【中文关键词】 合同解释；解释对象；条款；合同主体；合同形式

【摘要】 合同解释的对象主要是合同条款，包括合同用语，无论是清晰、明确的用语还是模糊、不明确的用语，均为合同解释的对象，只是二者所适用的法律规定不同，产生的法律后果也有差异。初步协议、意向性协议、备忘录依其上载明的意思表示构成本约的，自然为合同解释的对象；符合预约条件的，亦为合同解释的客体；即便不具有积极的法律拘束力，其本身不是合同解释的对象，但可作为合同的周围情事。合同主体在缔约和履约的层面是主体而非客体，但在裁判者及专家学者甚至他们自己在解释系争合同时却为客体。合同的名称、条名与合同条款的内容不符的，以合同条款为准。合同中的脚注与合同条款的内容不符的，原则上亦然，但在未受法律训练的缔约人受脚注误导的情况下，再结合有关因素判定应以合同条款为准。合同序言作为合同条款时自然为合同解释的对象，但作为“鉴于条款”时则大多不产生合同权利义务，此时仅为合同解释的辅助材料。合同的周围情事有的是解释的辅助，有的是解释对象本身。

【全文】

目次

一、合同条款作为解释对象

二、初步协议、意向性协议、备忘录作为解释对象

三、合同名称、条名、注脚、序言作为解释对象

四、合同形式作为解释对象

五、合同主体作为解释对象

六、周围情事与解释对象

一、合同条款作为解释对象

合同解释的对象，又叫合同解释的客体，指向合同条款(含合同用语，下同)，包括当事人约定出来、已经进入合同文本之中的条款，应无疑问；即使当事人没有明示，但依交易实质和合同整体性要求应有的条款，也在其中。

合同条款，无论是明示的，还是默示的，抑或是行为表现的，都属于表示行为的范畴，而非内心意思的领域。据此似乎应该断定合同解释的对象只能是表示，[1]表示是解释的对象。[2]但这种看法难以解释《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)146条第2款规定的隐藏行为、第147条规定的重大误解等现象。隐藏行为是指只有当事人的内心意思，没有行为表示，而当事人的表示行为是《民法总则》146条第1款规定的虚伪表示。解释虚伪表示的确在解释表示行为，至少表面上看是如此。但解释隐藏行为却地道地在寻觅解释当事人的内心意思，确定深藏于内心的、未表现于外部的“行为”(实为意思)，究竟是民间借贷的真意，还是赠与别墅的效果意思，抑或让与担保之意等。这正是解释内心意思，而非表示行为。此其一。在因重大误解而订立合同的情况下，对该合同的解释是在解释表示行为，但对误解人真实意思的探究并确定却是在解释内心意思，而不再是解释表示行为。此其二。

合同解释的对象是否包括约定明确、含义清晰的条款，存在着分歧。否定说认为：当合同的用语是清楚的、清晰的、不会导致愚蠢的结果时，则不需要再作进一步的解释，探寻当事人双方的意思。[3]当这些条款清楚地表达了解释程序的主要目标时，确定的解释原则或“工具”就已由民法典与法院提供了。[4]肯定说则主张：不论合同用语是否清楚，均须解释。如果合同条款的用语被发现是清楚的、不模糊的，无须(提供)新的证据。[5]当合同条款不清楚时，法院可以远离最初的协议来确定当事人双方的真意。[6]我国民法上的合同解释究竟采纳哪种观点，可以继续思考，但现在就可以肯定的至少有以下三点。①法律适用不同。如果合同的用语是清楚的、清晰的、不会导致愚蠢的结果的，就不得适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)61条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，以及第62条的规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……”。反之，如果“没有约定或者约定不明确的”，则须适用《合同法》61条甚至第62条的规定。适用的法律不同，法律后果也就呈现着差别。②有无提供新证据的必要的不同。如果合同条款的用语是清楚的、不模糊的，无须提供新的证据。反之，如果合同条款的用语是模糊的、不清楚的，那么，诉讼当事人欲想胜诉，有必要提供新的证据。由此带来程序法上的结果。按照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)200条第1项的规定，在当事人“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，“人民法院应当再审”。据此反面推论，如果当事人无新证据，则欲想使法院启动再审程序，则必须存在《民事诉讼法》200条第2项至第13项规定的情形。③对格式条款的解释、判例及学说赞同“合同的含义有疑义或模糊必须通过作不利于条款制作的当事人的解释，来剔除不需要或当事人无意要的内容”。[7]

明确这三点具有实际价值。例如，某《模板分项承包施工合同》第3条约定：承包单价“按投影面积(水泥接触面)计算，综合包干单价每平方米按人民币42元计算。基础展开每平方米按15元计算，后期甲方如需三套模板时乙方必须提供三套模板施工，即三套模板每平方米加价2元”。对于该条约定的“按投影面积(水泥接触面)计算……”，原告即承包人解释为，所谓按投影面积计算，就是按水泥接触面计算，即模板工程量按与水泥面接触的模板展开面积计算。而被告即发包人则将之理解为，模板工程量按与水泥面接触的模板水平投影面积计算。一审、二审法院的判决书均认定该条属于约定不明确，故应按照《合同法》61条的规定处理。在笔者看来，这不能成立，因为“投影面积(水泥接触面)”的表述，显示出系争当事人使用括号对“投影面积”进行了注释、解释。括号内的“水泥接触面”即是对“投影面积”的注释、解释。换句话说，在系争《模板分项承包施工合同》中，其第3条约定的“投影面积”就是“水泥接触面”。此其一。“水泥接触面”应是一个非常通俗易懂的词汇，就是指水泥(即混凝土)与模板接触到的面积。在建筑行业，这是一个连普通工人都明白的问题。因而，无论“投影”或是“投影面积”在汉语字典上有几种含义，只要“水泥接触面”是清楚、明确的，不存在歧义，那么“投影面积(水泥接触面)”就应当是明确的，只有一种含义，而非有“水平投影面积”和“垂直投影面积”等几种含义。此其二。所以，一审、二审法院的民事判决书认定系争《模板分项承包施工合同》第3条约定不明确，故应按照《合同法》61条的规定处理，这是错误的。[8]

二、初步协议、意向性协议、备忘录作为解释对象

在制定《合同法》的过程中，初步协议(preliminary agreement)、意向性协议(letter of intent)、备忘录有无法律拘束力，曾被讨论过，最后的意见倾向于否定说。无论持哪种观点，遵循合同有效、无效、前合同意思均为合同解释的对象[9]的理念及观点，应该承认初步协议、意向性协议、备忘录为合同解释的对象。特别是在初步协议、意向性协议、备忘录经解释被认定为本约或预约的情况下，作为合同的它们成为合同解释的对象乃不言自明之理。即便是无积极的法律拘束力的初步协议、意向性协议、备忘录，也是通过解释工作而得出的结论，而不得“拍脑袋”地主观臆断。

在存有初步协议、意向性协议的情况下，可能引起的问题是，在履行该最后的合同前，当事人是否受它们的拘束？一种观点认为，在履行最后的、更加正式的或更加完整的合同前不存在有拘束力的合同。该观点竭力主张第一份文件仅仅是同意签订合同(agreement to agree)(预约)，没有第二份合同的制作，就不存在有拘束力的合同。在Chevron U. S. A.v. Martin Exploration Co.[10]案中，书面合同的用语将该合同特定为初步协议，似乎建议当事人意在履行一份更加正式的、更加完整的合同。上诉法院认为，初步协议及其中关于当事人之间需进一步洽商的用语，使得该协议成为没有强制力的“同意签订协议”(预约)。[11]与此不同，另一种观点认为，当事人双方受到初步协议或中间协议的拘束，尽管更加正式的合同尚未履行，[12]但“在当事人双方就协议的所有实质项目已达成一致的场合，该协议就成为当事人之间的合同，立即拘束着他们，尽管他们已经同意此后他们会履行一个更正式的合同(instrument)，其中包含着目前的合同的条款”。[13]前述上诉法院在Chevron U. S. A.v. Martin Exploration Co.案中的认定被州最高法院推翻，裁决(find)“初步”用语并未排除该协议成为最后合同的可能性，也未排除该协议是唯一合同的可能性；只有当最后的合同签订时，该协议才被认定为不是最后的合同；假如没有其他合同签订，该协议就是唯一的合同。[14]此外，州最高法院还裁决，载于该所谓初步协议中的对最终文件的提述，并未表明当事人仅仅欲使最后文书具有拘束力的意思。提及需要未来洽商的语句本身并不会导致初步协议无拘束力。相反地，法院认为，该文件具有拘束力，因为它充分反映了当事人双方欲使之具有拘束力的意思。[15]美国法如此，英国法律也承认一个文字表达出来是有约束性的初步协议，即使缔约双方还准备在其他条款要继续谈判下去。在这一点上，高院和上诉庭都给了很明确的指引。[16]

至于意向性协议，在英国有意见认为，意向书的主要目的是让双方以意向书的理解结合重要的商业考虑继续谈判直到达成最后的全面协议。意向书是否有法律效力并约束双方并不确定，因为它属于一种协议将来达成的协议(agreement to agree)，不少人认为它只表达缔约意向，无法律的约束而只有道德的约束。但也有观点主张，意向书有无法律效力并约束双方并不在于其名称/抬头，重要的是内容，也就是意向书的条款/文字与它们的语境。另外，如果在大部分条款都已经谈论并在谈判后期所订立的意向书，也会有较大可能被视为具有法律效力。[17]美国的判例及学说根据意思表示的真实情况而分别确定法律效力：如果意思表示构成了合格的合同，且为本约，就按照本约赋予法律效力；如果意思表示构成了合格的合同，但不具备本约的规格，只是符合预约的标准，就赋予预约的法律效力；如果效果意思不是发生本约/预约的法律后果，就不承认其法律约束力。[18]

借鉴英美的有关判例及学说，根据实事求是的原则，对于初步协议、意向性协议、备忘录确实应当基于其上所载意思表示的真实情况而分别确定其法律效力：如果初步协议、意向性协议、备忘录依其蕴含的意思表示构成了合格的合同，且为本约的，就按照本约赋予法律效力；如果初步协议、意向性协议、备忘录依其蕴含的意思表示构成了合格的合同，但不具备本约的规格，只是符合预约的标准，就赋予预约的法律效力；如果初步协议、意向性协议、备忘录无发生本约/预约的效果意思的，就不承认其具有积极的法律约束力。将这样的认识纳入合同解释的视野就是：初步协议、意向性协议、备忘录依其上载明的意思表示构成本约的，自然为合同解释的对象；符合预约条件的，亦为合同解释的客体；即便不具有积极的法律拘束力，其本身不是合同解释的对象，但可作为合同的周围情事。周围情事问题将在本文最后一部分讨论。

行文至此，有必要检讨最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)2条开头所谓“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”的表述，至少不够周延，忽略了构成本约和无法律拘束力的情形。

三、合同名称、条名、注脚、序言作为解释对象

英国法认为，合同名称、条名(heading)在解释合同中通常没有分量，它被认为是一个达到正确解释的不安全的指引。合同名称、条名不得使条款的内容不肯定。[19]与此类似，我国最高人民法院在《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权的问题的批复》(法复〔1996〕16号)中写道：“当事人签订的经济合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和人民法院的管辖权。”最高人民法院《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》(2001年6月15日)明确“：技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规。”这符合意思自治原则，值得赞同。

对于注脚(marginal note)，考尔德科特(Caldecote C. J.)子爵认为，解释合同时考虑合同中的注脚，这是不安全的指引。[20]这并不奇怪，应受重视的还是合同条款本身的实质内容。当然，也有不同观点，在Invest Compensation c. West Bromwich Building Society(1988)案中，贵族院认为，索赔表格的有关条款本是给律师看的，却被未受法律训练的人士作为缔约人关注了这些注脚，并受了误导。如果两者的文字不一致，导致没有受过法律训练的当事人受到注脚的误导，就可以改变合同条款。[21]这也是有道理的。看来，中国法及理论对注脚的地位及价值还需个案分析。

合同的序言(recitals)可有多种形态。一种形态的序言，通常是在缔约双方的名称后，在合同履行的内容前，会以“鉴于”(whereas)一词开始，然后写出有关合同或文件的一般事实背景，包括双方以前约定的合同，要订立该合同的原因，等等。这在解释合同时是需要考虑的，其中的原因之一是，它提供了重要的缔约背景或语境。[22]不过，应予注意，“鉴于”条款通常不是作为允诺或条件来起草的。[23]如此，不要把合同的履行、责任或义务放在序言里，因为在解释合同时序言会与履行内容的分量轻重有所不同。[24]万一将合同权利、义务、履行、责任的内容放在序言里了，解释合同时需要结合其他证据来证成这些内容非属缔约背景或语境，而是产生真正的权利、义务、履行、责任的条款，其难度可想而知。

另一种形态的合同序言是总括合同的要点。这是地地道道的合同条款，解释合同时务必将之与合同其他条款密切结合，联系起来，揭示当事人双方于该合同中表现出来的意思，确定权利义务及责任。笔者见到一种形态的合同序言是出租人的承诺。在一个总共14个条款的房屋租赁合同中，开头便是出租人承诺“：出租人承诺在本合同签订之日起一个月内向承租人出具本出租人享有本合同约定的租赁房屋的所有权。”该房屋租赁合同第4条约定违约责任，共有两个条款，第2款约定：“出租人在本合同签订之日起一个月内未向承租人出示本出租人对本合同约定的租赁房屋享有所有权的文件，视同违约，除向承租人支付120万元人民币的违约金以外，还要赔偿承租人因此遭受的损失。”联系系争合同序言和第4条第2款的约定，不难得出这样的结论：出租人必须对租赁房屋享有所有权，且负有在系争合同签订之日起一个月内出示案涉房屋所有权证或不动产登记簿记载页的义务，否则，构成违约，成立违约责任。

四、合同形式作为解释对象

合同形式，不是意思表示本身。依照合同解释为解释意思表示的狭义说，合同形式不属于解释的对象。从一个角度看，对某些合同，法律规定欠缺形式的合同无效，故对这些合同无需再作解释。[25]如果被掩盖的法律行为符合与其相关的法律规定，则这一被掩盖的法律行为生效。当被掩盖的法律行为属于要式行为却未履行形式要件时，它因欠缺形式要件而无效。[26]这些可印证前述狭义说。但另一方面，有时只能通过解释才可得知：某行为需要具备形式要件(如保证，《德国民法典》第766条)，还是无须具备形式要件(如共同的债务承担或信贷合同，《德国民法典》第778条)。[27]特别是内心意思与表示行为具有必然的联系，二者共同构成意思表示，缺一不可。解释的对象只能是表示，即某种具有有效表示意义的行为。同时应予注意，解释的“对象”也不是可用来说明表示的全部情形。其他一切应当加以考虑的情形都不是解释的对象，而只是解释的辅助手段。表示与其他情形必须加以区别。这一点，特别明显地表现在某些需要具备某种形式的表示上。[28]表示行为必然通过一定的形式表达，这样，形式也就成为意思表示不可分割的组成部分，成为合同解释的对象。在这个意义上，合同形式作为合同解释的对象，不但具有法理依据，而且实际意义更多。

不可否认，在合同解释的作业中，合同形式大多是作为辅助材料来解释合同条款及用语，此时，形式不是合同解释的对象。但在另外的场合，确定形式A还是形式B，抑或形式C是合同甲的形式，换言之，确定以形式A还是形式B，抑或形式C所载意思表示约束双方当事人时，形式本身就是合同解释的对象。

在此，以个案予以显示。某《招标文件》之“第一册商务部分”之“第一章投标人须知及附件”第12.8条第1项约定“：投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准。要求投标人的电子版投标文件(含开标文件、商务投标文件和技术投标文件)的顺序和内容应与纸质版完全一致，且电子版的封面和法定代表人授权书应为纸质版的扫描件(必须有法定代表人或授权代表签字盖章)。其中商务投标文件须按品类将该标的所有文件制作成一个PDF文件，技术投标文件须按标的将该标的所有文件制作成一个PDF文件。不得将封面、封底、法人代表授权书等文件单独放置。纸质版应由电子版直接打印而成。”第12.8条第2项约定“：如果发现投标人投标文件的电子版和纸质版(含签字盖章)的内容有不一致的，则按招标文件第23.9条处理。”

第23.9条约定“：为落实国家节能环保政策，推进电子招投标的实施，评标工作以电子版投标文件为准，要求各投标人重视电子版投标文件的制作，务必确保电子版与纸质版包括签字盖章在内所有内容的一致性。若投标人所提供电子版投标文件内容(含签字盖章)不全，需要评标委员会评审纸质版投标文件的，将直接对该投标人的综合分扣除2分。”

招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中警示：投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消其投标资格。

投标人ZCTKG公司按照招标文件的要求，采用电子版的投标文件参加了投标活动，并于2017年3月20日收到《中标通知书》，其后中标人ZCTKG公司按照招标文件规定的合同版本及技术商务要求，陆续签订了书面采购合同。2017年4月10日，招标人发给中标人ZCTKG公司一份《工作联系函》，告知其在招标人2016年电能表类第二批框架招标项目(项目编号NWGK16100502)中纸质版报价和电子版报价不相符，现通知中标人暂停合同约定的电能表、模块的生产及样品的送检。请中标人收到函件后2个工作日内回复。中标人ZCTKG公司于2017年4月11日回复招标人《工作联系函回执》，同意暂停合同约定的电能表、模块的生产及样品的送检，等待招标人的后续通知。同日，中标人ZCTKG公司向招标人发出《声明函》，承诺以电子版投标文件所载价格为准，而不以纸质版文件所载高于电子版的价格为准。考虑到本公司已为履约投入大量资金并组织大规模的生产，中标人ZCTKG公司恳请招标人准许中标人继续履行《中标通知书》及相关采购协议，承诺依法及招标文件的规定，全面履行义务，保证供货产品的技术、质量和服务。

案涉证据证明，ZCTKG公司用于投标的电子版投标文件载明的价格低于其纸质版投标文件载明的价格。这导致何种法律后果？按照电子方式投标的操作指引中的警示，应取消投标人ZCTKG公司的投标资质，ZCTKG公司中标从而无效。依据案涉《招标文件》第23.9条的约定，则应扣减招标人ZCTKG公司的综合分中的2分，评标委员会据此将ZCTKG公司与其他投标人相比较，然后确定招标人。不难发现两种处理方法的法律后果不一致。

依据何者处理方为合理合法？首先，这涉及案涉要约及其形式。众所周知，在采取招标投标的方式缔约场合，招标为要约邀请，投标系要约。从案涉《招标文件》第12.8条第1项前段关于“投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准”的约定看，成立案涉合同的要约——ZCTKG公司的投标，其形式应为电子版PDF格式，换言之，招标人承诺所针对的、所基于的、所同意的要约，不是纸质版的投标文件所载意思表示，而是电子版PDF格式所载意思表示。评标委员会所考察的、所同意的是ZCTKG公司所投电子版PDF格式的要约，而非纸质版的所谓投标文件载有的意思表示。就地位及功能而言，纸质版的投标文件类似于某决议的誊写，某真迹的临摹。于誊写有误的情况下，在执行和落实的层面上，必须执行落实好的是真正的决议，而非誊写所显示的内容。在该真迹的买卖层面上，标的物是真迹而非临摹。既然如此，加上发现电子版的与纸质版的不一致的情形后，ZCTKG公司向招标人发出《声明函》，承诺以电子版投标文件所载价格为准，而不以纸质版文件所载高于电子版的价格为准，可以说，案涉合同已经成立，不应依招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示确定法律后果。

其次，在提请交易的对方注意的层面，招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示，没有放置于招标文件之内，而是存储于一个U盘之中，且为小字体。与此不同，案涉《招标文件》第12.8条第1项前段关于“投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准”的约定，使用的是加粗的黑体字，特别醒目，提示作用非常明显。案涉《招标文件》第12.8条第2项的约定也是如此。在这样的情况下，应当更加重视案涉《招标文件》第12.8条的约定，优先其法律效力。

再次，评标委员会审阅的都是电子版的投标文件，对于ZCTKG公司是这样，对于其他投标者也是如此。评标委员会从中选定ZCTKG公司的投标文件，确定其中标。ZCTKG公司提交的纸质版的投标文件所约定的价格虽然高于其参加竞投的电子版的投标文件所显示的价格，但ZCTKG公司不坚持纸质版的投标文件，这就意味着纸质版的投标文件在整个招标投标过程中丝毫未起作用。换个角度说，在投标阶段各个竞投人凭其电子版的投标文件竞争，机会平等；在评标阶段，评标委员会对基于“同一起跑线”“起跑”的每份投标文件进行审视、比较，最后确定其中之一中标。这表明各个投标人是平等的、公平的竞争，ZCTKG公司中标并未损害其他投标人的权益。就此说来，因ZCTKG公司提交的纸质版的投标文件与电子版的不一致而取消中标，“推倒重来”，是不合适的。

复次，在这种大背景下，案涉文件有三处的约定不一致，实质上赋予了招标人基于自己意志选择其中之一的权利，而非强加的义务。招标人选择了认可系争货物买卖合同，没有选择扣减2分、取消招标投标的路径，是其行使权利的表现，应当得到尊重。

最后，退一步说，即使十分看重电子版投标文件与纸质版投标文件不一致这个瑕疵，但因该瑕疵不是要害的，不是关键的，不是核心的，“推倒重来”也不明智。

中标人ZCTKG公司依据案涉《招标文件》《中标通知书》等文件的要求，陆续签订了采购合同，且明确约定了数份案涉合同文件相互间的位阶关系。例如，采购合同第18条第2款约定“：本合同所包括的招标文件、投标文件、附件，是本合同不可分割的一部分，具有同等的法律效力；该等文件约定不一致时，以本合同条款为准。”第18条第3款约定：“合同双方承担的合同义务都不得超过合同的规定，合同任何一方也不得对另一方作出有约束力的声明、陈述、许诺或行动。”第18条第6款约定：“本合同通用条款与专用条款有矛盾时，以专用条款为准。”不难发现，第18条第2款所列构成本合同的文件，不包括招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引，自然也不包括该指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示。这也是不应取消此次投标、中标的理由。

不取消此次投标、中标，应当根据案涉《招标文件》第23.9条的约定，则应扣减中标人ZCTKG公司的综合分中的2分。完成这项作业后，应权衡各个投标人的报价及有关履约的能力，最终确定谁中标。鉴于本案的特殊情形，评标委员会业已发出《中标通知书》，ZCTKG公司接到该通知后已经着手履约的准备工作，付出了相当的成本，只要ZCTKG公司的报价及有关履约能力不低于其他投标人，就宜维持现状，终局地确定ZCTKG公司中标，实际履行业已签订的案涉合同。

五、合同主体作为解释对象

首先注意，合同主体在诉讼或仲裁的程序中解读系争合同的约定，此处所谓合同主体是(无权)解释合同的主体，而非合同解释的客体。本部分对此不予讨论，而是探讨作为合同解释对象的合同主体。

合同条款由缔约人合意而成，由合同主体承受其项下的权利义务，加上主体适格与否在某些情况下影响合同的效力，故解释合同将主体弃之一旁是不现实的，也是不明智的。再者，解释合同是单纯自意思表示受领人一方考量，还是同时注意到表意人一方，有些情况下会影响到结果，故有学者主张规范解释必须同时顾及表意人。[29]另外，在解释合同的模糊条款时，美国《合同法重述》(第二版)允许法院受“正义感”导引，探求正当的结果会考虑到所有案件的衡平，包括诸如当事人的身份等。[30]

当事人的身份如何影响到合同的法律效力，在有些案件中决定着适用何种法律制度及规则才是合适的，甚至只有适用某特定的法律规定，才是正确的。这已得到实例的支持。例如，某《债权债务清偿确认书》及5张附件表格，使得出借人损失1000多万元人民币。出借人作为典当专家的身份决定其不得以重大误解为由主张撤销该《债权债务清偿确认书》，因其不会误解民间借贷关系及款项；按照通说，也不得以显失公平为由请求撤销该《债权债务清偿确认书》，因其不符合《民法总则》151条所要求的“缺乏判断能力”；但可以适用《民法总则》146条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定。因其作为典当专家，熟悉资本业务，依其本性，加上经营情事，资金周转困难，各方债权人纷纷讨债，为了筹集资金，“打发”讨债者，能从借款人之处要到一些款项是一些款项，要到之后再继续索要余款，这才虚假地签订《债权债务清偿确认书》。

接下来讨论借名登记合同在合同解释中的地位及价值。张三买受李四所有的A楼，却由王五出面签订A楼买卖合同，A楼也登记在王五的名下。后来，张三起诉到法院，主张A楼登记在王五名下属于登记错误，请求法院确认A楼的所有权归属于自己，更正登记簿的记载。其证据有张三与王五签订的《委托合同》，其上载有张三委托王五代其购买A楼的条款；张三向出卖人支付A楼价款的银行流水凭证。主审法院必须审核A楼买卖合同、A楼的真正所有权人是谁，也就是说，甄别A楼买卖合同的买受人到底是张三还是王五。这是A楼买卖合同解释作业中的一环。

主审法院是如何认定的呢？一种思路及观点是，张三是A楼买卖合同的真正买受人，王五以买受人的名义签订A楼买卖合同不是真实的意思表示，应依《民法总则》146条第1款的规定认定A楼买卖合同无效。在A楼的出卖人毫不知情张三出钱委托王五代为购买A楼的情况下，这种思路和观点特别不合适，尤其按照《合同法》402条、第403条适用于国内交易的观点，结论更是如此。不然，就会使隐名代理(或曰间接代理)架构中的合同都统归于无效，而这是极不适当的。不如坚持A楼买卖合同的效力不受影响的思路及观点，承认基于该合同履行的结果。但是，张三举证证明A楼确实是王五代张三购买的，房款也是由张三支付的，应当确认A楼归张三所有。不动产登记簿的记载错误，应予更正。

进一步，即使A楼的出卖人知晓张三出钱委托王五代为购买A楼，也不宜按虚假的意思表示对待，不适用《民法总则》146条第1款的规定，而应贯彻鼓励交易原则，维持A楼买卖合同的效力。这是因为，A楼买卖是每个案涉之人的真实意思，至于真正的买受人是王五还是张三，已不那么重要，即该项因素不足以影响A楼买卖合同的效力的程度。

最后探讨冒名缔约在合同解释中的地位及价值。与借名登记不同，冒名缔约，如哥哥假冒弟弟的名义与银行签订500万元人民币的借款合同和以A楼抵押担保还本付息的合同，其后银行起诉到法院，请求弟弟还本付息、主张行使A楼抵押权，主审法院应如何处理？

一种思路及观点是依表见代理的架构，认定哥哥在外观上成为弟弟的代理人，进而500万元人民币借款合同和A楼抵押合同均为有效，弟弟须承受这些合同项下的权利义务。笔者不认同这种观点，因为这些合同实非弟弟的意思表示，哥哥纯属诈骗，不到万不得已，不得认定这些合同有效。此其一。哥哥是以自己的名义，而非弟弟的代理人的名义签订这些合同的，银行怎么会相信哥哥是弟弟的代理人呢？至多误认为哥哥就是弟弟，而这属于错误的范畴。此其二。假如银行知晓哥哥不是弟弟，就是哥哥，那么，银行非善意，没有特别保护的必要，不构成表见代理。此其三。

主审法院查清案件事实，确定请求权基础，离不开对该500万元人民币借款合同和A楼抵押合同的解释，特别是甄别这些合同的主体。

六、周围情事与解释对象

所谓周围情事(Surrounding Circumstances)，包括当时的整个社会状况、法律状况，[31]所有的书面文件、口头阐述以及其他可以体现当事人意思的行为，还包括当事人之间的缔约过程以及可以适用的系列交易、履行过程或习俗与交易惯例。[32]特别是，先前的交易经常帮助确定合同当事人双方是否已经发展了一个对其关系的不同寻常好的共同理解，包括他们比较其作出明智判断的阅历、知识和经验的进程。[33]合同解释之所以要考虑合同的周围情事，是因为“文字并非像水晶般清晰、不变；它其实是活生生思想的外衣。其色彩和内容可能会因为使用的场合和时间的不同而有很大的不同。”[34]对霍姆斯先生的提醒，我们应当如何对待？霍姆斯(Oliver Wendll Holmes, Jr.)大法官开出一份药方：在使用合同术语时，即使是一份完整的与外表上不模糊的合同，对合同的主体而言，法院应考虑合同的周围情事。[35]一份法律文件的用语是外部事情的简单复述，用语经常需要解释。确定其与外部对象的联系是必要的，所有的情事(环境)都应予以考虑，以便弄清他们所用词语的意思。[36]一个词假如脱离了周围情事，是否还具有任何含义都是值得怀疑的。[37]再者，目的解释系重要的解释方法，它内在地重视在解释合同文字时关注周围情事。[38]英国有些判例坚持，对合同文字有怀疑或解释困难才看周围情事。如今，即使合同中清楚明确的表达也会考虑语境。[39]如此认识符合事物本质及逻辑，有其道理，恐怕绝大多数法律人都难以否认周围情事在合同解释中所起不可或缺的作用，故而中国民法及其理论可以借鉴。德国的行为基础说[40]与该周围情事理论有某种程度的契合之点。笔者倡导交易的整体解释[41]在一定程度上与此处周围情事理论存有交叉。

显而易见，周围情事中的大多数元素均非合同本身，尤其是履行过程、习俗、交易惯例在中国法及其理论上不是意思表示，也不是法律行为，故不宜笼而统之地称周围情事是合同解释的对象，它只是合同解释的辅助手段。此其一。当事人双方缔约时选择特定的合同条款/文字，已经应该有共同的意图和了解去这样做，特别是双方在缔约时有律师协助的场合，解释合同必须慎用周围情事。贵族院在Mannai Investment Co. Ltd.(1997)AC 749案等判例中形成的规则是，如果合同的用语足够明确无误，该条款/文字的一般性解释还是应该接受，而不应该接受缔约背景/语境的扭曲。[42]帕克(Park)大法官在Breacher v. Grossman(2001)Ch 523案中指出：如果缔约人并不像用语错误，就应该根据这些所用的文字作出一般性的解释。[43]英国判例的这种立场符合意思自治原则，符合应尽可能地按照当事人的真实意思确定合同条款/文字的含义的精神，值得中国法重视。此其二。周围情事的另一个不妥之处是会带来法律不稳定，毕竟要不同的法官/仲裁庭看大量的证据就已经会对事实有不同的认识，这已经是一方面的不稳定。这符合客观实际，值得中国法注意。此其三。[44]

接下来附带讨论，原已印刷的合同文本中的某个或某些字词被合同当事人于签署合同之时或此前删除、去掉或打掉，这些被删除、去掉或打掉的字词在合同解释中具有何种意义？是否属于合同周围情事？在美国，当法院偶然遇到这种改变时，应以盲人处于此地论，不解释被删掉的字词。[45]该“删除、去掉径直被视为无书面形式，故其不应成为解释过程中的组成部分”。[46]这显然未将删除、去掉的文字作为合同周围情事，作为合同解释时予以考量的因素。对于此种立场，中国法应持何种态度？笔者认为，首先查清删除、去掉某个或某些文字是否为当事人的真意。若有充分、确凿的证据证明这纯粹是误操作导致的结果，如作为合同组成部分的其他文件(债权债务确认书、补充协议、了结协议等)完全能够证明这一点，那么，就应当视为不删除、去掉，使其成为合同内容，产生权利义务。反之如何？这就是其次要讨论的问题。笔者不赞同运用周围情事说对待删除、去掉的文字，因为已被当事人有意排除的文字不是当事人的意思表示，亦非证据材料。笔者倡导采取历史解释的方法对待它们，即最后定稿的合同文本于其形成前存有系列谈判及其记录、整理甚至已经形成了合同文本，这些案涉文件中的一份或数份都载有后被删除、去掉的文字，只是最终的合同文本删除、去掉了这些文字。该过程反映出当事人放弃了这些文字，不令其产生权利义务。如此运作的结果与美国有些判例学说的下述见解相同：不将删除、去掉的文字作为合同内容，认定它们不产生权利义务。

加盖于合同文本上的公章或合同专用章，是否为合同解释的对象，非三言两语所能尽述，另作专文探讨，[47]此处不赘述。

(责任编辑：马长山)

【注释】 *崔建远，清华大学法学院教授。本文系国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”(项目号13AZD065)及清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”(项目号2015THZWJC01)的阶段性研究成果。对于资助谨表谢意！

[1][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第463页。

[2][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第465页。

[3]La. Civ. Code art 2046. Maloney v. Oak Builders, Inc., 256La.85, 235 So.2d386(1970).

[4]Patrick S. Ottinger, “Principles of Contractual Interpretation”60 La. L. Rev.765(2000).

[5]Frischhertz Elec. Co., Inc.v. Housing Auth. Of New Orleans, 534 So.2d 1310, 1312(La. App.4th Cir.1988), writ denied, 536 So. 2d 1236(La.1989).

[6]Rabenhorst Funeral Home, Inc.v. Tessier, 674 So.2d 1164(La. App.1st Cir.1996).

[7]Kuhn v. Stan A. Plauche Real Estate Co., 249 La.85, 185 So.2d 210(1996);Kenner Indus., Inc.v. Sewell Plastics, Inc., 451 S0.2d 557(La.1984).

[8]详细分析请参见崔建远：《合同解释与法律解释的交织》，载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期。

[9][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第235、236页。

[10]447 So.2d 469(La.1984).

[11]432 So.2d 886(La. App.1st Cir.1983).

[12]See Patrick S. Ottinger, “Principles of Contractual Interpretation”60 La. L. Rev.765(2000).

[13]Mermelstein v. Schwab, 64 So.2d 37, 38(La. App. Orl. Cir.1953).

[14]Chevron, 447 So.2d at 472.

[15]Chevron, 447 So.2d at 472; See also Newport Limited v. Sears, Roebuck & Co., 6 F.3d 1058, 1065(5th Cir.1993), cert.denied, 512 U. S.1221(1994).

[16]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第47页。

[17]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第55、56页。

[18]Marcel Fontaine & Filip De Ly, Drafting international contracts:an analysis of contract clauses, Transational Publischers, Inc., 2006, pp.6-30; Michael Furmston, Takao Norisasa & Jill poole, Contract Formation and Letters of Intent, John Wiley& Sons, 1998, pp.148-149.转引自陈进：《框架合同研究》，清华大学2013年博士学位论文，第64页。

[19]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第86页。

[20]National Farmers’ Union Mutual Insurances Society Ltd.v. Dawson (1941)2 K. B.424.转引自杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第86页。

[21]Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society (1988)1 W. L. R.896.转引自杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第87页。

[22]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第87、88页。

[23][美]E •艾伦•范斯沃思：《美国合同法》(原书第3版)，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第470页。

[24]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第88页。

[25]《德国联邦最高法院•新法学周报》(1995年)，第1886页。转引自[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第235页。

[26][德]维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第483页。

[27]《德国联邦最高法院•新法学周报》(1995年)，第1886页。转引自[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第235页。

[28][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第463-465页。

[29][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第241页。

[30]See Restatement (Second) of Contracts 204 cnt. B (1981).d(suggesting that courts may ascertain what term the parties would have used if the issue had been addressed in the writing)(.stating that where no agreement exists in fact, the court should supply a term consistent with standards of fairness).

[31][美]E•艾伦•范斯沃思：《美国合同法》(原书第3版)，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第468页。

[32]See, e.g., Lischem Corp.v. Atomic Energy Org. Of Iran, 7 Iran-U. S. CI. Trib. Rep.18, 23(1984-III).

[33]K. M. Sharma, “Fairness: From ‘sanctity’ to ‘Fairness’: An Uneasy Transition in the Law of Contracts?”18 N. Y. L. Sch. J. Int’l & Comp. L.95(1998).

[34]霍姆斯语，see Towne v. Eiener, 245 U. S.418, 425(1918).

[35]See Restatement (second) of Contracts [sect]209 cmt.a .

[36]Stewart v. Selder, 473 S. W.2d 3, 7(Tex.1971). In Murphy v. Dilworth, the court stated.

[37][美]E •艾伦•范斯沃思：《美国合同法》(原书第3版)，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第468页。

[38]New England Structures v. Loranger, 234. N. E.2d 888(Mass.1968).转引自[美] E •艾伦•范斯沃思：《美国合同法》(原书第3版)，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第469页。

[39]参见杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版。

[40][德]厄尔特曼：《行为基础》，1921年版。转引自[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第534页。

[41]参见崔建远：《意思表示的解释规则论》，载《法学家》2016年第5期。对于交易的整体解释，笔者近来有较为系统的思考，将另撰专文予以阐释。

[42]Mannai Investment Co. Ltd.(1997)AC 749.转引自杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第279页。

[43]Breacher v. Grossman (2001)Ch 523.转引自杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第279页。

[44]Waller大法官在British Sugar plc.v. NEI Power Projects Ltd.(1997)87 BLR 42案的意见，贵族院的五位大法官的意见。转引自杨良宜：《合约的解释》，法律出版社2007年版，第278、279页。

[45]For example, in Dawson v. Ohio Oil Co., 96 So.508, 509(La.1923).

[46]Patrick S. Ottinger, “Principles of Contractual Interpretation”60 La. L. Rev.765(2000).

[47]参见崔建远：《合同解释语境中的印章及其意义》，载《清华法学》2018年第4期。

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 5