【中文关键词】 改革开放40年；农地制度；三权分置；承包经营权；土地用途管制

【摘要】 改革开放40年来，我国农地制度的发展经历了三个不同的阶段，农地法律制度的变迁遵循了“民间探索，政策先行，法律跟进”的基本规律，显示出“与时俱进，稳步推行”和“坚守底线，市场引领”的基本特点。未来法律制度的基本走向就是根据改革精神，形成更符合新时代要求的农地权利体系和农地市场交易规制法律体系。通过民事立法，界定承包权和经营权，明确承包权、经营权的性质；本着稳定承包关系的基本理念，形成承包权取得、变更、消灭的一套相对独立的法律规范体系；基于搞活经营权的基本理念，形成经营权取得、变更、消灭的一套相对独立法律制度；基于基本底线要求、市场规律和公共利益的要求，形成有效的经营权市场规制法律制度体系。

【全文】

一、改革开放40年来我国农村土地制度的变迁

关于改革开放40年来我国农村土地制度的变迁，有不同的阶段划分学说，[1]笔者认为，改革开放四十年来，从农村土地改革和土地制度所体现的基本理念的不同，可将其分为三个阶段：

(一)1978—1984年：从“集体所有，集体经营”到“集体所有，农户承包经营”

中国经济改革是从农村土地制度改革开始的。在改革开放之前，伴随着我国农村在经济组织形态上经历从农民个体到互助组、初级社、高级社和人民公社的变化，农村土地制度也经历了从私有制到公有制，从个体经营到集体经营的发展过程。“集体所有，集体经营”是改革开放初期我国农村土地制度的基本特点。1978年11月24日，安徽省凤阳县小岗村18位农民发起的“大包干”生产责任制，对“集体所有，集体经营”的农地制度提出挑战，并自此揭开了中国农地制度改革的序幕。1980年5月31日，邓小平同志在一次重要谈话中公开肯定了小岗村“大包干”的做法。1982年1月1日，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》(中央一号文件)，指出目前农村实行的各种责任制，都是社会主义集体经济的生产责任制。1983年1月《中共中央关于印发〈当前经济政策的若干问题〉通知》，进一步肯定了家庭联产承包责任制是在党的领导下我国农民的伟大创造。同年，农地第一轮承包在全国普遍展开。

最初的家庭联产承包，实现了集体所有农户经营。但这种农户经营是严格的农户经营，无论政策上还是法律上，出租、转包等变更经营主体的做法都被禁止。根据前述1982年中央一号文件的规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回；社员无力经营或转营他业时应退还集体。”1982年《宪法》(第10条第2款)、1986年制定的《土地管理法》(第2条)和《民法通则》(第80条)都明确规定，不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。1986年，最高人民法院在《关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的意见》中也规定：“承包人在未经发包人同意私自转包、转让承包合同的，承包合同无效。”

(二)1984—2014年：从农户承包经营到承包经营权流转

严格的农户承包经营从一开始就显现出其局限性，因为只有在所有承包农户都具备与经营土地相适应的经营能力时，严格的农户承包经营才是可行的。而实际上，每一农户的经营能力是千变万化的。所以，从家庭联产承包责任制推行一开始，就有一些不具备经营能力的农户将承包的土地交给其他人代耕。因为，对不具备经营能力的农户而言，将土地交由其承包，其结果要么是任其闲置，要么是请人代为耕种，而闲置土地也是属于政策禁止之行为。因此，尽管有法律和政策的命令禁止，在民间，以转包、出租或代耕等方式将承包地交由他人经营的现象时有发生。

鉴于转包、代耕等现象出现的合理性和普遍性，中央对严格的农户家庭联产承包责任制的态度开始出现松动，体现这种松动的最初文件是1984年的1号文件，即《关于1984年农村工作的通知》，该通知指出：“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员承包期内，因无力耕地或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变集体承包合同的内容。”首次通过政策性文件允许特定条件下农户可以对其承包经营的土地进行转包。

但尽管如此，与土地有关的法律仍然没有改变。法律上的开禁最早是通过1988年《宪法》修正案开始的，1988年《宪法》修正案删除了原第10条第2款中的“出租”两字，并增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定。根据《宪法》修正案的精神，1988年《土地管理法》对其第2条也进行了相应的修订。至此，农村土地严格的承包户经营制度在法律上也出现了松动，通过转包、转让等方式将农地交由其他人经营，获得了正式的立法认可。

1995年国务院批转农业部发布《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》，首次在官方文件中提出农地“承包经营权流转”的概念。该通知规定，“建立土地承包经营权流转机制”，“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”。从这一文件开始，农村土地经营制度的改革便在“承包经营权流转”的名义下不断推进。该文件明确了承包经营权流转的四种基本合法形式，即转包、转让、互换和入股。其后，中央也发布多项政策性文件，对农村土地承包经营权流转问题进行指导，并禁止以土地流转名义侵害农民利益的行为。如，1997年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，明令禁止实行“两田制”；2001年中共中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》，明令禁止“反租倒包”等。笔者注意到，在以中共中央名义发布的政策性文件中，比较固定的提法是承包地使用权，而不是承包经营权。

在经过十几年的农村土地制度改革基础上，1998年修改的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，但必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”2002年全国人大常委会通过《农村土地承包法》，该法在统一的“承包经营权流转”名义下对承包经营权流转制度进行了系统的安排。其第五章以整章的篇幅对承包经营权流转作了专门规定。根据该法规定，农地承包分为家庭承包和非家庭承包，其中，家庭承包即由农村集体经济组织内部的家庭承包；非家庭承包，即对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这里所称的承包经营权流转并没有对权利主体是否发生变更进行区分。实际上，承包经营权主体变更的流转发生于以下情形：一是通过承包经营权转让的方式流转土地承包经营权；[2]二是通过互换方式，变更承包经营权主体；[3]三是通过交回承包经营权方式丧失承包经营权。其中，又分为自愿交回[4]和强制交回两种。[5]对于承包经营权不发生主体变更情形的流转，法律规定了可采用转包和出租等方式，且赋予本集体经营组织成员优先权。对非家庭承包的土地，法律对本集体经济组织以外的单位或者个人承包进行了限制。[6]同时，该法规定，非家庭承包，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。可见，对非家庭承包土地的承包经营权流转，该法赋予了更大的自由空间。2007年3月通过的《物权法》仍然坚持了承包经营权流转统一调整的基本理念，并在此基础上以民事基本法的形式进一步肯定了《农村土地承包法》规定的内容。

(三)2014年至今：从承包经营权流转到“三权分置”

从以上的分析可以看出，承包经营权流转从实质内容上看，实际上包含了两种基本类型的权利流转：一是承包经营权主体发生变更的流转；二是不发生承包经营权主体变更的流转。在实际生活中，这两种流转都有发生，但不发生主体变更的承包权流转更为普遍。由此，在统一的承包经营权流转名义下进行土地流转，至少会出现以下问题：第一，从概念的严谨性出发，不变更权利主体的承包经营权流转，尽管在现实生活中占主要部分，但它并不属于严格意义的承包经营权流转，因为流转后的承包经营权主体并没有发生变化，承包经营权仍然属于原有的农户。法律所指的承包经营权流转实际上仅仅是承包经营权人的某一部分利益的转移，而不是承包经营权本身的转移，承包经营权流转在很多情形实际上已经名不符实。第二，在土地资源日益稀缺且其投资价值日益凸显的当今社会，土地流转已成为吸引投资、推动农村经济发展的重要动力，备受地方政府和投资者的重视，不区分两种土地流转类型，就有可能加剧一些农村基层组织和个人借土地承包经营权流转的名义，剥夺农民的土地权益，使更多的农民永久丧失农村土地的生存保障。第三，由于担心土地流转可能使其永远丧失农地利益，甚至在农村的所有利益，农民往往不愿意参与土地流转。其结果也不利于通过土地流转，实现土地的集约化经营，发展规模经济，推进农业现代化。基于这些原因，有必要对两类不同类型的土地流转进行严格的区分，并在此基础上采取不同的政策立场和法律规制方式。中央“三权分置”政策的出台，正顺应了这一要求。

2017年中央一号文件《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》进一步强调，深化农村集体产权制度改革。落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”办法。加快推进农村承包地确权登记颁证，扩大整省试点范围。

2018年中央一号文件《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》再次强调，完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保、入股从事农业产业化经营。由此，农地“三权分置”改革通过政策的推动，进一步迈向深入。但到目前为止，体现“三权分置”改革理念的正式法律制度仍未出台。

二、40年农村土地制度变迁的特点

(一)民间探索，政策先行，立法跟进

从以上对中国农村土地制度40年发展历史的考察，我们不难看出，中国农村土地制度的变迁遵循了一条基本的规律，这就是“民间探索，政策先行，立法跟进”。正如陈小君教授认为，“三权分置”政策的提出并不是理论建构或者决策层自上而下决策的结果，其生成和完善符合我国农地制度创新的一贯路径，即基层实践先行、政策指导和法制完善的“三部曲”模式。[7]无论是土地承包经营责任制的确立，还是土地承包经营权流转，抑或是“三权分置”，最初都是由民间探索开始的。在对民间改革实践进行经验总结的基础上，再由中央出台相关政策性文件，对改革实践中的一些做法进行肯定或否定、限制或倡导。在此基础上，最后由立法机关根据中央文件精神，进行相应的立法，形成正式的法律制度。

(二)与时俱进，稳步推行

改革开放以来中国土地制度变迁体现了不同时代的经济社会要求，每一阶段也有各自的重点和特点。在改革开放初期，社会面临的主要问题是十多亿人口的吃饭问题，粮食等农产品供给严重不足，十多亿人口八亿农民，计划经济体制长期运行造成的思想僵化严重，快速提高农业产出，解决吃饭问题，是农村土地制度改革的基本动力。家庭联产承包责任制的推行，主要是针对计划经济体制下农地集体经营带来的劳动积极性不足问题，通过联产承包将农民个体的劳动积极性调动起来。而集体经营制度被公认为是导致农业生产率低下的基本原因，加上历史上曾有这样的经验，现实中又有小岗村为代表的成功实例，农村土地制度改革从推行联产承包制开始就显得理所当然。而尽管严格的家庭承包经营不可能长期维持，但是，考虑当时中国人口结构的状况和城乡经济的发展状况，也不会引起太大的社会矛盾。但随着经济的发展，特别是城市经济的快速发展，一方面农业劳动力出现大量过剩；另一方面，城市建设又存在巨大的劳动力需求缺口，农民进城务工的越来越多，人口结构发生了重大的变化，严格的农户家庭经营模式便受到越来越严峻的挑战。为实现农业用地的充分利用，并为农民进城务工解除后顾之忧，实现土地流转势在必行。在家庭联产承包责任制已经深入人心，并获得相关政策和法律确认，农户承包经营权已成为基本财产权得以确立的前提下，农村土地制度改革必然选择土地承包经营权流转的基本形式。承包经营权流转改革试行多年后，人们发现，实践中更多农民并不愿意彻底地脱离农村土地，土地承包经营权从改变权利主体的意义上进行流转并不能为大多数农民所接受，改革中的土地承包经营权流转也大多在维持承包经营权主体不变的前提下将土地赋予其他人经营，因此，所谓的土地承包经营权流转实际上仅仅是徒有虚名，真正流转的是土地的实际经营权，借用土地承包经营权流转这一名义不仅名不符实，而且会增加农民对彻底丧失土地的担忧，影响农民流转土地的积极性，并可能被基层组织或个人用来损害农民的利益。为了消除农民流转土地的担忧，更好地保护农民的利益，使土地流转名副其实，中央及时提出了“三权分置”的改革思路。这一农村土地制度的改革思路，顺应了新时代农民对农村土地利益诉求，通过“三权分置”改革，农村土地制度在产权关系上将更加明晰，也更符合农民利益保护和发展现代农业的需要。由此可见，农地制度40年的改革，始终坚持了与时俱进，不过分超越时代，提出脱离实际的要求，但又能及时回应时代的要求，特别是广大农民的呼声。正是由于农村土地改革与时俱进的特点，一方面保证了改革目标的实现，另一方面也实现了农村土地制度改革的稳步推进。

(三)坚守底线，市场引领

40年农村土地制度改革一直是在坚守农村土地集体所有和严格的土地用途管制这两条底线的前提下进行的。农村土地集体所有，关系到我国基本的经济制度，更关系到我们国家经济的社会主义性质，因此，尽管在改革过程中时常也听到一些杂音，如实现农村土地私有化，或对农村土地全面实行国有化等。但是，在顶层决策层面，坚持农村土地集体所有从来没有丝毫的动摇。此外，中国人多地少，耕地尤为稀缺，20亿亩耕地是13亿人基本的生存保障，更是中国完整独立经济体系的基础。40年来的农村土地制度改革，在保护耕地方面，我们一直坚持了最严格的土地用途管制制度。一方面，经过40年的努力，我们建立了极为严格的土地用途转换控制体系，包括严格的审批制度；另一方面，也建立了总量控制下的各种耕地补充、维持机制。面对城市建设对土地的巨大需求，中国耕地面积维持了18亿亩的红线没有被突破，严格的土地用途管制制度显然功不可没。

在坚守底线的前提下，40年农村土地制度的变迁可以说一直受到了市场化配置农地资源的方向引领。市场化配置是充分、高效利用稀缺农地资源的基本前提，它通过市场交易使农地资源在不同主体之间流转，从而实现农地资源配置的不断优化，农地利用效率不断提高。改革开放初期实行的严格的农户经营制度使市场化配置农地资源理论上不可能，但是，农户承包经营对农村土地的利益在不同的农户之间进行了分配，从而产生了不同的权利主体，这又为他们之间进行利益交换(交易)创造了前提。从40年农村土地制度变迁的历史中，我们可以看出，实行家庭联产承包责任制以后，在中国广大农村，就出现了一种力图突破严格的农户家庭经营体制的冲动，尽管有严格的政策法律禁止，但民间代耕、转包现象从一开始就时有发生。渐渐地，这种冲动形成了农民的普遍呼声，决策层面也充分认识到农民要求的合理性并智慧地发现这种流转可以在土地利用层面上进行，并不会对土地所有制产生冲击。于是，“两权分置”前提下的土地承包经营权流转便在全国各地普遍展开。进一步的改革发现，实现农村土地资源的市场化配置，可以在直接利用土地的层面进行，无须触动农民祖祖辈辈传下来的对农村土地的既得利益，而且，这将有利于消除农民对永久失去既得土地利益的担心，并可能使其以更低的成本获得更大的土地财产收益，丧失利益的减少和获得利益的增加，必将大大强化对农民转移土地利用权的激励，“三权分置”的改革，在使农民既得土地利益得到充分维护的前提下，也给市场配置农村土地资源创造了更大的空间和更好的条件。由此我们可以看出，在农村土地制度变迁过程中，市场作为“看不见的手”，始终是推动制度发展的基本动力。

三、未来农村土地制度的发展趋势

从农村土地制度变迁40年历史所显现的民间探索，政策先行和法律跟进的基本规律中，我们可以看出，“三权分置”的制度变革已经走完了前面两步，接下来要做的主要工作就是法律的及时跟进。现行农村土地法律制度在很多方面并没有充分体现“三权分置”的基本理念。例如，承包地经营权在现行立法中并没有自己的位置，现行农村土地流转制度是在承包经营权流转名义下设计的，并没有充分体现稳定承包、搞活经营的基本理念，对承包权、经营权分离后如何合理地进行定性，权利内容如何界定，它们与所有权是什么关系，承包权、经营权变动的条件、方式和程序应如何设计，经营权市场如何规制，等等，这些问题现行立法都没有作出回答。

就农业用地而言，下一步法律制度的发展可能会出现以下基本的趋势，即：根据“三权分置”的基本理念，按照承包权、经营权分别调整的基本思路，形成更加完善的农地基本权利制度体系和农地市场法律制度体系。

(一)通过民事立法，界定承包权和经营权，明确承包权、经营权的性质，相互关系及其与所有权的关系

要通过立法实现“三权分置”的改革目标，首先要求通过民事立法对农地上的权利进行重新界定，在坚持集体所有的前提下，农地权利的界定主要是指对承包权和经营权的界定，基于“三权分置”改革不应使农户对于农地的既得利益受损的基本理念，承包权应维持现有法律对于“承包经营权”的界定，甚至应当继续使用“承包经营权”的名称，以表彰对宪法规定的“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的严格维护和遵从。《物权法》关于承包经营权的规定应当维持，可在第125条后增加一款，规定“土地承包经营权人可依法通过设定经营权将承包土地授予其他人经营”。关于土地承包权的性质，理论界有不同的认识。[8]笔者认为，“三权分置”改革并没有改变农村集体经济组织的经营体制，而是为了使农地产权更加明晰，使农户和农业经营者的利益得到更好的保护。因此，承包权在性质上不应有所变化，仍应是农户基于其成员身份而取得的土地财产权或土地物权，本质上应与现行法律上的承包经营权相同。承包权人可以自己经营土地，也可以通过设定经营权将土地交由其他人经营。承包权人与土地所有人的关系的基本制度应当维持现状。经营权应明确通过法律进行界定，可通过对《物权法》《土地承包法》的修改，在农村土地权利体系中增加独立的经营权，并就经营权内容进行界定，确定经营权人对于所经营土地的占有、使用经营和收益的权利，以及对经营权本身的依法处分权。关于承包人与经营权人的关系，应明确对家庭承包的农村土地，承包地经营权应以承包人与经营人签订合同的方式设定，以确保经营权只能通过承包权人的授权获得，避免集体经济组织避开农户的承包而直接设定经营权，造成与农户争利的局面。对国家所有的土地从事农业经营的，可以直接通过土地管理部门以设定经营权的方式授予其他人经营。因为这部分土地属于国家所有，农村集体经济组织成员对其本不存在基于身份而享有的利益，以国家直接授予经营权的方式并不会侵害农民的利益，要求对这些国有土地必须先实行承包经营，再由承包经营权人授予其他人经营，不仅没有必要，反而会增加成本，引起不必要的纠纷。

(二)本着稳定承包关系的基本理念，形成承包权取得、变更、消灭的一套相对独立的法律规范体系

承包权制度设计应以稳定承包关系为出发点，基于这一考虑，承包权制度的设计应遵循三个基本原则：一是应有利于承包关系的长期稳定；二是要维护农户对承包利益的普遍享有；三是成员身份与承包资格的高度一致。为了贯彻这三项原则，承包权制度设计应重点做到以下几点：第一，在承包权的取得方面，坚持现行的统一发包制度。在期限届满后，由农村集体经济组织统一组织发包，并由作为其成员的农户与集体经济组织签订承包合同承包。一经发包承包，30年不变，经登记，颁发确权证书确认。承包合同的变更应当由双方协商进行，涉及登记事项的，应办理变更登记。第二，承包权层面的流转应当受到严格限制。法律应当明确禁止承包权向成员以外的家庭或个人转移，以避免承包权与成员身份的脱节；对集体经济组织内的转让一般也应禁止，以避免承包经营权过度集中，保证承包权普遍均等性的落实和长期维持，以落实对农村土地的集体所有，维护农民的土地利益。对特殊情况下需要调整的，法律应作出明确的规定。第三，应由法律规定承包权主体变更法定情形，如农户自愿交回土地承包经营权、互换、发生绝户等特定情形由集体经济组织收回。

(三)基于搞活经营权的基本理念，形成经营权取得、变更、消灭的一套相对独立法律制度

经营权制度设计应当充分体现“放活经营权”的要求，在“三权分置”的前提下强调放活经营权，意味着将经营权作为市场化配置农村土地资源的基本手段进行定位，通过经营权交易，使农村土地资源在利用层面上不断按照市场规律在不同的主体间进行流转，从而实现农地资源的配置不断优化。[9]因此，经营权的制度设计应当满足这一基本功能定位的要求。

而要使市场配置农村土地资源的功能得到充分的发挥，首先，应尽可能地扩大农地资源配置范围。如果仅仅允许经营权在某一集体经济组织内流转，农地资源配置便不可能实现最优化，农地的利用效率也就不可能最大限度地提高。因此，在经营权与承包权分离的前提下，应当允许集体经济组织以外的个人或单位(甚至外国人或外国组织)平等地获得土地经营权，市场配置资源的范围越大，其优化资源配置的能力就越强。因此，对现行立法中对承包经营权流转范围的限制应当在经营权流转制度中彻底清除。现行立法中关于承包经营权流转范围的限制规定，不应在经营权制度中存留。

其次，要使经营权充分发挥市场化配置农地资源的作用，还必须赋予经营权高度的独立性、法定性和流通性，即塑造经营权的物权性。[10]经营权的独立性，意味着经营权应当是农地上相对独立的财产权，如果经营权不具备应有的独立性，在进行经营权交易时，交易双方就不会明确交易的标的到底是什么，不能对其价值作出合理的判断，也无法对交易结果做出合理的预期，这往往会使交易无法进行。法定性就是要使经营权的权利内容法定化，每一交易当事人在进行交易时都需要对其获得的利益和失去的利益有充分的了解，尽管从理论上说，可以通过契约对这些利益进行界定，但如果每一交易都需要通过协商谈判对交易的相关利益进行界定，交易成本必然会因此大大提高，[11]而这不仅会使大量本该发生的交易不会发生，而且，因为私人界定的非公开性也会给后续的交易增加更大的难度，增加不必要的纠纷。通过权利的法定化，则可以避免就权利本身界定而发生的成本和可能发生的各种纷争，使相关交易更加便利和安全。流通性则意味着经营权交易应当在交易主体的自愿的前提下进行，不受其他不合理的约束和限制，只要符合市场交易的基本准则，这类交易都应当得到法律的认可和保护。基于市场配置农地资源对经营权的要求，农地经营权应当成为一种物权性质的财产权。但考虑到中国农村的复杂性，特别是临时性代耕土地等现象在农地经营中仍普遍存在，故对农地经营权的物权性也不应提出绝对化的要求。在法律制度的设计上，应规定设定长期的农地经营权，或以经营权抵押担保时，应当进行登记，未经登记的，不具有对抗效力，以便为经营权成为物权化的财产权提供法律通道。

经营权流转有两种基本的类型：一是创设经营权(经营权一级市场)，即由承包人与他人签订合同，将承包地经营权授予他人的行为。经营权设立后，与承包权发生分离，与承包人签订合同的人因此取得经营权。二是设立后的经营权流转(经营权二级市场)，即经营权设立后，已经取得经营权的经营权人将获得的承包地经营权转让给其他人的行为。法律只需对经营权流转这两种基本方式作出明确规定即可。至于经营权入股、信托、抵押等，均是经营权商业化利用的具体形态，当经营权成为独立的财产权后，它当然可以像其他财产一样(如国有土地使用权、房屋所有权等)用于投资、设定信托，[12]或作为担保财产设定融资担保。此外，由于经营权是从承包权分离出来的独立财产权，其本身的流转并不会引起承包权主体的变化。因此，“转包”之类的流转方式也不再适用经营权流转。同样，在经营权分立的情况下，通过经营权创设和转让，完全可以实现现行立法中承包地出租效果，因此，“出租”也不应继续作为独立的经营权流转形式而存在。

(四)基于基本底线要求、市场规律和公共利益的要求，形成有效的经营权市场规制法律制度体系

“三权分置”后，农地经营权获得了完全的市场品性，随之而来的将是日益发达的农地经营权市场的形成。为保障经营权市场充分发挥优化农地资源的配置作用，最大限度地防止经营权市场可能带来的负面效应，必须加快完善经营权市场规制法律制度体系，在充分尊重市场规律的前提下，规范经营权市场主体的行为，维护市场秩序。

经营权市场的发展，首先意味着要建立公开、透明并逐步实现全国互联互通的市场平台，健全交易管理制度。通过经营权交易平台建设，使经营权交易当事人便利地发现交易机会、获得市场信息、办理交易手续。交易平台需要健全一整套交易管理制度，以确保每一笔通过平台的经营权交易符合规范的要求。因此，随着经营权市场的发展，为保障经营权市场规范运行的机制和制度必将会得到逐步地完善。

经营权市场的发展对我国土地所有制、土地用途管制制度，对农民权益保护和农业现代化的实现都可能产生一定的影响，这些影响可能是积极的、正面的，也可能是消极的、负面的。为最大限度地实现其正面效应，限制其负面效应，需要对经营权市场实行有效的监测，以及时发现问题，并迅速作出回应。为此，必须加强农地经营权市场监测制度的建设，建立畅通的信息收集渠道和灵敏的纠错反馈机制，对经营权交易过程中出现的可能违反农地集体所有制，违反土地用途管制，破坏、闲置耕地，污染生态环境，损害农民权益等问题，依法及时予以纠正。因此，随着经营权市场的发展，有关经营权市场监测和纠错方面的制度建设也将会逐步加强。

如其他市场一样，经营权市场本身也可能出现这样那样的问题，如操纵市场、串通共谋、炒作地皮、联合压价、哄抬地价、虚假宣传、地方保护、部门分割等，影响经营权市场的正常运行。为防止此类行为的发生，保障经营权市场的健康发展，必须加强经营权市场监管制度建设。尤其对以牟取经营权转手差价利益为目的，囤积农地经营权，不实际进行农业经营的行为，必须重点打击，以防止经营权市场对农村土地充分利用产生负面的影响，违背发展经营权市场的初衷。由此，可以期待，在不久的将来，与经营权市场监管相关的法律制度也将随着经营权市场的发展而得到逐步的完善。

除此以外，与经营权市场规制相关的法律制度，还包括经营权市场调控制度、经营权市场服务准入和监管制度，经营权纠纷处理制度，等等。我们有理由期待，这些方面法律制度也将会应运而生，并逐步得到健全。

【注释】 *西南政法大学经济法学院教授、博士生导师。

[1]有人根据政策和法律调整的状况将其分为四个阶段，政策禁止、法律禁止阶段，政策开放、法律禁止阶段，法律开禁、政策规范阶段，法律规范阶段。参见庞晶晶：《土地承包经营权的历史沿革》，《赤峰学院学报》2012年第4期。

[2]该法第16条第1项规定，承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第41条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。第26条第2款规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

[3]该法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

[4]根据该法第29条规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。

[5]根据该法第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

[6]参见该法第48条规定。

[7]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会<决定>相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。

[8]有学者认为，承包权是一种具有财产权性质的成员权。参见丁文：《论“三权分置”中的土地承包权》，《法商研究》2017年第3期。有学者认为，承包权是一种基于所有权份额的收益权。参见高富平：《农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义》，《社会科学辑刊》2016年第5期。也有学者认为，承包权就是现行法上规定的土地承包经营权。参见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。还有学者认为，承包权是土地承包经营权流转出土地经营权之后的剩余权利。参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。

[9]在充分竞争和信息充分的前提下，市场通过不断的交易，可使资源配置的状态不断优化。参见许明月：《资源配置与侵犯财产权责任制度研究——从资源配置的效果看侵犯财产权民事责任制度的设计》，《中国法学》2007年第1期。

[10]关于经营权的性质，理论界也提出了各种不同的学说。有学者认为，经营权是一种债权性质的财产权。参见李伟伟：《“三权分置”中土地经营权的权利性质》，《上海农村经济》2016年第2期。大部分法学者认为经营权应当定性为物权。孙宪忠：《推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期。但也有学者认为，应允许不同性质的经营权存在，即根据具体情况不同，经营权可以是物权，也可以是债权。参见孔祥智：《“三权分置”的重点是强化经营权》，《中国特色社会主义研究》2017年第6期。笔者认为，从经营权市场化配置农地资源的基本功能实现需要并兼顾现实可行性出发，法律制度应当为设定物权性经营权提供必要的渠道，但考虑经营权设立的复杂性，对临时性的代耕等方式取得的经营权，确认其物权性质，不仅没有必要，也不具有现实可行性。

[11]参见许明月：《市场经济下我国土地权利的独立性研究》，《现代法学》1999年第1期。

[12]基于前端农地归集方式之差异，实践中形成了两种农地信托运作典型模式。(1)以土地股份合作社作为委托人的他益信托，其中，土地股份合作社基于入股取得农地经营权，土地财产权信托的委托人为土地股份合作社，信托受益人为土地承包经营权人。(2)基于委托代理的自益信托。通常由地方政府作为代理人基于土地承包经营权人委托与信托公司签订合同，将农地经营权信托给信托公司，信托公司再将农地整合流转给适格农业规模经营主体。参见李蕊：《农地信托的法律障碍及其克服》，《现代法学》2017第4期。因此，农地信托实际上是以经营权的分离为条件的，其本身并不是一种独立的经营权流转形式。

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5