【中文关键词】 国际法院咨询管辖权；“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”；国家同意原则；法律问题

【摘要】 国际法院已正式接受联合国大会请求，拟对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”发表咨询意见。这一请求吸引了国际社会的极大关注、已入选“2017年国际法发展十大事件”。尽管上述请求既涉及非殖民化和民族自决的联合国大会决议的法律问题，又隐含查戈斯群岛与毛里求斯分裂的争端事实问题，但通过回溯《联合国宪章》和《国际法院规约》的国际法法源，仍可印证请求符合国际法院咨询管辖权的构成要件，即使英国政府以国家同意原则为由提出管辖异议亦无法损抑法院的管辖权。不仅如此，“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”对中国亦有启示，对于此类间接涉及领土和主权的争端，我国应加强中国法官在国际法院咨询审查中的作用，尽量避免单方行动，通过与联合国大会、安理会等有权机关的积极协商和沟通，方可有效地抑制失控之虞，为和平解决这类争端提供各方易于接受的路径。

【全文】

20世纪60年代非殖民化运动的风声云起，加剧了毛里求斯摆脱英国殖民统治的进程。但毛里求斯独立的道路充满了坎坷，最终在英国的威逼下被迫以300万英镑低价将查戈斯群岛卖给英国，宣称在不需要的时候归还，以此作为同意毛里求斯独立的条件。尽管如此，围绕查戈斯群岛的争端一直未能止歇。2017年6月22日，联合国大会做出A/RES/71/292号决议：请求国际法院就1965年查戈斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果提供咨询意见。[1]这一事件源自两方面的助推：一方面，非洲统一组织与非洲联盟、不结盟国家运动分别自1980年和1983年以来就查戈斯群岛问题通过了多项决议，最近的一次分别是在2017年非洲联盟大会常会期间和2016年不结盟国家国家元首和政府首脑会议期间。另一方面，恰逢联合国大会宣布2011-2020年为第三个铲除殖民主义国际十年，彰显了脱离殖民化的运动与时俱新。“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”如此被广泛关注，以至于入选“2017年国际法发展十大事件”。围绕这一事件的诸多问题，包括国际法院咨询管辖权的法理基础是什么，英国政府对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的国际法院咨询管辖权的异议是否成立，以及国际法院“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询管辖权对中国有何启示这些问题，值得我们广泛而又深入地思考。

一、国际法院咨询管辖权的法理基础

在讨论“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的国际法院咨询管辖权之前，有必要探究国际法院受理咨询案件的前提条件，明确其适用边界；另一方面，需依据《国际法院规约》(以下简称规约)第68条的规定，通过对国际法院两种管辖权制度的对比，以及对时代背景等因素的分析，参照诉讼制度，进一步明晰咨询管辖权的各项规定。

(一)国际法院受理咨询案件的国际法依据

国际法院咨询管辖权缘起于国际司法在实践中的创新，起初的目的是为了弥补国际联盟体制的缺陷，发展至今已有近百年的历史。首先，依据《联合国宪章》(以下简称宪章)第96条规定，咨询案件的主体有权请求国际法院发表咨询意见。其次，规约第65条规定，国际法院对于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权或依宪章而请求时有权发表咨询意见。对于规约第65条而言，国际法院曾多次强调该项条款为任意性或授权性规定，即面对一项咨询请求时，法院可以基于维系其司法特征的考虑而拒绝做出咨询意见。进而言之，对于受理咨询案件拥有一定程度的自由裁量权，毕竟提出咨询案件的主体并非司法机关，其并不能保证提交的每一个案件均符合受理条件。[2]

(二)有权提请国际法院发布咨询意见的主体

1.“全权”咨询主体和“非全权”咨询主体之分。国际法院的咨询管辖权不同于诉讼管辖权。后者有明确的双方当事人——主权国家，同意将争议提交国际法院。前者并无当事人，而是由特定主体提请国际法院做出咨询意见，这是国际法院咨询不同于国际法院诉讼的首要特征。依据宪章第96条的规定，国际法院的咨询主体分为两类：“全权”咨询主体和“非全权”咨询主体。宪章第96条第1款进一步解释了“全权”咨询主体，包括联合国大会和安理会。第2款则解释“非全权”咨询主体包括经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关。就资格而言，两者的权力略有不同。“全权”咨询主体无需其他机关授权，其权力是由联合国宪章所确定的；而“非全权”咨询主体则需联合国大会的授权才具备咨询主体的地位。[3]规约第65条第1款赋予国际法院对于依联合国宪章或者联合国宪章授权而提出请求的申请有权做出咨询意见。也就是说，该条款间接规定了国际法院的咨询主体，再次重申了宪章的意涵。

2.国家无法成为提请国际法院发表咨询意见的主体。既然宪章第96条明确了提请国际法院发表咨询的主体为联合国大会、安理会和经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，国家并不包括其中是毋庸质疑的。但另一方面，规约第34条第1款将有权向国际法院提起诉讼的主体限定为国家，这一规定成为国际法院诉讼管辖权和咨询管辖权的另一区别。[4]尽管两者在提请主体方面有所差异，但它们并非职能重叠，而是相辅相成、相得益彰。诉讼案件的主体为国家，其目的在于通过司法途径直接解决国家之间的纠纷。咨询案件的主体为联合国大会、安理会、经授权的专门机关，主要用于对法律问题做出解释，为咨询案件的主体做出决定发表建议，具有间接定纷止争的作用。

3.国际法院的咨询意见间接涉及争端当事国。尽管提请国际法院发表咨询案件的主体为联合国大会、安理会和经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，咨询意见本身仅仅阐明法律问题，并非直接解决争端，而是释明与指引，从而具有间接化解纷争的功效。以“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”为例，联合国大会提交法院咨询的第一事项——非殖民化进程是否完成即属于法律问题的辨析。[5]表面看来，咨询意见并未涉及具体案件事实，仅要求对国际法和联合国大会的四项决议做出解释。但事实上，判断毛里求斯非殖民化进程是否完成，必然涉及殖民国家和被殖民国家，也就是争端当事国——毛里求斯和英国。

(三)国际法院行使咨询管辖权的范围

依据宪章第96条和规约第65条的规定，“任何法律问题……发表咨询意见”，国际法院的咨询管辖权范围限定为“法律问题”。也就是说，如果并非法律问题，仅仅是单纯的事实问题或者政治问题，不属于国际法院的咨询管辖权范畴。相对于国际法院的诉讼管辖权范围——法律争端，所谓的法律问题与其存在明显的差异。根本区别在于是否直接涉及当事方的权利义务。显然，法律争端具有现实性、效益性的特征，与当事方权利义务直接挂钩，寻求的是国际法院对纠纷的合法性，以及赔偿和补救措施等进行裁判，解决的是现实问题。而法律问题则是寻求国际法院对某一法理问题做出解释，多为理论问题。

1.法律问题的界定。追本溯源，通过梳理国际法院发表的经典咨询意见，可以深入考察何谓法律问题的内涵与外延。在“西撒哈拉咨询案”中，国际法院曾对法律问题的内涵予以阐释，即是指以法律用语表达并引起国际法问题，答复的方式可以是法律依据，而且很难用其他方式做出解答。[6]这一阐述释明了咨询案件中法律问题的内涵，即仅使用法律术语、答复依据法源的问题均属于法律问题，在嗣后的案件中，包括“以核武器进行威胁或使用核武器的合法性”“以色列修筑隔离墙的法律后果”等案件被加以引用。[7]从上述国际法院给出的定义中，可以看出，构成上述法律问题的要素包括以下三个方面：(1)以法律用语表达或者以可以产生法律效果的类似方式表达，常用的提问方式为“引起……法律后果？”“行为是否合法？或者国际法是否允许……行为？”用以明确所提问题为法律问题，而非事实问题或政治问题等。(2)国际法院咨询管辖权的范围应限定于国际法问题，如果单纯仅是一国国内管辖的事务，即便是符合法律问题其他的构成要件，亦不可将其归为咨询管辖范围之内。(3)要求国际法院依据国际法做出答复，否则与其司法机关的职能相违背。

透视国际法院的咨询管辖权实践，法律问题的界定并不受政治因素的影响。政治问题的界定往往取决于案件的政治背景，诸如发起人的政治动机，可能造成的政治后果等等。[8]自国际法院受理第一个咨询案件起，就倾向于排除因涉及政治问题而做出咨询意见的立场。国际法院认为：“咨询主体法院履行其司法职能，即解释条约条款，法院并不认为其有政治性。咨询意见针对的是争端中的法律问题，而对于其中政治动机、后果等则不在其考虑的范围之内。”[9]在“申请复核联合国行政法庭第158号判决书案”中，国际法院认为，国际争端中很多案件均涉及政治方面，但并不因此否认其法律问题的性质，以及剥夺国际法院在规章中所授予的职权。在“接纳一国为会员国案”中，国际法院亦坚持相同观点，政治因素并不能影响法律问题的界定，不能因此拒绝发表咨询意见。在“世界卫生组织和埃及协定的解释案”中，国际法院宣称：“在政治问题占到很大比重的情况下，国际组织尤其需要国际法院对争端所涉及法律问题发表咨询意见，特别是涉及到解释国际组织章程的时候。”[10]

值得关注的是，咨询请求既包括政治问题、又包含法律问题时亦不影响两者的牵连性和国际法院咨询管辖权的确定。国际法院认为：无论提请发表咨询意见的问题反馈的政治因素多么强烈，亦无论这些问题产生多么大的政治影响力，均不影响法院的咨询管辖权行使。[11]事实上，法律问题与政治问题的界限并不明显，大多数情形下两者互相渗透。国际法相对于国内法而言，其政治因素更为明显。早有学者指出：国际法是民族间、国家间的法律，在国际政治体系中产生和发展，并隶属于政治上的法律。[12]笔者赞同这一观点，也就是说，以提请咨询的问题包含政治因素来排斥国际法院的管辖权是不现实的，亦是不科学的。

2.提请咨询的要件。依据宪章和规约的规定，可以归纳为以下三点。首先，如前文所述，必须是有权提出的主体，即联合国大会、安理会以及经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关。其次，应在权限范围内提出法律问题。权限范围的限制主要是针对“非全权”咨询主体，而“全权”咨询主体可以就任何法律问题向国际法院提出咨询请求。“非全权”咨询主体的请求范围被限定在其工作范围之内，否则视为越权，法院不予受理。该项规定有其合理之处，专门机关有各自的工作范围，对其他机关职能并非十分了解，并且机关之间各司其职，亦不宜相互干涉。在“使用核武器合法性案”中，提出咨询请求的主体为世界卫生组织，使用核武器的合法性明显并非其工作范围内的问题，国际法院亦因此判定不符合宪章对法律问题的规定，拒绝了咨询请求。最后，咨询请求应以申请书的形式提交法院，对于咨询意见的问题，应有确切陈述并附以一切释明文件。由此可知，向法院提出咨询请求，不仅在实体要件方面需满足法律问题的要求，从程序上亦应遵循规约规定，按照程序提交材料。[13]综上所述，从外延角度分析，国际法院咨询请求应由有权主体提出，属于职权范围之内，并通过法定程序提交申请，方能满足法律问题外延的规定。

二、英国对“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”国际法院咨询管辖权异议是否成立

英国政府的异议指出：查戈斯群岛争端表面看来是非殖民化问题，但其实属于两国之间主权问题，涉及政治问题，故国际法院不应做出咨询意见。以已之见，通过考察国际法院咨询请求书所表达的文意，其并未涉及主权和领土归属问题，而是紧紧围绕着对国际法和联合国大会四项决议进行解释的范围提出申请，对于殖民地国家和人民独立具有普遍意义。并非仅针对毛里求斯和英国的主权问题。众所周知，本案虽然是由联合国大会提出咨询请求，但事实上背后争端双方当事人为毛里求斯和英国。毛里求斯一直努力促成联合国大会将咨询意见提交国际法院，与此同时，英国政府则一直反对联合国大会所做出的决议。英国政府所持的管辖异议主要分为以下几点。

1.英国从未同意亦永远不会同意将两国之间的争议提交国际法院咨询。英国以“国家同意原则”为依据的异议并非空穴来风。早在国际联盟时代，常设国际法院于1923年受理的“东卡累利阿案”中即确立了一项国际法原则——行使诉讼管辖权须以国家同意为必要前提。但此项原则在何种情况下适用，以及是否适用咨询管辖权则一直存在着争议，涉及咨询案件是否需国家同意原则的问题，答案显然是否定的。原因在于，法院的咨询意见并非为国家、而是为有权提请咨询意见的主体做出的，目的是为了释明有关的法律问题。再者，咨询请求中并未直接涉及争端实体问题。在“保加利亚和平条约案”中，常设国际法院法官最先提出了咨询案件无需国家同意的观点，突破了国家同意原则的局限。联合国的国际法院成立以后，是否沿袭常设国际法院的做法，规约第65条授予了答案——国际法院接受咨询申请时享有自由裁量权。也就是说，不适用国家同意这一原则。这从“西撒哈拉案”可见一斑。西班牙曾明确表示不同意将案件提请国际法院做出咨询意见，但并未影响国际法院的咨询管辖权。值得一提的是“东卡累利阿案”，该案不同于“西撒哈拉案”。俾众周知，西班牙为联合国会员国，法院认为成为联合国会员国既视为其已同意接受宪章和规约的约束，在一般意义上已同意将案件提交法院做出咨询意见。而“东卡累利阿案”所涉及的国家既不是国联盟约的成员国，亦不是常设国际法院的成员国，国联无权处理非联盟成员拒绝国联干预的案件。[14]与“西撒哈拉案”相似的还有“纳米比亚咨询案”。南非提出，案件涉及南非与他国之间的争端，理应参照“东卡累利阿案”做出拒绝咨询请求的决定。而国际法院认为，南非作为联合国会员国，依据宪章和规约，已授权安理会就法律问题提交咨询请求，并且出庭并参加了书面和口头程序，故其主张不成立。

正如前文所述，依据宪章第96条和规约第65条，提出咨询请求的主体包括联合国大会、安理会以及经联合国大会授权的联合国专门机关及各种专门机关，并不包含国家。咨询主体不同于争端双方或多方当事人，其目的在于请求国际法院释明相关的法律问题，并未涉及双方或多方当事人的争端事项，不需以国家同意为前提条件的管辖权是毋庸讳言的。也就是说，即使英国不同意联合国大会提请国际法院发表咨询，亦无损于国际法院咨询管辖权的正当行使。

2.毛里求斯是否规避国家同意的司法解决原则。归结于毛里求斯做了大量工作，力促联合国大会达成决议请求国际法院发表咨询意见，英国在异议中认为毛里求斯故意回避诉讼制度中国家同意原则，实际上是寻求通过国际法院发表咨询意见的方式解决双方争端，存在不正当利用国际法院咨询制度的嫌疑。毋庸讳言，英国的说法难以成立，混淆了诉讼管辖和咨询管辖的界限。“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询意见主要阐明的是民族自决和非殖民化的认定，具有普遍性和法理性，并非直接裁判英国和毛里求斯的领土或主权争端是非曲直，显然无需适用国家同意原则。当然，法律问题往往源于事实争端，国际法院在做出咨询意见时，很难仅仅限于释明法律问题，而完全不涉及事实问题。例如在本案中，假如国际法院发表的咨询意见指出毛里求斯非殖民化进程尚未完成，那么是否意味着英国下一步应将查戈斯群岛归还毛里求斯呢？这已不仅涉及到法律问题，而且对双方争端亦间接做出了判断。虽然咨询意见缺乏约束力，但作为权威司法机关做出的解释，毛里求斯依然可以将其作为权威依据加以使用。从这一角度来说，国际法院一旦发布这类咨询意见，很可能对毛里求斯有利、而对英国不利。即便如此，英国的异议效果必然甚微，理由在于，国际法院极少因涉及某一争端国而拒绝做出咨询意见。

3.“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的请求事项是否属于国际法院的咨询管辖范围。前已所述，依据宪章和规约的规定，国际法院咨询请求限于法律问题，但国际法院并未明确法律问题的定义，这导致法律问题界定模糊不清，一方面案件的性质难以确定，减损了国际法的预见性；另一方面，亦为那些不愿意将案件提交国际法院做出咨询意见的国家提供了辩解理由。[15]例如，在“纳米比亚咨询案”中，南非据此提出异议，意图阻止国际法院做出咨询意见，因为继续驻留纳米比亚很可能国际法是不允许的。[16]

反观“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的第一项咨询请求，可以判断：这是一项掺杂法律问题和争端事实问题的请求。首先，确定毛里求斯非殖民化运动是否完成，就必须对国际法中非殖民化和民族自决的规定和联合国大会所做出的若干决议做出解释，这显然是一项法律问题。其次，查戈斯群岛与毛里求斯分裂和非殖民化进程，为事实问题，但本案仅需确立其事实状态，并未涉及法律后果。由此引出的问题是，咨询事项既有法律问题、又有事实问题时是否属于法院咨询权限。虽然咨询案件的受案范围限制于法律问题，但是当法律问题与事实问题相混合时，如果查清事实问题是释明法律问题的前提，那么对事实问题的调查亦在其范围之内。换言之，不能因为牵连事实问题就否认案情具有法律问题的特征。这一观点已被众多咨询案件所认可。

考察本案的第二项咨询请求，不难发现，此项请求与第一项咨询请求比较相似，依然依据国际法和四项决议，并未涉及领土、主权等问题，并不涉及孰是孰非和责任承担问题。[17]综上所述，“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”的咨询事项以法律问题为主、以事实争端问题为辅，彼此循环、互为挚肘。

三、“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”对中国的启示

(一)加强国际法院的中国法官在国际法院咨询审查中的作用

归咎于“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”间接涉及毛里求斯和英国的领土和主权诉求，属于敏感问题毋庸置疑。长期以来，我国对待此类问题倾向于政治解决、规避司法途径。主要原因在于，司法途径易被某些强权国家操纵而后缺失公正性，他们借助国际法院等第三方力量对抗中国，并意图利用中国对国际司法机构一贯抵制的观念将我国陷入两难的境地。值得注意的是，海牙时间2018年2月6日，中国的薛捍勤法官当选为国际法院副院长，成为中国恢复联合国合法席位以后第三位中国法官，之前史久镛曾担任过联合国国际法院院长。由此可见，中国法官已在国际法院占据重要的一席之地，加强中国法官在间接涉及领土和主权争端的国际法院咨询审查中的作用，对管辖权问题做出公正的意见是现实可行的方案。首先，国际法院通过案件的积累不断丰富它的案例法，从而为国际争端的解决提供明确的指引。中国法官参与案件审理的同时也是参与规则的制定过程，加强中国法官在国际法院咨询审查中的作用，利用自身影响力提升话语权，最大程度地排除政治因素的负面影响。与此同时，中国法官参与国际法院案件的审理，最终形成判例，判例中所体现的理念对于今后国际争端的解决具有重要意义。由此可见，我国有能力也有条件对国际法院的相关制度进行研究，做好人才、法理等方面的准备，以免争端发生时陷入被动的局面，进而言之，也可以根据争端的具体情况理性选择解决途径。

(二)国际法院发表对中国有影响力的咨询意见的应对

国际法院的咨询意见虽无约束力，但其作为权威司法机构所做出的解释的重要地位毋庸置疑。如何应对国际法院发表对中国有影响力的咨询意见，关键在于从问题的源头入手，一方面明确咨询请求应由有权提出的主体在权限范围内提请国际法院，若超出权限，咨询请求则判定为无效。通过与联合国大会、安理会等有权提请国际法院发布咨询意见的主体进行沟通，化干戈为玉帛，有效地避免以发表咨询意见的方式间接影响争端的解决。与此同时，通过加强中国法官在国际法院咨询审查中的作用，从而避免我国陷入被动的局势。另一方面，针对争端当事国，我国可以从政治、经济、军事等多方面采取反制措施。首先，综合运用政治、经济和其他手段，争端当事国将承受由此产生的政治代价。其次，充分利用双边和多边外交平台，树立中国愿意在平等的基础上和平解决争端的国际形象，并积极与争端当事国进行沟通、谈判，促成单方或双方中止咨询程序。

结语

“查戈斯群岛从毛里求斯分裂案”引起世人强烈关注绝非偶然。其关系到国际法院的咨询管辖权规则需要与时偕行，亦再次佐证了国家同意的原则仅限于国际法院的诉讼管辖范畴。任何诸如英国提出的毛里求斯规避上述原则的理由均难以服众，亦无法获取国际法院的认可。未雨绸缪，通过这起咨询案件，中国政府应当汲取经验，探赜更加可行、间接涉及国家主权争端的路径，充分诠释作为联合国常任理事国主导国际事务的核心功效。

(责任编辑：黄斌)

【注释】 *王淑敏，大连海事大学法学院教授，博士生导师；吴昊南，大连海事大学法学院国际法专业2017级硕士研究生。

[1]联合国大会决议，请求国际法院就1965年查戈斯群岛从毛里求斯分裂的法律后果提供咨询意见[R]. A/RES/71/292(2017)：1-2.

[2]See, e.g ., Application for Review of Judgment No .273 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 1982 IC J Rep.347, Para .45; Application for Review of Judgment No .333 of the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, 1987 ICJ Rep.31, Para.25.

[3]李振宁：“试论国际法院的咨询管辖权”，载《阴山学刊》2004年第5期。

[4]邵津：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第451—455页。

[5]同注[1]。

[6]刘扬：“国际法院咨询管辖权的职能”，载《国际关系学院学报》2001年第3期。

[7]刘亮：“国际法院咨询管辖中‘法律问题’的界定”，载《研究生法学》2008年第6期。

[8]刘芳雄：“国际法院咨询管辖权初探”，载《时代法学》2005年第5期。

[9]Conditions of Admission Case, Advisory Opinion, 1948 ICJ Rep.61.

[10]同注[8]。

[11]同注[7]。

[12][美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，中国政法大学出版社2005年版，第9页。

[13]同注[7]。

[14]中国政法大学国际法教研室：《国际法案例评析》，中国政法大学出版社1995年版，第183-190页。

[15]同注[7]。

[16]I. C. J. Reports 1971, p.27.

[17]请求内容是：“根据国际法包括上述各项决议所述义务，大不列颠及北爱尔兰联合王国继续管理查戈斯群岛将产生何种后果，包括对毛里求斯无法执行一项在查戈斯群岛重新安置本国国民尤其是原籍查戈斯群岛的国民的计划所产生的后果”。参见注[1]。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 17