【中文关键词】 外国投资风险审查现代化法；国家安全审查；贸易壁垒；科技创新

【摘要】 美国国家安全审查制度有明显的泛政治化倾向及强烈的遏制中国科技发展的政治意图，其主要修改的内容包括扩大美国外国投资委员会管辖权、优化国家安全审查程序、增加影响国家安全审查结果的相关法定因素等。收紧的美国国家安全审查将使更多中国企业发起的交易，尤其是投资美国高新技术企业的交易在美国乃至全球范围内面临更强的投资风险，并承担更高的合规成本，也将对中国的国家形象和企业形象造成影响，甚至可能阻碍中国的经济转型和创新推动战略的推进。

【全文】

2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act），该法案是对2007年《外商投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act）十一年来的首次修改。该法作为美国单方面对中国发起“301调查”后提出的针对措施之一，本法案的出台旨在将投资和并购导致的知识产权转移和高新技术企业出售与危害美国国家安全相等同，再通过加强美国国家安全审查的范围和力度，避免外国企业，尤其是中国企业利用投资美国企业，攫取美国科技实力、逐步削弱美国科技领先地位。早在《外国投资风险审查现代化法》出台前，中国就已成为受到最多国家安全审查的国家，近年来多起赴美投资因国家安全审查原因而受挫。2013年至2015年，美国外国投资委员会共进行投资审查387起，其中74起调查对象为中国企业，被调查企业总数位居第一，占全部调查的20%。[1]自美国外国投资委员会（Commission of Foreign Investment of United States）设立以来，迄今为止美国总统仅以危害国家安全为由否决了共5起并购交易，而其中4起交易由中国企业发起。随着中美政治格局的变化以及美国投资保护主义的抬头，在自特朗普总统上台后，国家安全审查更为频繁，上述5起交易中的2起，都由其在上任第一年内决定。同时，美国通过与其盟友的一致行动，以及《外国投资风险审查现代化法》出台引起的示范效应将进一步间接影响中国企业在全球范围内的投资。

山雨欲来风满楼，该法案刚刚被特朗普总统签署生效，国家安全审查制度表现出的明显泛政治化特征及其在WTO的不可诉性{1}{2}{3}，使得这一趋势对中国企业“走出去”的发展战略将产生很大影响。披上法律外衣的美国国家安全审查制度，其本质仍然是美国利用其霸权所设置的贸易壁垒。但遗憾的是，目前学界还没有对《外国投资风险审查现代化法》所造成的影响进行专门分析，并提出法律对策。笔者在该法起草、国会辩论期间就密切跟踪，因此，对该法将会给中国企业投资美国企业带来的影响，以及中国的应对策略，做了初步思考，现整理如下，抛砖引玉，以求教于方家。

一、美国《外国投资风险审查现代化法》的主要修订内容

2018年，美国两院对《外国投资风险审查现代化法》进行了十一年来的第一次修改，以便使外国投资委员会更有效应对所谓的美国国家安全风险。将由外国投资委员会对部分内容制定实施细则，并将于2018年底开始执行。其中最值得关注的修正内容包括该法案扩大了受外国交易委员会审查的管辖交易的范围，修正了国家安全审查程序，以及增加外国投资委员会进行国家安全审查时需要考虑的法定要素。

（一）外国投资委员会管辖交易范围显著扩大

外国投资委员会的管辖权原本由1988年的《埃克森-费罗里奥修正案》(Exon–Florio Amendment)规定。依据原有法律，外国投资委员会仅对将导致外国人享有控制权的关键技术或关键基础设施交易有管辖权。而此次修订后的法案则赋予外国投资委员会对四种新类型的交易的管辖权，且不论在这些交易完成后，外国人是否对被投资的企业有控制权，只有当投资为《外国投资风险审查现代化法》定义的“被动投资”（passive investment）时，才有可能被豁免。然而，对“被动投资”定义十分严格，导致绝大多数类型的交易都难以由此例外条款得到豁免。与以往相比，外国投资委员会有权管辖的四种新类型的交易分别为：

第一，任何对关键技术（critical technologies）的投资。依据原有法律，仅传统的防卫物资、生化武器、导弹技术、核设备等国防工业技术等被定义为“关键技术”，然而《外国投资风险审查现代化法》重新对“关键技术”进行定义，将这一概念扩大为依据《2018出口管控改革法案》（Export Control Reform Act of 2018）第1758节所确定的“新兴和基础技术”。《2018出口管控改革法案》对“新兴和基础技术”进行每半年一次的周期性更新和补充，以及时将最新的科技发展囊入“关键技术”的范围之中。[2]这就使在传统国防工业被认定为关键技术的基础上，大量新兴技术也被认作关键技术。这意味着大量对拥有高新科技的美国企业的投资，都可能在外国投资委员会的审查范围之内，尤其是原本一般不会受到国家安全审查的对美国硅谷初创、中小型高科技企业的投资，也将受到国家安全审查的约束。

第二，任何向“关键基础设施”相关企业的投资。依据原有法律，国家安全审查的范围仅包括靠近军事基地以及政府部门等基础设施所在地附近的房地产交易。《外国投资风险审查现代化法》将受管辖交易的范围扩大为任何向持有、运营、生产、供应或向关键基础设施（critical infrastructure）提供服务的企业进行的非被动投资。[3]其中，关键基础设施公司是指该公司持有、运营、生产、或向任何一个关键基础设施部门或子部门的机构提供服务，将原本从地域上限于美国境内的基础设施的范围，延伸至全球任何服务于美国关键基础设施的企业。

第三，外国投资者能够接触到关键个人信息的交易。任何向美国企业进行非被动投资的“其它交易”，只要该美国企业：持有、运营、生产、供应或向关键基础设施提供服务；或生产、设计、测试、建造或研发关键技术或储存、收集敏感个人信息，对该企业的投资都可能需经外国投资委员会进行国家安全审查。[4]这是一类新增添的类型，是为将越发重要的互联网企业、数字科技纳入监管的范畴之中。

第四，任何向外国人出售、出租临近美国军事设施或其它敏感国防设施的房地产的交易。依据原有法律，外国投资委员会在审查时已将被收购企业与美国关键军事政府设施的距离列为考虑因素，如交易标的与港口、机场、关口、政府设施的距离等。《外国投资风险审查现代化法》进一步将受到审查的交易扩充到任何在美国军事设施附近购买空地、出租地产的行为。[5]基于这一规定，外国投资委员会未来将进行大量涉及不动产交易的国家安全审查。

另外，新法案将收购破产企业和不良债务交易也纳入管辖范围之中，已应对实践中收购破产高新技术企业的情形，例如2017年初，中国企业曾试图收购拥有关键芯片生产技术的美国加利福尼亚州破产企业Atop。尽管美国Atop的产品属于美国认定的对“国防系统和军事力量有关键意义的技术”，但依照原有法律，此类收购并不在外国投资委员会的管辖权范围之内，而无法对此类交易进行国家安全审查。[6]基于破产企业和不良资产交易处理时限的紧迫性，外国投资委员会对此类交易的国家安全审查，将对该类交易结果的不确定性产生十分巨大的影响。

（二）国家安全审查程序的变化

国家安全审查程序也是所修订的重要内容，修改的主要内容包括申请审查程序的变更、外国投资委员会发起单边审查的权力扩大、审查时效的变更及对司法审查权的规定。

第一，当事人向外国投资委员会申请审查的程序发生变化。《外国投资风险审查现代化法》将部分类型的交易由自愿申报变为强制申报，并新设“声明”（declarations）这一申报方式。首先，原有法律规定，国家安全审查的启动由交易中任一方自愿以非经委员会同意不可撤回的“书面通知”（written notice）的形式提交外国交易委员会审查为主，并辅以法律规定的特殊情况下的外国投资委员会单边审查。[7]新法案将所有外国政府享有“实质性利益”的交易由自愿申报变为强制申报，除非外国投资委员会有对强制申报义务的交易进行豁免。[8]外国投资委员会应在收到申请材料的十天内作出接受通知、提出反馈或通知交易当事人提交的材料内容缺失的决定。[9]其次，新法案新增特定交易可以以提交“声明”代替原有的“书面通知”的规则，外国投资委员会依据提交的简易说明决定是否对该交易进行全面的审查，以避免目前实践中常见的预咨询程序。

第二，外国投资委员会发起单边审查的权力扩大。原有法律只在特定情况下允许总统或外国投资委员会发起单边审查，《外国投资风险审查现代化法》扩大了外国投资委员会发起单边审查的权力，除依据原有法律外国审查委员会有权发起单边审查的交易外，任何违背与外国投资委员会所签订的协议，且被认定无其他合理补救措施的交易，外国投资委员会也可以启动单边审查，即便交易方无违约之故意。[10]更甚的是《外国投资风险审查现代化法》授权外国投资委员会制定审查已经完成的、但未上报外国投资委员会的交易的规则，并规定如果已完成的交易的当事人没有向外国投资委员会提交申报材料，或提交了虚假的、误导性的信息或隐瞒重要信息，外国投资委员会可以不对交易进行审查而直接建议总统对该交易行使其中止或禁止交易的权力。[11]

第三，外国投资委员会审查流程及时效发生变更。依据原有法案，外国投资委员会应在收到交易任何一方自愿提交的书面通知后30天内进行初步审查，并在此审议期限内确定被审查的投资是否造成危害美国国家安全的风险。[12]由于接受调查的交易的复杂性逐年增强且交易数量大幅增加，《外国投资风险审查现代化法》将这一初步调查期限从30天延长到45天，并在特殊情况下可以再次将审查期限延长15天。

第四，《外国投资风险审查现代化法》对法院就国家安全审查的司法审查权进行了规定。既有法律并未对法院的司法审查权进行规定，仅在2014年的罗尔斯诉美国外国投资委员会一案中，由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院裁定联邦上诉法院对国家安全审查程序违反美国宪法的诉讼请求具有管辖权，并判决涉及国家安全审查的行政行为也受到美国宪法第五修正案“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的约束{4}。因此为了填补立法在这方面的空白，新法案明确规定，当事人可以就外国投资委员会的行政行为及审查结果在哥伦比亚特区上诉法院提起民事诉讼。如果裁决涉及到保密信息，那么这些信息将由法官进行非公开查阅并保密。[13]总统就外国投资委员会建议所作出的决定不在司法审查的范围之内。

（三）影响国家安全审查的决定因素的变化

《外国投资风险审查现代化法》增加了外国投资委员会进行国家安全审查时应当考虑的因素，这些因素主要包括外国国家和美国的战略关系、因交易而使外国企业所能获取的信息的数量，及由此导致的对美国国防安全产业的影响等。

《外国投资和国家安全法》第721条（f）款列举了十一项外国投资委员会和总统在决定受管辖交易是否存在国家安全风险时应当考虑的因素。这些因素包括：（1）交易对美国国防需求产能所造成的影响；（2）交易对满足国防需求的国内产业能力的潜在影响，包括人力资源、产品、技术、材料以及其它供给和服务；（3）外国人控制国内产业和商业活动对美国国家安全的潜在影响；（4）对与美国国家安全相关的技术领先地位的潜在影响；（5）对与美国国家安全相关的关键技术的潜在影响；（6）对美国能源、其它关键资源和物资的长期安全产生的潜在影响；（7）对与国家安全相关的美国关键基础设施的潜在影响，包括关键自然基础设施，例如主要的能源资产；（8）是否可能导致向支持恐怖主义、扩散导弹技术或生化武器的国家出售军用物资、设备或技术的潜在可能；（9）交易导致军事应用技术转运或转移的潜在可能，并考虑相关国家的出口管控制度；（10）交易是否可能导致外国政府、由外国政府控制或为外国政府行事的实体对美国企业有控制权；（11）相关外国国家对防扩散控制制度的遵守情况及协助美国反恐行动的情况。[14]除上述因素以外。第721条还允许外国投资委员会在决定交易是否对美国国家安全造成风险时，将任何委员会认为适当的因素纳入考虑之中。外国投资委员会对管辖交易的风险分析，还包括衡量以下情况：（1）外国投资者是否有威胁国家安全能力或主观意愿；（2）投资标的企业或其资产、技术、信息是否会被外国投资者控制、影响或获得，并产生削弱美国国家安全的可能或后果。[15]

在《外国投资和国家安全法》第721条（f）款继续保持其法律效力的基础上，《外国投资风险审查现代化法》增加了以下考察要素：（1）受管辖的交易是否与“特殊关注国家”（country with special concerns）有关，“特殊关注国家”指已表现或宣称某种通过收购某类关键技术或关键基础设施的战略计划，且其行为可能影响美国在国家安全相关领域的全球领导地位；（2）投资方是否存在逐步积累的行业控制，或投资方有某种交易模式，这种交易模式反复收购某种关键基础设施、能源、关键物资或关键技术，上述行为是否对美国国家安全是否造成潜在影响；（3）受管辖交易的相关方遵守美国法律法规的历史情况；（4）外国控制美国产业或商业的行为对美国满足其国防需求能力的影响，包括对人力资源、产品、技术、物资和其它供给和服务的潜在影响；（5）受管辖交易直接或间接导致以下信息泄露的程度：个人识别信息、基因信息或其它可能由外国企业以通过危害美国国家安全方式利用的美国公民敏感数据；（6）受管辖交易加速或导致出现新的美国数据安全危机的可能性，或导致外国政府获取显著进行恶意数据攻击能力的可能性，恶意数据攻击包括影响任何美国联邦机构选举的行为。[16]新法案还进一步定义了“外国人”（foreign person）这一概念，将外国人与外国政府间的关联和这一关联是否会影响也国家安全纳入考虑的因素。[17]

除上述内容外，《外国投资风险审查现代化法》进一步赋予外国投资委员会豁免特定交易的权力，一些来自美国战略合作国家的投资将可能被外国投资委员会豁免国家安全审查。[18]新法案同时授权外国投资委员会与美国战略盟国之间共享国家安全审查的信息，并将成立接受美国政府拨款的“外国投资委员会基金”。[19]美国国家安全审查一直被学者怀疑是披着法律外衣的政治性问题{5}，而新法案将威胁美国在国际领导地位的潜在可能也视为是对美国国家安全的威胁，且在衡量是否存在国家安全风险时，将美国与外国国家的战略关系等因素加以考察，更进一步揭示了美国国家安全审查的内在政治属性，即以美国国家安全审查为由，通过国家安全审查法律制度构筑其外国企业投资美国的壁垒，并遏制他国企业正常对美投资，从而阻碍其它国家的发展。

除上述重要内容的修改以外，《外国投资风险审查现代化法》扩大了外国投资委员会向国会报告的责任，尤其是中国企业在美投资的报告责任，强化了外国投资委员会与美国情报机构的协同合作和信息交换机制，并通过立法增加对外国投资委员会的资金支持及员工数量。新法案同时也加重了申报企业的负担，如扩大交易方向外国投资委员会报告材料的范围，交易方的合伙协议、各补充协议等都应向外国投资委员会提交，并对部分交易收取审查标的的1%或30万美元两之中较少数额的审查费用等。[20]这些规定将大幅增加企业投资时的律师费、审查费等合规负担，进一步遏制外国企业的投资意愿。因此，应当尽一步分析《外国投资风险审查现代化法》对中国企业投资美国产生的影响，并制定积极的应对策略。

二、《外国投资风险审查现代化法》对中国企业投资美国的影响

美国历史上数次大规模修改国家安全审查制度，通常与美国外交战略政策的变化和其它国家经济崛起相关：美国在第一次世界大战期间为应对德国的威胁而首次赋予总统在战时及国家紧急状态下否决外国投资的权利；石油危机后石油输出国积累了大量外汇储备并设立主权财富基金进行大规模对外投资、二十世纪八十年代日本经济的腾飞等诱因促使美国再次修改其国家安全审查制度{6}。而本次法律的修改更带有毫不掩饰的针对中国近几年在全球科技领域崛起的政治意图。《外国投资风险审查现代化法》的出台意不仅味着美国对中国的压制从近一年来的贸易领域扩大到了投资领域，也意味这美国撕毁美国政府向中国作出的承诺。2013年7月12日, 中美政府联合发布的《第五轮中美战略与经济对话联合成果清单》曾对中国作出四项承诺：（1）外国投资委员会审查的考量内容“仅限于国家安全”，而不包括经济或其他美国国家政策；（2）外国投资委员会将尽可能迅速完成审查，并在可能的情况下采取有针对性的减损措施，而非直接禁止交易；（3）在外国投资委员会发布的公开年度报告中，尽可能披露国家安全考虑的因素；（4）外国投资委员会承诺在法律规定范围内无差别对待包括国有企业在内的所有中国投资者与其他国家的投资者。[21]然而，新修正案对“特殊关注国家”的差别对待、外国投资委员会对中国企业在美交易的特殊报告义务、涉及外国政府享有利益的企业投资的强制申报制度等立法，以及在《外国投资风险审查现代化法》签署后美国总统和议员发表的毫不掩饰该法案的出台是为针对中国企业“窃取美国知识产权”行为的讲话，[22]都揭露出美国政府事实上已违背其对中国所作出的平等对待、审查非政治化的承诺。在此基础上，《外国投资风险审查现代化法》的出台将对中国企业投资造成以下重大影响：

首先，被外国投资委员会调查的中国企业参与的交易数量将进一步增加。外国投资委员会的年度报告数据显示截止至2105年，中国已经连续第四年成为受到外国投资委员会审查最多的国家。[23]《外国投资风险审查现代化法》不仅扩大了外国投资委员会的权限，也扩充了外国投资委员会的人员编制和资金分配，这势必将增加调查案件的数量，并可能伴随更为激进的调查手段。大量针对中国企业的调查，不仅将使中国企业面临遭受巨大经济损失的风险，也将损害中国的国家形象和企业形象。涉及国家安全审查的交易很大一部分属于交易标的价格高昂的重大商业活动，将会受到国际社会的广泛关注，中国企业屡次在美接受国家安全调查，必然将引起国际舆论对中国企业的不利评论。外国投资委员会有向美国国会报告的义务，中国企业在美国选民中愈发负面的形象可能会导致国会出台针对中国企业更严格的措施。同时，部分交易由自愿申报变为强制申报，要求提交材料的范围也大量增加，并对企业收取高额审查费用等规定，也将使中国企业背负上沉重的合规成本。

再次，中国企业收购美国高科技公司将受到更大阻力，对中国科技创新战略的实现及经济结构转型造成影响。近五年来，中国投资者加大了对美国初创企业的投资，在2013年到2105年间提高了185%，并在2015年在投资金额和交易数量上均达到了顶峰，投资并购美国高科技企业能够迅速获得其关键技术，是中国实现科技发展、经济转型的辅助力量之一。然而《外国投资风险审查现代化法》通过重新对“关键技术”（critical technologies）这一概念进行界定，将每半年进行一次的更新和补充的“新兴技术”也囊入关键技术的范畴之中，使得中国企业越来越难以不经过国家安全审查投资美国的高科技企业并获取其技术。

最后，美国《外国投资风险审查现代化法》出台引起的协同效应将进一步间接影响中国企业在全球范围内的投资。首先，在进行国家安全审查时，美国可能会协同其盟友一致行动。例如在福建宏芯基金收购爱思强案件中，交易目标公司是德国公司，但部分业务位于美国。美国政府在否决该项交易时联系了德国政府，迫使德国政府撤回审批许可，导致了全部交易的失败{7}。据《金融时报》统计，2015-2016年间因不断收紧的审查政策或政府阻碍，澳大利亚、欧洲国家和美国共否决了金额超过400亿美元的中国并购投资。[24]新修订的《外国投资风险审查现代化法》强调了美国与其盟友国家国家安全审查信息互换的机制，并规定外国国家对美国执法的配合和合作对该国企业在美投资的审查结果有重要影响。因此，美国国家安全审查范围扩大，也将间接导致美国政府更多干预中国企业在国际范围内的投资。其次，美国国家安全审查立法对其它国家还有示范影响。2017年德国出台外商监管新政，该新政在一些方面参照了美国国家安全审查制度，而德国是接受中国投资最多的欧洲国家；欧盟在2017年9月发布了欧盟境外直接投资审查框架条例的立法建议（Proposal for a Regulation Establishing a Framework for Screening Foreign Direct Investment in the European Union），讨论是否在欧盟层次效仿建立美国国家安全审查制度，并在欧盟层面设立投资审查机构（CFIEU）。英国也于2018年6月起执行新的国家安全审查制度并大幅下调需经国家安全审查的门槛。这一在发达国家范围内国家安全审查立法和执法趋势的变化，将使得中国企业在国际范围内进行投资受到更严峻的挑战。针对上述影响，中国应当及时制定策略予以防范。

三、中国应对《外国投资风险审查现代化法》影响的措施

随着美国国家安全审查政策的收紧和美国投资保护主义的抬头，中国企业在美投资目前已经受到一定的影响。据咨询公司荣鼎集团(Rhodium Group)的数据显示，2018年1-5月份中国通过并购等交易对美进行的直接投资有所下降。随着《外国投资风险审查现代化法》出台及配套实施细则的颁布，中国企业将面临更为严重的影响。除了不断优化鼓励创业创新的制度环境，加大自主研发并减少对外国科技的依赖以外，本文认为还应当从国家和企业两个层面通过以下策略予以应对。

（一）国家层面的应对措施

在国家层面上，中国应当通过尽快确立保障海外投资的相关机制、完善中国的国家安全审查制度并及时出台《外国投资法》，并加强知识产权保护、完善殷商环境以应对日趋严格的国家安全审查制度。

首先，应尽快确立保障海外投资的相关机制，以应对不断增强的国家安全审查风险。海外投资保障机制包括建立跨国并购保险制度，适时制定颁布统一的海外投资保险法，或效法发达国家立法成立“海外投资保险基金”，对中国企业在海外直接投资项目中可能存在的、自身无法防范的非商业风险进行保险{8}。海外投资保障机制能维护中国企业在面临不断增强的国家安全审查风险时赴美投资意愿，增加中国企业抵御国家审查风险的能力，在一定程度上制衡美国对中国企业实施强化的国家安全审查所带来的影响。

其次，应当抓紧完善中国的国家安全审查制度，及时出台《外国投资法》，以对美国国家安全审查形成反制。尽管中国企业赴美投资面临巨大的国家安全审查风险，然而目前中国还没有形成较为完善的国家安全审查制度对来华投资的外国企业进行审查，并间接获取政府间谈判筹码。外国投资法尽管已形成草案，但至今仍在对外征求意见阶段而迟迟没有生效。目前仅在中华人民共和国对外贸易法第17条、第26条、第27条、第37条等条款中十分笼统的提及如对外贸易可能危急国家安全时，国家可采取必要的措施或调查。既有的概括性立法不具备可操作性，无法在司法实践中提供对来华投资的外国企业进行国家安全审查并采取措施的指引，目前处理可能危害国家安全的外国投资仍依赖于通过外交途径解决，不仅有损中国在国际上树立法治国家的形象，也不利于解决中国企业在海外投资面对的困局。中国是世界最大的国际投资目标国之一，其中美国在华实际投资金额在2017年同比增长29.1%。[25]随着中国不断优化的营商环境和持续的扩大开放，中国未来势必将吸引更多的外国企业来华投资。在这一前提下，中国如能及时通过立法完善国家安全审查制度，不仅能够更好的维护国家安全和国家利益，也能够对美国国会和政府施加压力，增加中国谈判的筹码，以对其不断向中国企业施加的国家安全审查加以反制。

再次，中国应当进一步强化知识产权保护，完善营商环境，吸引美国高新技术产业来华经营。《外国投资风险审查现代化法》草案中曾将美国企业向外国企业或合资合伙企业转移知识产权的交易也纳入外国投资委员会进行国家安全审查的范围之中，但由于美国企业担心其国际竞争力受到影响并强烈反对而作罢。[26]中国企业赴美投资将受到收紧的国家安全审查的约束和影响，然而中国市场强大的吸引力将使美国企业，尤其是拥有不受到《2018出口管控改革法案》管控技术的美国企业不得不更多考虑来华投资或与中国企业合作。美国高新技术产业来华投资的一大顾虑即为其拥有的知识产权和专业技术在中国是否能够得到充分的保障。在简化和便利外商投资手续、逐步完善营商环境的同时，我国应当进一步加强知识产权的保护，积极落实《外商投资企业知识产权保护行动方案》，通过营造公平竞争的市场环境和良好的投资环境，将美国国家安全审查收紧这一趋势转变为吸引美国企业来华投资的契机。

（二）企业层面的措施

在企业层面上，中国企业应通过加强国际公关、积极与外国投资委员会沟通以及与专业律师事务所合作、进一步优化投资架构的方式来应对不断增强的国家安全审查风险。

首先，加强国际公关和对美国民众的宣传工作。《外国投资风险审查现代化法》在立法阶段中一大难点即在于如何实现保持美国开放的国际投资市场环境与不断增强的国家安全审查需求间的平衡。其中一些较为激进的草案条款因受到美国企业和行业协会的激烈反对而没有出现在最终提交总统签字的版本之内。已颁布的正式法案中也存在较多概括性条款，这些条款的实施细则需要由外国投资委员会进一步通过联邦政府规章的方式予以细化。美国立法普遍精细化程度较高，出现上述情形一般是由于立法过程中受到比较大的阻力或遇到较大争议才不得已采取的措施。[27]由此可见，尽管美国有通过强化国家安全审查遏制中国发展的意图，但其仍然忌惮于审查对美国经济可能造成的影响，尤其是对外国投资提高美国国际竞技水平、提供就业岗位方面的影响。[28]然而，中国企业历来较中国公司通常较为低调保守，不愿意交易过多受到媒体关注。但外国投资委员会有向国会汇报的义务，美国国会则必须向其选民负责，因此通过加强国际公关和宣传，塑造中国企业的正面形象，宣传相关交易，尤其是被新法案纳入管辖范围的破产企业收购和不良资产投资收购的交易对当地经济和就业带来的良好影响，对于帮助通过国家安全审查至关重要。中海油并购尼克森公司时，就吸取了其收购优尼科因交易对手雪佛龙对美国国会施加公关影响而失败的经验，积极与尼克森合作，进行了社会公关，从而成功地通过了加拿大、欧盟和美国的政府许可{9}。

其次，中国企业应积极与外国投资委员会沟通，并与专业律师机构合作以应对不断加强的国家安全审查风险。由于外国投资委员会的多部门背景、申报制度以及对未申报交易的无限期追溯权，以及企业与外国投资委员会的合作历史对通过审查的重要影响等原因，试图绕过国家安全审查或者在申报过程中进行隐瞒是不十分明智的，并可能造成无法挽回的投资风险。中兴公司屡次违反与美国监管机构达成的协议并向其提供虚假资料而被制裁即为惨痛的经验教训。在中国企业赴美进行投资时，如判断交易可能属于外国投资委员会管辖的范畴，且该项资产确实有重大投资价值，就应及时与熟悉外国投资委员会审查的专业律师机构开展合作，通过剥离敏感业务、设计合理交易模式并向外国投资委员会及时报送符合法律规定的各项材料等途径提前避免或降低交易被外国投资委员会拒绝的风险。

最后，需要特别强调的是外国投资委员会审查中明确区别对待国有企业和民营企业。依据新法案，任何中国国有企业在美对关键技术和关键基础设施的投资都将触发强制申报义务，且对涉及国有企业的审查将十分苛刻。由于美国国家安全审查机制采取“实质高于形式”审查原则，由中国政府提供资金来源，通过交易结构的方式将国有企业伪装成民营企业的方式绝不可取。2017年9月被美国禁止的对半导体公司Lattice的收购交易中就采用了前述的复杂交易结构，设立私募基金作为收购主体，并任用两位美国公民作为基金普通合伙人。但由于实际提供并购基金的主要投资人具有中国政府背景，最终该项目因被外国投资委员会认定存在中国政府的影响而流产{10}。目前中国有实力进行海外投资的多为国有企业，政府可以考虑更多地鼓励民营企业在美进行投资，鼓励民营企业加快融入国际市场的步伐，为中美经济合作带来更多的机遇。

（责任编辑　鄢梦萱）

【注释】 作者简介：刘岳川，上海师范大学哲学与法政学院讲师。

*本文系研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项立项课题——“新时代共建共治共享的社会治理法治化机制研究”（18VSJ033）的前期阶段性成果之一。

[1]CIFUS Annual Report for CY 2015, Annual Report for CY 2014, Annual Report for CY 2013.

[2]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1703(a)(5).

[3]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1703(a)(6).

[4]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1703(a)(4)(B).

[5]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1703(a)(4)(C).

[6]How China acquires‘the crown jewels’of U. S.technology https://www.politico.com/story/2018/05/22/china-us-tech-companies-cfius-572413, last visit on 2018/9/4.

[7]50 USC 4565(1)(C).

[8]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1704.

[9]Id.

[10]Id.

[11]Id.

[12]id., 1709.

[13]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1715.

[14]Department of the Treasury, Office of Investment Security, Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States.

[15]id.

[16]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec 1702（C）.

[17]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1711（4）（E）.

[18]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1713.

[19]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1713，Sec.1717.

[20]Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 Sec.1711.

[21]U. S. Department of Treasury CFIUS. Joint U. S.-China Economic Track Fact Sheet of the Fifth Meeting of the U. S.- China Strategic and Economic Dialogue.

[22]Remarks by President Trump at a Roundtable on the Foreign Investment Risk Review Modernization Act https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/remarks-president-trump-roundtable-foreign-investment-risk-review-modernization-act-firrma/, last visit on 2018/9/4.

[23]CIFUS Annual report for CY 2015.

[24]Remarks by President Trump at a Roundtable on the Foreign Investment Risk Review Modernization Act https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/remarks-president-trump-roundtable-foreign-investment-risk-review-modernization-act-firrma/, last visit on 2018/9/4.

[25]中华人民共和国商务部2018年7月第2次例行新闻发布会信息称：1-6月美国对华实际投资金额同比增长29.1%。

[26]A new foreign investment bill will impact venture capital and the US startup ecosystem，https://techcrunch.com/2018/08/17/a-new-foreign-investment-bill-will-impact-venture-capital-and-the-u-s-startup-ecosystem/, last visit on 2018/9/4.

[27]Ronald M. Levin: Rulemaking and the Guidance Exemption, 70 ADMIN. L. REV.2 (Spring 2018).

[28]Testimony of the Honorable Heath P. Tarbert, Assistant Secretary of the Treasury Before the U. S. House Financial Services Subcommittee on Monetary Policy and Trade March 15, 2018.

【参考文献】 {1}何力：“中国海外能源投资的地缘风险与法律对策”，载《政法论丛》2014年第3期。

{2}贺丹：“企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策”，载《法学论坛》2012年第2期。

{3}黄志瑾：“论国家安全审查措施在WTO中的可诉性”，载《河北法学》2013年第12期。

{4}杜仲霞：“美国外资并购国家安全审查制度及对我国的启示——兼评三一重工、华为在美投资并购受阻案”，载《现代经济探讨》2013年第3期。

{5}王东光：“国家安全审查政治法律化与法律政治化”，载《中外法学》2016年第5期。

{6}屠新泉，周金凯：“美国国家安全审查制度对中国国有企业在美投资的影响及对策分析”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。

{7}高祥晓，王培：“由中国宏芯投资基金收购爱思强公司失败案例引发的思考”，载《对外经贸实务》2017年第10期。

{8}王海英，王萌，刘爽：“中国企业海外并购存在的新法律障碍及对策研究”，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。

{9}卢孜恒：“中海油跨国并购优尼科失败的原因分析”，载《管理与财富》2009年第8期。

{10}郝勇：“特朗普发布命令叫停Canyon Bridge收购Lattice”，载《中国外汇》2018年第2期。　

【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 6