意义上的权利，在身分色彩更强的家庭内外关系和社会关系领域，就更不存在这种近代意义上的权利，从现象上来观察，有的只是类似于权利外在表现的“权利”性事实。

严复在比较中国理道与西法自由最接近的“恕”和“挈矩”时，鉴于“中国恕与挈矩，专以待人及物而言。而西人自由，则于及物之中，而实寓所以存我者也”，因此讲“谓之相似则可，谓之真同则大不可也。”[48]他的这个论断也适用于描述古代中国“权利”性事实和近代意义上由个人自主性所支撑起来的权利之间的关系。受严复这种中西文化比较思想的影响，梁启超对君主专制进行了有力批判，暴政自不待言，就是由“圣君贤相”之下的“仁政”，从国民自主性的角度而言，也只可“谓之相似”而已，而非“真同”，因为：“夫出吾仁以仁人者，虽非侵人自由，而待仁于人者则是放弃自由也。仁者多焉，则待仁于人者亦必多。其弊可以使人格日趋卑下。”[49]帝制中国固有的“权利”事实与近代意义上的权利之别亦可如是观。

尚需指出一点，言中国古代权利思想者，有学者将之追溯到春秋战国时代的“分”。如在著名经济学家科斯与王宁的对话录中，著者即先引证了《商君书·定分》篇中的一段话后，接着讲：“从中国早期哲学家慎子的作品《慎子》中，我们也可以看到对权利划分重要性的论述。”[50]但可否将这二者等量齐观呢？恐怕未必。“分”字，按照许慎《说文解字》的注释，从“八”从“刀”，“八”是象形字，意义为“别也”，“分别向背”；“刀”是分别物的工具。[51]原本为动词，后转为名词，即分别的结果。从其思想演变来考察，先秦诸子百家中最早出现的儒家即重视“正名”，由名实相应即有“明分”之论。到战国中后期的儒法两家都在频繁运用“分”这个字，时而为原有的动词含义，时而引申为名词。在荀子思想体系中，“分”是一个重要的观念，“它与辨、义、群一串概念结合而成为礼的功能论”。[52]法家著述，如《管子》、《慎子》、《商君书》和《韩非子》都出现了“定分”一语，并将它与“止争”联系在一起。“兼儒墨，合名法”的《尸子》中有“分”篇，言：“天地生万物，圣人裁之。裁物以制分，便事以立官。君臣、父子、上下、长幼、贵贱、亲疏，皆得其分曰治。爱得分曰仁，施得分曰义，虑得分曰智，动得分曰适，言得分曰信，皆得其分而后为成人。”[53]这里的“分”即为与“君臣、父子、上下、长幼、贵贱、亲疏”相连的“名分”。战国中后期商君后学所作[54]的《商君书·定分》明确指出，“分”就是“名分”，法令就是定名分的，“圣人必为法令置官也置吏也为天下师，所以定名分也……名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”定“名分”的法令是专用来“治民”的，“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”这种“定分”的法令能使民愚，加以重刑威慑于后，自然可望达到“止争”这个君主所希望的效果。以兔为喻，“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取。”[55]此处明言，盗不是不想取而是“不敢取”，即道出“分”是以“刑”为后盾的。所以我大致同意学者的归纳：“定分”是“确定人们在社会生活中的不同地位、身分和义务；以此制止人们之间的相互觊觎、竞争(特别是以下僭上)，此即‘止争’。”[56]故“定分止争”之“分”的主要内容是跟特定人身份直接联系的“义务”，其目标是维护身份等级秩序。如果等级秩序得以较稳定的维护，自然义务相对人就会形成某些“权利”事实。正是观察到了此类“权利”事实与近代权利在现象上的相似性，才有前述学者将中国权利的起源从思想观念上追溯至“定分止争”。但实际上，其区别正如前所述及，非量之多寡，乃质之互歧。

四、结语：近代法政转型的困难

在理论上，如中国固有思想之所希望的，在一个保持相对流动性的等级社会里，以义务为基点，来规划成体系的政法制度，使得社会中的每个人皆明其义务并予以切实履行，因人人尽其与身分匹配的义务，相应地，实际上形成“权利”事实，作为义务履行者的团体或者个人自然从中受益。如此，是能够建设一个有序而和谐的社会。但此种理论落到帝制中国的现实中，必定会大打折扣。这就如朱熹在与陈亮进行王霸义利之辨时所沉痛指出的，“千五百年之间……只是牵补挂漏，过了时日……尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。”[57]以义务为基点所建立起来的政法体系落到现实中所打的折扣主要表现在两个方面：第一，如前所述，由他人(个人或团体)之义务所及而生的“权利”事实，不足以型塑有自主性的权利主体，反而其自主性有日渐萎缩的趋势；也就是说，权利主体“不能独立”、“不能自存”。第二，义务失衡积重难返。随着西汉以降的儒法合流，开启了伦理由双向互惠到单极化的转变历程，到东汉初即有“三纲”之说出现。随着宋明以后皇权专制的越来越强化，父子、君臣之间的义务严重单极化，以至于出现了“天下无不是”的“君父”之说。到清代，君主专制登峰造极，此种观念更得到强化。其最著者，就是康熙朝实现了“政统”与“道统”的合一。[58]皇帝既作之君，又作之师，其一言一行岂能有错？当然是“动而世为天下道，行而世为天下法，言而世为天下则”[59]了。如此一来，臣下则动辄得咎，即便有所剩无几的事实性“权利”，又何足道哉！君臣之间是如此，在帝制中国这个家国同构的社会里，父子关系单极化虽没如此僵化和走极端，但受此影响，就是好点也是程度有限。乾隆年间的著名学者戴震曾指斥社会上所存在的“以理杀人”，被杀者无处说理、无法说理的现象[60]，其直接原因就是此种君臣、父子义务关系的单极化，也许这种单极化的思想根源不一定全在其所批判的宋明理学。

降及晚清，中国为了救亡图存，开始大力引进西方近代意义上的权利观念，并于上个世纪之交，毅然决定改弦更张，变法修律，全面继受西方法律体系，即以权利为基础全面建设自己的新法律体系。以义务为基点的固有法不能完全推倒重来，建构以权利为基石的新法体系又势在必行，如何沟通融汇二者就成了当时法律改革者必须面对的大问题。

具体到各个法律领域，宪法的变革最为重要。帝制中国以义务为基础建构的法律体系中不可能有约束君主的宪法。及至朝廷出于救亡的迫切，确定预备立宪的决策之后，就必须将颁行宪法提上日程。在正式宪法颁行之前，为示新政之宗旨，朝廷以《大日本帝国宪法》为参照对象，拟定了《钦定宪法大纲》。[61]时至今日，学界对该大纲的评价迥异，贬之者将之定性为朝廷伪立宪的最重要法律证据，誉之者认为它在明示君权有限臣民有权方面具有开创性意义。其实，该大纲顾名思义，条文很简单，第一部分为正文，以列举的方式规定了君上在立法、行政和司法上的大权；第二部分为附录，概述臣民的权利义务。如衡以权利义务之关系，则整个大纲缺乏连贯性：君上只有权力而缺乏约束，也就是说只享受权利而不履行义务。臣民的权利皆由君上所赐予，且多为法律所限定；而其义务则不可逃避。这是学者批评它的主要证据所在。但衡之于帝制中国以皇帝“治吏”为宗旨、以义务为基点来建构的政法体系来看，原本无限的皇权已有明文限定，臣民由之前的只存在“权利”性事实到享有法定权利，无疑是迈出了从义务到权利为基点建构新政法体系的重要一步，考虑要将整个体系进行根本性变革之艰难，但又不得不变以适应世局，故有值得肯定的地方。也正是因为这种根本性转变之艰难复杂，朝廷已觉得让步甚多，臣民则不魇所望，使得晚清君主立宪步履维艰。

宪法领域是如此，民法方面的难度亦不稍逊。在当时弥漫的法典化氛围下，晚清修律的要务之一就需在融汇中西的基础上编制中国的民法典，这就要发掘固有的民法。《民政部奏请速定民律》一折所言可代表朝廷对这个问题的看法，概括而言，民法乃中国古已有之，但在内容上不完不备，形式上没能独立成编，略云：

中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传。历代律文，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完……国家损益明制，户律分列七目，共八十二条，较为完密；第散见杂出于刑律之中，以视各国列为法典之一者，犹有轻重之殊。[62]

当时在民间还有种观点，认为中国古代本无民律，制定民律的时机必须在宪法颁布之后，其内容非彻底改弦更张不可。《时报》曾于1906年7月登出了一篇关于朝廷改良法律需要注意事项的文章，后为《东方杂志》所转载。该文这样说：

我之改法，不可与他国等视也。我国自昔所谓法律，不过听君主之意旨，为官吏所把持，其于法律之意义，本不完全，是直不可以言法律。今者采用文明之制，以定完全之法律，精神所寄，必不可与昔者同科。盖非取前此腐烂之条文，摧陷而廓清之，使人人心目中知法律为独立不羁，神圣不可侵犯，而非为人君任情喜怒之资，则人民必不知法律之当重，明法律之宜守，而法律且不能实行。故今日之立法，非沿袭也，实创制也。当事者必明乎精神之与前异，然后得立法之原；又必使受制者明乎精神之与前异，然后得推行之利……一、宜有次第。法律分析多门，然大别之，实民法、刑法两项，其余皆从此而生，而法律之精神，实亦以寄于此……自民法独立，别与刑法分驰，然后人民之权利，日益尊重。然民法又源于宪法，宪法未立，又几无民法之可言。[63]

这个评论侧重于从法律的精神本旨上立论，自有其道理。但在晚清这个传统氛围尚极其浓厚之时，改革者即便想将固有法“摧陷而廓清之”，完全继受西法，事实上无法操作；但它提出了一个非常有价值的问题，即在固有法和继受法主旨各异的情况下，如何妥当拿捏分寸，以保证新创建的法律体系能在中国大地上顺利生根。所以，晚清制定民法典草案，修律大臣等将其宗旨定为四端，以“求最适于中国民情之法则”与“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精之法理”并列，力图沟通中西，“期于改进上最有利益”[64]，循序渐进，假以时日，当能切实推进民法的近代转型，其主张自有值得称道之处。

宪法、民法变革之艰难如斯，刑法、诉讼法乃至司法机构的革新亦莫不然，皆困难重重。自晚清以降的法律近代变革，实际上是一次深刻的法律转型，姑且不谈法律外更多的政治、经济乃至整个社会环境等外缘条件，就法内因素立论，不仅前面所说的法律法典和司法审判要转型，而且“法学学术要转，法学教育也要转；有形的设施要转，无形的观念也要转”。[65]身处局中的沈家本，尽管不一定能将此种法律转型进行系统完备的理论阐释，但他根据其丰富的立法和司法阅历，很有洞见地点出了面对如斯变局，法律人不应固执于一得之愚、一偏之见，避免食古不化和食洋不化，肯认“无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之”、“因民以为治，无古今中外一也……古今中西之见，又何必存哉”。[66]不论“情理”也好，“因民以为治”也罢，说法有别，都是要法律人尽可能化除成见，力求“会通中西”，一步步而非躐等推进中国法的近代转型。

自秦汉以降，帝制中国君主出于“治吏”的需要，借鉴了固有的宗法封建伦理，形成了以义务为基点来确立法律体系的模式，历代因之，且逐步完密。在这一模式下，不可能生出建立于个人自主性基础上的“权利”，只有基于伦理互惠而生的“权利”性事实。随着中国君主专制的日渐强化趋于极端，伦理越来越趋于单极化，“权利”性事实亦大幅度缩水。降及晚清，迫于内忧外患之局，开启了近代法律改革，即以权利为基石建构新法律体系。这次法律根本性变革，牵涉到两个立足点各异的法律体系，既不能置固有的法律传统于不顾而完全舍己从人，又不能不学习西法新法而流于因循守旧，故其难度超出时人乃至后人的想象。以沈家本为代表的第一代法律变革主导者，面对变局危局，侧重于从“功能”层面来“会通中西”，逐步推进以义务为第一义的法律体系到以“权利”为核心的新法律体系的转变。此种认识，看似卑之无甚高论，但因他们去古未远，能自觉不自觉地意识到中西两种法律体系的深层次差异，苦心孤诣，异中求同，寓“改制”于“变法”过程中，一步步稳健推进，实有其独到之处，值得后来者深思玩味于其间。

【注释】 *北京大学法学院教授，法学博士。

本文系国家社科基金一般项目“资政院第二次常年会会议记录辑佚与研究”(项目编号15BFX002)和北京市社会科学基金项目“晚清资政院研究”(项目编号14FXB005)的阶段性研究成果。感谢匿名评审专家的宝贵意见。

[1]吴经熊：《宪法中人民之权利及义务》，载《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年，第106页。

[2]参见夏勇主编：《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年，“绪论”。

[3]民法学家王伯琦先生即认为西方法律文化已由义务本位演进到权利本位，个人成为一个独立单位，个人间的合意即构成权利的基础；以此为标准，返观中国传统社会，为伦理制度所确定的身分关系所笼罩，形成了义务本位的法律，“个人当然不会有独立的地位，个人权利观念亦就当然无从发生”。(王伯琦：《从义务本位到社会本位》，载《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年，第235-236页。)

[4]日本中法史研究大家仁井田皗受德国历史法学派学者基尔克的影响，认为所有权不是一个逻辑的范畴，而是一个历史的范畴，并主张不能用近代的所有权概念来理解古代中国的土地所有权，“而应当注意当时的人们是如何考虑以及如何处理的”，“即使是近代的所有权概念，要想与前近代的所有权概念完全切割开来，也是不可能的”，据此他得出结论：“唐代无论是立法者还是法律学者……将其权利所有者称之为‘田主’。”(〔日〕仁井田皗：《中国法制史》，牟发松译，上海古籍出版社2011年，第215-218页。)陈顾远先生指出，尽管中国固有法系为“义务本位”，尽管“与罗马法系以权利为本位，迥然不同”，但“因其非如埃及、希伯来、印度等法系之宗教化，既有教会之势力存在；而君权又受天道观念及民本思想之限制，其非片面之义务可知。因而此种义务本位，自易接近今日之社会本位理论，不似他族最早在法律上所采之义务本位，完全不合现代事宜。”(陈顾远：《中国法制史概要》，商务印书馆2011年，第55-56页。)

[5]李贵连：《话说“权利”》，载《北大法律评论》(第1辑第1卷)，第115-129页。

[6]参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年，第92-98页；《近代中国权利观念的起源和演变》，载金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社2010年，第110-133页。

[7]王先谦撰：《荀子集解》(上册)，中华书局1988年，第18-19页。

[8]原文为“欲正权利，且勿正权害。”(吴毓江撰：《墨子校注》(上册)，孙启治点校，中华书局1993年，第472、496页。)

[9]蒋礼鸿撰：《商君书锥指》，中华书局1986年，第44页；陈启天：《商鞅评传》，(台湾地区)商务印书馆1995年，第138页。另据考证为战国到西汉时期后人假托杂撰的《商君书·弱民》篇还有“主操权利”一语，此处“权利”，乃权势和财富之谓也。

[10]同前注[6]，《近代中国权利观念的起源和演变》，第111页。

[11]傅斯年：《性命古训辩证》，广西师范大学出版社2006年，“引语”，第1-3页。

[12]徐复观：《研究中国思想史的方法与态度问题(代序)》，载《中国思想史论集》，上海书店出版社2004年，第2页。

[13]转引自李雪涛：《论雅思贝尔斯的世界哲学及世界哲学史的观念——代译序》，载〔德〕卡尔·雅思贝尔斯：《大哲学家》，李雪涛译，社会科学文献出版社2005年，第5-6页。

[14]牟宗三：《政道与治道》，载《牟宗三先生全集》(第10册)，联经出版事业股份有限公司2003年，第30页。

[15]汪缙：《案刑家》，载《汪子二录三录》，华东师范大学出版社2009年，第89-95页。

[16]韩愈：《韩愈集》，岳麓书社2000年，第146页。

[17]《二程集》(上册)，中华书局1981年，第640页。

[18]顾炎武：《日知录校注》(上册)，陈垣校注，安徽大学出版社2007年，第24页。

[19]徐复观：《中国思想史论集续篇》，上海书店出版社2004年，第308页。

[20]朱熹撰：《四书章句集注》，中华书局1983年，第4页。

[21]韩非子认为，人主是“守法责成以立功”的，从既往的经验来观察，“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏”，因此，“明主治吏不治民”。参见陈奇猷校注：《韩非子新校注》(下册)，上海古籍出版社2000年，第805-806页。

[22]王夫之：《读通鉴论》(上册)，中华书局1975年，第207-208页。

[23]王亚南：《中国官僚政治研究》，商务印书馆2010年，第60页。

[24]关于这一点，学界尚无精深研究，但何炳棣先生对明清时期社会阶层流动性有详密的实证研究，认为科举促进了此一时期的社会流动。他在分析影响社会流动因素时曾提出重要旁证：“一方面，明初政府与民间刻书出版业者注重翻刻大量基本原典、经典与类书，似乎使出身寒素环境之人，有较好的机会研读必要的考试书籍，因而有助于提升其社会地位。另一方面，明代后期所大量翻刻专门和昂贵的书籍，便非寒素之士所易获得，这似乎比较有助于富裕人家达成较高学术水准。”(何炳棣：《明清社会史论》，徐泓译注，联经出版事业股份有限公司2013年，第268页。)

[25]《中华传世法典·大明律》，怀效锋点校，法律出版社1998年，第31页。

[26]文孚纂修：《钦定六部处分则例》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》(第三十四辑)，光绪十三年奉吏部重修颁行，文海出版社据光绪十八年上海图书集成印书局本影印，“序”，第3-5页。

[27]织田万：《清国行政法》，李秀清等点校，中国政法大学出版社2002年，第47页。

[28]王亚南：《中国官僚制度研究》，商务印书馆2010年，第58页。

[29]黎翔凤撰：《管子校注》(中册)，中华书局2004年，第906页。

[30]参见姚蒸民：《韩非子通论》，东大图书股份有限公司1999年，第194页。

[31]〔英〕沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年，第970页。

[32]同前注[6]，《近代中国权利观念的起源和演变》，第104页。

[33]周东平主编：《〈晋书·刑法志〉译注》，人民出版社2017年，第384页。

[34]《韩非子·忠孝》，载《韩非子新校注》(下册)，陈奇猷校注，上海古籍出版社2000年，第1151页。容肇祖先生经将“忠孝”一篇和“五蠹”篇进行详细比对，认为它亦为韩非所作。(容肇祖：《韩非子考证》，国立中央研究院历史语言研究所单刊乙种之三，商务印书馆1936年，第18页。)

[35]李启成、李贵连：《帝制法治的两面——“断罪引律令”与比附援引制度的思想基础》，《清华法学》2012年第6期，第158页。

[36]李学勤主编：《十三经注疏·孝经注疏》，北京大学出版社1999年，第16-17页。

[37]参见《中华传世法典：唐律疏议》，刘俊文点校，法律出版社1998年，第8、12页。

[38]《孟子·离娄上》，载朱熹撰：《四书章句集注》，中华书局1980年，第281页。

[39]《大学》，载同上注，朱熹撰书，第4页。

[40]《荀子·王制》，载同前注[7]，王先谦撰书，第148-149页。

[41]郁嶷：《郁嶷法学文集》，李瑛钧点校，法律出版社2014年，第471页。

[42]瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年，第405页。

[43]同前注[31]，〔英〕沃克书，第970页。

[44]参见〔英〕戴维·米勒等编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等翻译，中国政法大学出版社2002年，第662页。

[45]《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》，载故宫博物院明清档案部编：《筹备立宪档案史料》(下册)，中华书局1979年，第913页。

[46]骆继汉：《对于宪法案第三章自第五条至第十二条等八条后主张增修一概括专条意见书》，载《宪法会议公报》(第六册)，1916年10月，“意见书”1-2，第75-76页。案：骆继汉，字墨荪，湖北枣阳人，1885年生。曾入早稻田大学政治经济科，毕业后即归国。1913年，被选为第一届国会众议院议员，曾参与宪法草案之修正。第一届国会议员任满后，基本离开政界，从事新闻撰述。(参见徐友春主编：《民国人物大辞典》，河北人民出版社1991年，第1512页。)

[47]戴炎辉：《中国法制史》，三民书局股份有限公司1966年，第284页。

[48]严复：《论世变之亟》，载王縂：《严复集》(第一册)，中华书局1986年，第3页。

[49]梁启超：《新民说·论权利思想》，载《饮冰室专集》(卷四)，中华书局1989年，第35页。

[50]科斯、王宁：《变革中国：市场经济的中国之路》，徐尧等译，中信出版社2013年，第240-241页。

[51]许慎撰：《说文解字注》，段玉裁注，上海古籍出版社1981年，第48页。

[52]韦政通：《中国哲学辞典》，吉林出版集团有限责任公司2009年，第172页。

[53]尸佼著、汪继培辑、朱海雷撰：《尸子译注》，上海古籍出版社2006年，第17页。

[54]参见陈启天：《商鞅评传》，(台湾地区)商务印书馆1967年，第139页。

[55]同前注[9]，蒋礼鸿撰书，第144-146页。

[56]范忠信：《对中国古代“法的作用论”的一点思考》，《法学研究》1988年第3期，第83页。

[57]朱熹：《答陈同甫》，载《晦庵先生朱文公文集》(卷三十六)；载朱杰人等编：《朱子全书》(第21册)，安徽教育出版社、上海古籍出版社2003年，第1582页。

[58]被康熙称为“理学名臣”的李光地于康熙十九年上书言治道政道合一，云：“我皇上……应王者之期，躬圣贤之学，天其殆将复启尧舜之运，而道与治之统复合乎？伏维皇上承天之命，任斯道之统，以升于大猷。”康熙于是接过了这份大礼，于“日讲四书解义序”一文中明确讲：“天生圣贤，作君作师，万世道统之传，即万世治统之所系也。”(李光地：《进读书笔录及论说序记杂文序》，载陈廷敬编：《皇清文颖》，吉林出版集团有限责任公司2005年，第124、659-660页。)

[59]《中庸》，载同前注[20]，朱熹撰书，第37页。

[60]戴震针对有人问理欲之辨，指出：“故今……尊者以理责卑，长者以理责幼，贵者以理责贱，虽失，谓之顺；卑者、幼者、贱者以理争之，虽得，谓之逆。于是下之人不能以天下之同情、天下所同欲达之于上；上以理责其下，而在下之罪，人人不胜指数。人死于法，犹有怜之者；死于理，其谁怜之！”(戴震：《孟子字义疏证》，中华书局1982年，第10页。)

[61]李细珠经慎密考证，指出：“其钦定宪法、大权政治与先立宪法后开议院的精神，与达寿考察日本报告的主张如出一辙……无论是九年预备立宪的期限，还是宪法大纲与议院法、选举法要领的条文，实际上均仿自日本成规。”(李细珠：《清末两次日本宪政考察与预备立宪的师日取向》，载《新政、立宪与革命：清末民初政治转型研究》，北京师范大学出版社2018年，第34-35页。)

[62]《中华民国民法制定史料汇编》(上册)，(台湾地区)台湾司法行政部1976年印行，第183-184页。

[63]同上注，第180页。

[64]同前注[45]，《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》，第912-913页。

[65]李贵连：《法治是什么：从贵族法治到民主法治》，广西师范大学出版社2013年，第8-9页。

[66]沈家本：《寄鋎文存》，商务印书馆2015年，第206-208页。

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】 1