【中文关键词】 类推适用；涵摄；目的论限缩；相似性

【摘要】 我国民事司法实务中的类推适用与英美法系的案例比较大不相同，是一种大陆法系式的类推。这种类推的过程大致可以包括“涵摄失败”“规范的可类推性判断”“事实的可类推性判断”三个阶段。但这个划分对于具体司法而言仍然失之过粗而缺乏可操作性。因此可以借助对于“融建公司诉韩冬案”案情的具体分析，细化对于民事司法中的类推适用过程的研究。首先，在“涵摄失败”阶段应特别注意区别两种不同类型的类推即“请求中的类推适用”以及“抗辩中的类推适用”。在此基础上应特别注意各种解释要素在确定涵摄失败中所发挥的作用。其次，在“规范的可类推性判断”阶段则应当将判断分为两个步骤即对“原规范”的可限缩性判断和对于“类推规范”的可扩张性判断。最后，在“事实的可类推性判断”阶段中则应当注意运用学者观点对于“类推规范”的特征进行展开，以便进行相似性比较。

【全文】

目次

一、涵摄失败的检验过程

二、规范的可类推性判断的判断过程

三、事实的可类推性的判断过程

四、结论

大陆法系司法传统下的类推适用作为一种法条扩张技术是目前我国民事司法实践中运用较多的一种法律适用方法。[1]但目前相关的研究或偏重于英美法系案例比较技术，或局限于刑法领域而受制刑法“禁止类推”理论而难以深入类推过程的具体细节——由此对于民事司法的类推实践难以给出有效的指导。本文的目的即以德国最新的相关理论为出发点，以我国的实际民事判例为基本分析材料，深入研究类推适用的过程，为司法中的相关实践提供有用的参考。

目前类推适用研究的一个明显弊病是喜好利用过于简化的案件来对类推适用进行研究，如：“法律规定车辆不得驶入公园——那么残疾车是否能够驶入公园？”[2]这样的例子将审判中的复杂法律要素全部都抽象掉，只剩下一个最简单的规则和生活场景，实不足以应付实际审判中类推适用所要面临的各种复杂问题。是故，本文将提出一个真实的案例作为分析的基本对象贯穿全文即“融建公司诉韩冬案”(以下简称韩冬案)。[3]该案的每一个细节都具有相当的典型性，将之用于类推适用的过程研究具有特别的价值。此处可将基本案情简单概述如下：韩冬与融建公司签订商品房买卖合同，并实际占有了该房屋。后因质量不达标，双方达成口头退房协议，解除了合同。但融建公司未能全额返还购房款，因此韩冬也长期拒不返还房屋。后融建公司向法院起诉：根据《合同法》97条的规定要求韩冬腾退房屋，根据《侵权责任法》15条的规定要求韩冬赔偿合同解除后其非法占有房屋给融建公司所造成的租金损失。而法院则类推适用了《合同法》66条同时履行抗辩权的规定驳回了融建公司要求赔偿租金损失的诉求。

根据前述案情以及法律关系，本文将围绕如下三个问题分别分析韩冬案的类推适用，并根据对于这些问题的分析概括出民事司法中类推适用的具体过程。第一，如何判定韩冬案在法律的文义范围内无法解决问题，而须采取类推适用的手段(涵摄失败的判断)？第二，如何判定在韩冬案中类推适用不违反相关规范的基本立法意旨(规范的可类推性判断)？第三，如何判定所使用的类推规范与韩冬案的案情具有足够的相似性(事实的可类推性判断)？

一、涵摄失败的检验过程

一个普遍被接受的观点是：出于尊重法的安定性之考虑，在法律文义之中尚能解决问题之时不应采纳类推适用——“将一个决定与法律的文义统一起来，即可直接将之奠基在立法者命令的权威之上。当其超出文义时，它就须奠基在其他的基础上。”[4]因此类推适用之重要前提即“相关法条无法涵摄所需处理之事实”。然而此事亦非如此简单，所谓“相关法条的涵摄失败”尚可分解为以下两个问题。第一，“相关法条”的范围如何判断？第二，“涵摄失败”如何判断？以下根据韩冬案判决书中所提供的相关事实，对于上述两个问题加以分析。

(一)“相关法条”的范围

学术界虽明确类推适用须以相关法条的涵摄失败为前提，然而较为忽略的一个问题乃是：如何确定此处的“相关法条”的范围。[5]如下水救人导致自己损失(手机进水，衣服丢失)要求受益人赔偿的情况——当然不能涵摄到《合同法》的规定之下。但这并不意味着其可以被认定为涵摄失败从而取得了类推适用的基本资格。因该种情况尚可以涵摄到《民法总则》121条关于无因管理的规定之下。是故仅仅在某个法条上的涵摄失败并非进行类推的充足理由。诚如拉伦茨所言：“在以构成要件不合而拒绝一项实现法效果的请求时，尚需考虑他种实现该法效果的构成要件是否可能。”[6]在民事司法中一般需依照民事法律体系，对于适用法条的可能性进行系统的考察——唯有当这些考察均告失败，方可断言涵摄失败。而德国以及我国台湾地区的所谓“请求权基础理论”即是专门研究此种系统考察之理论。如德国学者梅迪库斯(D. Medicus)为法律请求相关依据的考察提出一个顺序，颇值参照(1)基于合同而发生的请求权；(2)基于缔约上过错而发生的请求权；(3)基于无因管理而发生的请求权4)物权法上的请求权；(5)基于侵权行为及严格责任而发生的请求权；(6)基于不当得利发生的请求权”。[7]此审查顺序的功能一方面在于“避免在此范围内使体系发生连锁现象”即将特别的请求权尽量提前审查以避免出现某种请求权的实现须以他种请求权为前提的纠缠现象。另一方面则主要可以避免遗漏。[8]因此，此种考察顺序虽是梅迪库斯对于提出法律请求依据考察的顺序，但由于内在相通性，亦可以用作确定涵摄失败之审查顺序。如前述救人受损案件之事实，虽然就第1项、第2项涵摄失败，但在第三项即“无因管理”上涵摄成功，是故实不满足类推适用之前提。

但是若仔细考察韩冬案案情，仍会发现前述理论难以直接适用。因该理论中所处理之对象是“原告之请求与法律规定不符，是否可以类推适用相关法律”这样的问题。但韩冬案之问题其实刚好相反乃是“原告之请求与法律规定相合，被告无法定理由对之进行抗辩，是否可以类推适用相似的法律规定进行抗辩？”因此韩冬案确定涵摄失败之关键倒并非是根据法律体系检索提出请求之依据，而是对于已经根据法律提出的请求是否能够提出理由加以反驳。依王泽鉴教授，相关抗辩大致分为三种：1.权利障碍抗辩(Rechtsverhindernde Einwendung)即认为权利因各种障碍而不能存在；2.权利毁灭抗辩(Rechtsvernichtende Einwendung)即虽认可权利存在，但指出其此时已经消灭；3.提出抗辩权(Einrede)此指虽然认同对方权利存在且并未消灭，但可以根据相关的法定事由提出抗辩权如时效抗辩权、同时履行抗辩权等。[9]——若前述三项均不能成立，则可认定为“涵摄失败”。以下依次对于韩冬案进行简单分析。

首先，关于权利障碍抗辩。由于韩冬案的争议焦点“是否应当赔偿租金损失”涉及的是侵权责任，是故所谓“权利障碍抗辩”可以根据学术界对于侵权行为四要素的阐述[10]，分解为如下五个问题：(1)房屋是否属于融建公司所有？(2)韩冬有无过错？(3)韩冬的占有是否违法？(4)韩冬的行为与融建公司的损失之间是否存在因果关系？(5)融建公司是否存在损失？若以上问题任意一个可做否定回答即意味着可以在法律文义中处理韩冬案，而无须进行类推适用。例如若能认定韩冬之占有并非违法，那么其对于融建公司的侵权责任就无法成立，此种情况下只需直接驳回融建公司的诉讼请求，而无须进行类推适用。当然，就韩冬案的案情来看以上五个问题只能做肯定回答。

其次，关于权利毁灭抗辩。如果前述“权利障碍抗辩”无法对抗融建公司，则应当关注第二种即“权利毁灭抗辩”。根据该抗辩的性质以及韩冬案案情则应当关注：(1)融建公司的赔偿损失债权是否被韩冬拥有的相反的同种类债权所抵销？(2)融建公司所有权是否消灭？(3)该笔债务是否已经履行？根据韩冬案案情，仅有第一个问题尚有疑义。事实上，根据案情的描述这种抵销的情况必定是存在的。因融建公司长期不归还韩冬的部分购房款，必然需要支付相应的滞纳金。但由于金钱滞纳金的数额不可能高于或等于更高价值的房产(因部分购房款已经返还)的租金，因此这种抵销仅能为部分抵销，对于剩余部分如何处理仍无定论。这应当是法院放弃这种解释方式，而为类推适用的主要原因。

再者，关于抗辩权。如无法主张对方请求的依据不成立，则仍可以提出抗辩权。在韩冬案中，韩冬并无符合上述抗辩权的条件存在，因此可以认定前述抗辩权不存在。

综上所述，作为民事司法类推适用的第一个前提应当首先确定用于涵摄的相关法条的范围。而此种范围的确定应当首先区别“提出请求中的类推适用”以及“提出抗辩中的类推适用”两种不同情况。而韩冬案属于后者。对于此种类推适用，应当围绕以下三个问题。第一，融建公司要求赔偿的权利是否不能成立？第二，融建公司要求赔偿的权利是否已经消灭？第三，韩冬是否存在对抗融建公司的抗辩权？仅当对上述三个问题均作出否定回答后，才能断定涵摄失败。一般判决书论证类推适用的一个重要弊病即任意择取上述问题中的一个加以研究。在其发现可对其做否定回答后即认为涵摄失败。如果很容易将可以用解释方法解决的案件加以类推适用，徒然伤害了法律的安定性。而韩冬案的论证在这方面的问题尤为严重，其几乎不存在任何对于涵摄失败的论证和考察，而径直进行了类推适用——此种方式难谓妥当。

(二)如何判断涵摄失败

在确定了“相关法条”之范围后，仍需讨论的问题乃是：在此范围之中，如何判断涵摄失败？学界对此的一般观点是“可能文义说”。亦即判断是否涵摄失败的标准是案件事实能否涵摄到相关法条的“可能文义”之下。[11]但亦有学者认为，“可能文义”并不存在，因此涵摄与类推适用是无法区分的。[12]本文认为，虽然不可能否认文义的流变性，但在具体的历史条件下，文义边界的大致确定性也是难以否定的。[13]其次，某些学者关于涵摄本身亦是类推的观点亦不可忽视。这一观点的实质是指出：涵摄本身是从抽象概念到具体事实的过程，而在这一过程中其实仍需进行主观判断，两者并非完全同一。是故，说涵摄本身就是类推的确太过。[14]但是若表述为：涵摄的过程并无类似数学推理的必然性，而是一个结合各种解释要素进行解释的过程——本文认为则恰到好处。因此对于涵摄失败的判断，文义固然是重要因素之一，但也仅仅只是一种因素而已，判断必须结合所有解释要素如体系、历史等加以综合确定。

韩冬案涵摄失败之判断恰好能体现上述原理。在该案中，法院之所以认为相关事实无法涵摄到《合同法》66条之下，主要原因是该条所规定的是双务合同履行中的抗辩权，而该案的情况却是合同已经解除。但若仔细观察《合同法》66条之原文，实际上并看不出所谓“双务合同履行过程中”这样的条件——“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”——其内容不过是当事人互负同时履行的债务而已。然而这并不是意味着前述条件可以忽略，恰好相反，基于多方面的考虑必须对之加以承认，从而对于法律文义加以限缩。

第一，学界通说。如韩世远教授即指出“同时履行抗辩权”成立的前提是“双务合同互负债务”。[15]而我国主要学者如王家福教授[16]、王利明教授[17]、崔建远教授[18]等莫不持有类似观点。第二，比较法之观点。与我国大陆民法体系较为近似的德国以及台湾地区的立法在涉及同时履行抗辩权时，均设置了“因合同而互负债务”这样的前提。[19]并且其学者均认可了该种前提的意义是基于当下有效的合同而互负债务，其并不包括合同解除的情况。[20]第三，基于《合同法》之体系解释。《合同法》66条关于同时履行抗辩权的规定处于“合同的履行”的标题下亦可作为参照。[21]第四，立法目的。诚如学者所言，真实的立法目的难以查明：“关于制定法目的的证据经常只是存在于令人疑惑的立法史中。”[22]然而我国全国人大法律工作委员会所编的《中华人民共和国合同法释义》应可视为对于立法目的之有力证明。[23]而该书明白表示“同时履行抗辩权”之行使须以“有效成立的双务合同”为前提。[24]

是故，所谓涵摄失败固然可以视为“超过可能文义的界限”。然而所谓“可能的文义界限”却并非完全由文义本身来确定。韩冬案的分析已经表明了，所谓“文义界限”实际要通过各种解释要素加以最终确定——本案即实际上限缩了原来的法条文义范围，从而才使得该案事实无法涵摄到《合同法》66条之下。因此，所谓涵摄失败的判定应当被看作一个综合考量所有解释要素的解释过程。

二、规范的可类推性判断的判断过程

所谓规范的可类推性判断指的是审查涉及规范是否具有扩张的可能性——对于认为无扩张可能性之规范，纵可认定其有误亦只为法政策上之错误，不得类推适用。[25]于此，学术界较为忽略的一个重要问题是：类推适用一般情况下都会涉及了两个规范适用范围的变更——因类推适用虽在名义上只是一种对于法条适用范围的扩张技术，但某一个法条的扩张往往即意味着他种法条适用范围的缩小。如有法院将《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕第7号，以下简称《商品房司法解释》)第15条关于解约权的期限为一年的规定类推适用到了股权转让合同。而该类型的合同原应适用《合同法》95条第2句即在对方当事人未催告的情况下，解约权并无期限。此处实际上即涉及对于《商品房司法解释》第15条的扩张和《合同法》95条第2句的限缩——故在审查规范的可类推性时，必须同时对这两类规范加以审查。[26]是故循此思路，审查规范的可类推性首先需明确两种不同规范此即：“原规范”以及“类推规范”。

(一)“原规范”的可限缩性判断

首先，原规范当然有可能根本不存在，这是因为类推要扩张到的领域不一定有现成的规范加以规制。但韩冬案情况则不同，其所涉及的是“提出抗辩中的类推适用”，在此种情况下“原规范”必定存在。因为当原告有合法依据提出请求，而被告无法提出有效抗辩(权利障碍、权利毁灭、抗辩权)时，则理应支持原告之请求即适用原告提出请求所依据之法律。因此韩冬案规范可类推性审查的第一个问题即是：融建公司作为要求赔偿租金损失基础的侵权责任是否可以被限缩？

但具体分析此一问题可以发现：我国《侵权责任法》之相关法条的立法意旨较为模糊，难以确定其是否可以在某些情况下被限缩。[27]本文认为，在此种情况下可以诉诸实际司法判例来检验此类法条。姑且不论判例的拘束力问题，至少可以让其发挥所谓“事实意义上的影响力。”[28]此诚如张志铭教授所言：“就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求就是践行‘同案同判’。”[29]

就此我们可以发现在实际司法中大量存在着对于侵权责任加以限缩的司法判决。兹举周二等诉朱某等案为例。[30]该案中周二、周大、吴锁斌三人共有一块土地，后吴锁斌在未通知周二、周大的情况下擅自允许朱某将其双亲安葬在该块土地上(未收取费用)。周二、周大得知后，要求朱某等停止侵害，恢复原状。该案的主审法院一面肯定朱某的行为确实违法，但另一面却指出：“依照民法的基本原则，民事活动除了要遵循一般的法律规则外，还不得有悖于公共秩序和善良风俗……因此，除非关系到极其重大的利益，通常不宜对坟墓进行挖掘和移动。”最后法院以此终审驳回了周二等要求停止侵害的诉讼请求。此案的审判事实上就是引用法律原则对于侵权责任规定的一个目的论限缩。[31]目的论限缩事实上只是类推适用的不完全形态——在缺乏“类推规范”的情况下，仍希望对于“原规范”进行限缩。是故要承担比较重的论证负担。在该案中，法院为了限缩周二等的权利即引入了民法的公序良俗加以论证，可谓恰当。从此案可看出，在我国司法实践中对于作为“原规范”的侵权损害赔偿请求权的限制是存在的。根据“同样问题，同样处理”之正义标准，且结合韩冬案之实际情况亦提不出要求区别的理由，因此可将韩冬案中“原规范”断定为具有可限缩性。

(二)“类推规范”的可类推性判断

所谓“类推规范”则是在类推适用中需要加以扩张的规范。但与“原规范”不同，“类推规范”与案件事实其实并无直接的、天然的联系。因此此种规范的可类推性判断就分解为两个问题：第一是“类推规范”的获取问题；第二是所获取规范可类推性的判断问题。

1类推规范”的获取问题

类推适用中一个难题即是：所涉及的“类推规范”是如何被获取的？如在韩冬案中类推适用同时履行抗辩权至少就表面而言似乎难谓不当。但问题是：将同时履行抗辩权的相关规范认作“类推规范”的过程是否有任何规律可循，还是仅仅凭法感的一个试错过程？事实上，此一过程虽确存在某些不确定性，但却并非完全无理性可言。至少应该依照以下两个步骤展开。

其一，对于涵摄时审查的事项重新进行逐项审查，观察其是否能通过类推适用其他法条的方式实现法律效果。对于“提出请求中的类推适用”应当按照梅迪库斯所定之顺序逐项审查请求权基础是否可以通过类推加以补完。而韩冬案涉及的“提出抗辩中的类推适用”则应当审查三项不同的抗辩是否可以通过类推适用的方式成立。

其二，对于可能通过类推适用加以补完的请求或者抗辩所在的法律关系进行分析，明确其在原法律关系中的地位。如关于“提出抗辩中的类推适用”应分别审查三个不同的方面：权利障碍抗辩、权利毁灭抗辩以及提出抗辩权。韩冬案中的所谓“类推适用同时履行抗辩权”很容易被认为是补完了“提出抗辩权”。但事实上并非如此。因为同时履行抗辩权的效果仅仅是暂时阻却对方的权利。[32]如果在韩冬案中类推“提出抗辩权”，那么其效果充其量仅仅是对方不返还购房款及其滞纳金的前提下有权拒不赔偿其租金损失——这与法院欲达到的永久性阻却对方租金损失赔偿请求权的目的差距甚大。事实上，在韩冬案中，类推适用真正补完的法律关系乃是“权利障碍抗辩”。因融建公司要求韩冬赔偿租金的请求权基础是侵权损害赔偿请求权，而该请求权成立的一个重要前提是“韩冬须非法占有房屋”。因此对于法院而言，只需要推翻这一前提即可驳回融建公司的起诉。但韩冬占有房屋确系非法——因其之前占有房屋乃系基于买卖合同。但后买卖合同因故解除，此占有即为无任何依据。而法院类推适用同时履行抗辩权即意在解决此一非法占有问题：因融建公司未全额返还购房款，类推同时履行抗辩权可以得出“韩冬亦有权拒绝返还房屋”的结论。所以只要融建公司不返还购房款，韩冬对于房屋的占有即合法。那么此时，融建公司的侵权损害赔偿请求权就无从谈起了。

综上所述，类推规范的来源并非是偶然的，它必须与之前确定的法律关系结构契合，起到补完法律关系结构并达到所需法律效果的任务。因此寻找类推规范的一个基本方法是从所需补完的法律关系结构出发寻找与案情类似的法律规定。当然，这种寻找也可能会完全失败，而此时法官可以根据实际情况决定是彻底放弃法的续造还是进行目的论限缩。

2类推规范”的可类推性判断

在获取了“类推规范”之后，即需对该规范进行可类推性判断。韩冬案涉及的《合同法》66条同时履行抗辩权规定的可类推性缺乏国内直接立法资料以及案例可以印证。[33]但本文认为此时尚可以引用域外立法例、案例以及学者观点加以论证。

可以发现，我国台湾地区的“民法”第264条亦与我国《合同法》66条同样规定了同时履行抗辩权。但台湾地区的“民法”与我国《合同法》不同的乃是在261条规定：“当事人因契约解除而生之相互义务，准用第二百六十四条……之规定。”是故，韩冬案的情况在台湾地区可直接利用法律拟制准用同时履行抗辩权。由此可见，台湾地区的立法对于“同时履行抗辩权”的可扩张性是认可的。不仅如此，台湾地区的法院判例还对此进行了进一步的扩张。1985年台上字第355号判决认为“同时履行抗辩权原则上固仅适用于具有对价关系之双方债务间，虽非具有对价关系之双务契约而生之债务，其两债务之对立，在实质上有牵连性者，基于法律公平原则，亦非不许其准用或类推适用关于同时履行之抗辩。”[34]而台湾法院类推适用同时履行抗辩权之判例亦得到其学者之肯定。[35]我国大陆学者韩世远即以此理由指出：“如果双方互负恢复原状之义务……适用同时履行抗辩权的相关规定。我国《合同法》虽未明文规定，但此为大陆法系民事立法和学说的通例，我国理论没有否认的必要。”[36]韩世远教授此说固是，然而“没有明文规定”这样的法律难题，却不能仅仅用“此为大陆法系民事立法和学说的通例……没有否认的必要”这样的泛泛而谈所带过——此必须采用本文所谓类推适用技术加以解决。但如果我们换个角度观察韩世远教授此种论述可以明白地发现，他实已经赞成《合同法》66条同时履行抗辩权之可扩张性。当然作为一项民法议题，此问题可以无限扩展下去，但因法院必须及时作出判决，因此就司法而言论证可以到此为止，就此可以认定“类推规范”的可类推性成立。

综上所述，规范的可类推性判断过程应当区别为两个方向即：“原规范”的限缩可能性判断以及“类推规范”的扩张可能性判断。一般而言，只有前述两个可能性审查均通过才能进行类推适用。

三、事实的可类推性的判断过程

所谓事实的可类推性判断即所谓相似性问题。但在大陆法系的类推适用理论背景下，这里的相似性问题一般指法律的构成要件与案件的具体事实之间的相似性。如在对理财产品的质押类推适用《物权法》关于存款单生效时间规定的案例中，所谓“理财产品”对应案件的具体事实，而所谓作为类推规范的关键性概念的“存款单”其实并不是一个事实而是源于法条的抽象概念。就此特点而言，类推适用与涵摄确有相同之处：二者都是从具体事实到抽象概念的过程。[37]

但此理论如具体到民事司法实践则更为复杂。因为就人类而言，其所思考的所有事实都是抽象概念预先涵摄的结果。如之前提及的“理财产品”是被当作一个具体的案件事实。但我们之所以能理解这个事实却恰好因为这个事实已经被抽象概念“理财产品”涵摄过了(为了与前面的法条涵摄区别，此处的涵摄下统称为“预涵摄”)。诚如拉伦茨所言：法律适用当中的事实并不是真的事实，而只是关于事实的陈述罢了。[38]因此类推适用的相似性比较的真实过程是：先用某个概念对于具体的案件事实进行预涵摄，然后将涵摄后的概念与法律规定的概念进行比较，判断二者的相似性。用于对事实进行预涵摄的概念可能是与法律完全无关的。如前例中用“理财产品”或者“金融产品”或者“投资证券”任何相关概念涵摄案件中的事实对于法律结果都没有什么影响。但若预涵摄所涉的概念与法律直接相关则仍要对此概念进行分析，判断其结构，为此后的相似性比较做准备。[39]

(一)对案件事实的预涵摄

前已述及，如用于预涵摄案件事实的概念是法律相关的概念则必须对预涵摄的概念进行分析。韩冬案的类推适用就是一个典型的例子。可将法院做相似性分析的原文摘录如下：

“依据《合同法》六十六条和第九十七条之规定，因合同解除而产生的返还义务虽然形式上不具有对价关系，但与原来的债务关系仍保持同一性……亦应类推适用同时履行抗辩权的相关规定。”

就此可以发现，若依传统类推适用之理论根本无法理解上述判决说理。因无论大陆法系还是英美法系的类推适用都与具体的案件事实有关：前者是将法律中的抽象概念与具体的案件事实加以比较；[40]后者则是将两个案件事实加以比较。[41]但在韩冬案中，法院做比较的竟是两个抽象的法条——《合同法》66条与第97条——其中完全没有涉及具体的案件事实。

而造成此种特别说理形式的原因是法院利用法条(《合同法》97条)对该案的事实进行了预涵摄。本案的基本事实是韩冬与融建公司的买卖合同解除以及相应的返还。而法院认为《合同法》97条正好可以涵摄该事实：“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状……”而经过《合同法》97条涵摄以后，则本案的类推适用就由“《合同法》66条的事实构成要件与具体案件事实的比较”变为了“《合同法》66条的事实构成要件与第97条之间的相似性比较”。

由上面分析可知，在确定案件事实的过程中实际上存在着一个为人所忽视的预涵摄过程。而此预涵摄过程的质量实际上会直接影响此后的类推适用的质量，因后来的所谓相似性是在此处预涵摄获得的概念与相关法条进行比较的结果。因此，在类推适用过程中，对于预涵摄的妥当性必须予以充分关注。

(二)相似性的判断

在前面的思考中，我们已经为相似性的判断做了必要的准备：第一，确定“类推规范”；第二，对于案件事实进行预涵摄，以确定与“类推规范”进行相似性比较的概念。在前述两个前提的基础上，进行相似性比较的第一步应是利用学术界对于“类推规范”的阐述将其特点进一步明晰化。第二步，则是分析预涵摄所获概念与“类推规范”的相似性。

1.“类推规范”本质特征的展开

许多学者都认识到所谓类推适用就是“明知道差异的同一”即忽略非本质部分的差异，而到达本质的同一。[42]然而何谓“本质”与“非本质”？就此，德国学者朗海姆(H. Langhein)之观点颇值参酌。他引用亚里士多德的理论指出所谓类推即通过普遍性认识个别性(ein Einzelnes durch ein Allgemeines zu erkenne)。因此所谓两个命题之间具有相似性，其实是将其个别性中所隐藏的普遍特征揭示出来，并将之与另一个命题加以比较的结果。如从个别命题A即“雅典反对忒拜战争是坏的”类推个别命题B即“忒拜反对特奥克斯的战争是坏的”——其中的关键并不是比较这两个命题在形式上的相似，而是揭露A命题所蕴含的普遍性命题C即“反对邻邦的战争就是坏的”——然后再将之与个别命题B进行比较，最终得出相似性结论。[43]因此类推适用的关键步骤即从个别命题中得出普遍性命题。而具体到本文涉及的民事司法领域，所谓“揭示个别命题中的普遍命题”经常可以表现为学者对于“类推规范”本质特征的描述。本文认为，考察学者的此种描述应当成为考察事实的可类推性判断的一个关键步骤。如在韩冬案中，“类推规范”所涉及的同时履行抗辩权是我国合同法的基本制度，学者多有论述。韩世远教授即从外在体系与内在体系两个方面对于“同时履行抗辩权”的本质特征作出了阐述。

首先，外在体系方面，韩世远教授强调同时履行抗辩权的成立基础有二。一是符合法条规定的“双方互负债务已届清偿期”；二则是“双务合同的牵连性”。这里的重点显然是牵连性，此如韩世远教授所言，双务合同事实上建立在“你给我则给”这样的基础上，因此“给付与对待给付有着不可分割的关系。”[44]其次，内在体系方面，韩世远教授则指出“同时履行抗辩是以诚实信用为基础的”——“一方不履行自己所负的义务而要求对方履行义务，有悖于公平理念。”[45]

是故，根据相关学者的观点，韩冬案“类推规范”的本质特征乃是：一种基于诚实信用原则上所产生的牵连关系。

2.“案件事实”与“类推规范”的相似性比较

在根据学者观点总结出“类推规范”之本质特征后，我们应当将前面对案件事实预涵摄所获得的概念与之进行比较——若两者相合则可判定为相似。具体到韩冬案中，则应当对以下两点进行判断：第一，《合同法》97条或《侵权责任法》15条(案件事实)是否符合第66条所确定的基本特征“双方互负债务已届清偿期”(规范)。第二，前述权利义务关系是否具有牵连性；第三，此种对待给付的履行是否与诚实信用原则有关。

(1)“双方互负债务已届清偿期”的论证。此处的关键是《合同法》97条的“恢复原状”，是否与“双方互负债务已届清偿期吻合。”于此，此类返还型规定的性质虽有学术上的争议，但双方均负有立即交还之义务乃是其一般共识。[46]故可以加以认定。

(2)牵连性的论证。除了满足前述互负债务已届清偿期之要求外，同时履行抗辩权还要求满足请求权之间的牵连性。审理韩冬案的法院已经注意到牵连性论证的必要性：“依据《合同法》六十六条和第九十七条之规定，因合同解除而产生的返还义务虽然形式上不具有对价关系，但与原来的债务关系仍保持同一性，即在实质上该恢复原状义务与本来的债务关系仍有牵连性……”但这一牵连性论证不仅过于简单而且指向错误。因同时履行抗辩权之所谓牵连性，乃指对抗中的两个请求权具有一定的牵连性(即韩冬对于融建公司的价款返还请求权以及融建公司对于韩冬的房屋返还请求权之间的牵连性)。而原判决所论证的是“恢复原状义务与本来的债务关系仍有牵连性”——此种关系虽也可叫作“牵连性”但却并非同时履行抗辩权所要求的牵连性。不过韩世远教授的一段论述恰好可以弥补这里的问题，他指出：“返还请求权与本来的债务关系……具有同一性，因而本来的债务关系之间的牵连性，依然可以体现于返还义务上。”[47]此论证之逻辑较之原判决更为合理，可用作参考。

(3)与诚信原则的关系。学术界对于民法诚信原则的研究比较复杂。但此处学者提及“诚信原则”是确有所指的即“一方不履行自己所负的义务而要求对方履行义务，有悖于公平理念。”因此此处相似性的审查尚无须进入民法基本原则研究的重重迷宫之中。本案中融建公司与韩冬分别负有返还价金、房屋的义务，但融建公司在自身拒不返还价金的情况下，要求对方返还房屋并赔偿损失，显系符合“不履行自己所负的义务而要求对方履行义务”之描述，可认定为有悖诚信。

综上所述，事实的可类推性也即相似性的基本判断过程是：利用恰当的概念对于事实进行预涵摄——利用学术研究的成果找出“类推规范”的本质特点——将预涵摄所得概念与前述本质特点进行比较，若相符则可判定事实的可类推性存在。

四、结论

结合对于韩冬案的分析，可以将民事司法中的类推适用的过程简述如下。

第一，在判断是否涵摄失败时，应首先注意所需类推适用的事项究竟属于请求中的类推还是抗辩中的类推。对于前者应当首先按照请求权基础理论穷尽提出请求权的可能性；而对于后者则应当考察各种抗辩事由。唯其如此才能断言涵摄失败。

第二，在判断规范的可类推性判断时，须分别考察所需要限缩的原规范以及所要类推的规范。首先要注意考察原规范限缩的可能性，其次则要考察类推规范的扩张的可能性。

第三，在进行事实的可类推性判断时，则应当注意对于事实进行预先涵摄的概念本身是否具有法律上的意义。如有，则需要在法律上对之是否适合进行评价。接下来则应当对于类推规范的本质特点进行判断。最后比较前述两者而得出其之间的相似性是否存在。

(责任编辑：陆宇峰)

【注释】 *钱炜江，浙江财经大学法学院讲师、法学博士。本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“民事司法中的类推适用问题的研究”(项目号16YJC820028)的阶段性研究成果。

[1]关于大陆法系与英美法系类推适用的区别参见钱炜江《：论民事司法中的类推适用》，载《法制与社会发展》2016年第5期。

[2]参见雷磊：《类比法律论证》，中国法制出版社2011年版，第245页；参见孙海波：《破解类比推理的难题》，载《甘肃政法学院学报》2013年第6期。

[3]参见沈阳市中级人民法院(2011)沈中民二终字第1538号判决书。

[4]Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dunker & Humbolt, 1983, S.20.雷磊副教授亦指出的：“只存在对制定法规范进行解释的可能，而无进行漏洞填补(类比)的必要。”雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国法制出版社2011年版，第98页。

[5]学术界讨论多集中于“文义界限”是否存在，但事实上，在实务中更为关键的问题是：所说的“文义”是哪些“文义”；而后者在我国学术界几乎不见讨论。参见王祖书：《法诠释学视域内“可能的字义”界限理论之反思》，载《北方法学》2015年第1期；张超：《论裁判上类推性质之判定》，载《法律方法》2014年第1期。

[6]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.273.

[7][德]梅迪库斯：《请求权基础理论》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第13、14页。此外王泽鉴教授所提出的考察顺序与梅迪库斯大致相同，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论》，中国政法大学出版社2001年版，第72页。

[8]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。

[9]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论》，中国政法大学出版社2001年版，第172页。

[10]参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第282页。

[11]参见雷磊《：类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国法制出版社2011年版，第99页；Vgl. Christoph Luther, Die juristische Analogie, Juristische Ausbildung 2013(5).

[12]德国学者考夫曼(A. Kaufmann)指出：“根本没有一个‘清楚的文义’，一个单义的‘意义概念’。只有意义空洞的概念才是明确的”。而卡纳里斯也指出：“文义并无固定之大小，它只是指出一个波动的区间”。[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第11页；Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dunker & Humbolt 1983, S.22.

[13]德国学者拉伦茨的观点值得赞同，一方面他也承认：“明确的文义界限并不总是存在，解释与类推的界限也并不明确”，但另一方面他又强调：“除了可能的文义以外实在不能为解释与法的续造(类推)找到别的界限。” Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.322-323.

[14]朗海姆(H. Langhein)正确地指出：考夫曼这种混同类推与涵摄的看法“虽然以类推为中心，实际上对于法律类推适用的发展却极少益处(hat aber mit der Analogie wenig zu tun)。” Heinrich Langhein, Das Prinzip der Analogie als Juristische Methode, Duncker & Humblot, 1992, S.198.

[15]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第283页。

[16]参见王家福主编：《民法债权》，中国社会科学出版社2015年版，第349页。

[17]参见王利明：《合同法研究》(第2卷)，中国人民大学出版社2011年版，第60页。

[18]参见崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年，第109页。

[19]台湾地区“民法”第264条；《德国民法典》第320条。

[20]Vgl. Hanns Prütting, BGB Kommentar, Luchterhand 2010, S.570.参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第579页；参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第108页。

[21]关于法条所处位置的所谓体系解释的作用，拉伦茨一面强调其在解释中应有其地位，一面又强调其价值不应过高评价(darf aber nicht übersch?tzt werden)，仅应发挥一种参考作用。Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.326.

[22]张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第107页。同样观点亦可参见肖中华：《刑法目的解释和体系解释的具体运用》，载《法学评论》2006年第5期。

[23]参见石一峰：《强制性规定的目的性解释》，载《法律方法》2014年第1期。

[24]参见全国人大法律工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第130页。

[25]Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Dunker & Humbolt, 1983, S.33.

[26]参见福建省高级人民法院(2013)闽民申字第232号判决书。

[27]参见全国人大法律工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明•立法理由•相关规定》，北京大学出版社2010年版，第11、12页。

[28]张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第209页。

[29]张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第211页。德国学者的同样观点Vgl. Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.214.

[30]参见江苏省常州市中级人民法院(2011)常民终字第1366号判决书。

[31]拉伦茨曾经指出：“可以借助一个须填补的标准如‘诚实信用’的具体化对于法条的适用范围进行限制。” Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.396.

[32]参见王利明：《合同法研究》(第2卷)，中国人民大学出版社2011年版，第56页。

[33]参见全国人大法律工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版，第131页。

[34]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第108页。

[35]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第六册)，北京大学出版社2009年版，第140页。

[36]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第534页。

[37]参见[德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第87页。

[38]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.273.

[39]拉伦茨正确地指出：事实问题与法律问题之所以难以区别就在于事实都要以某种方式被描述(in irgendeiner Weise beschrieben werden kann)，而一旦被描述，即有可能掺入法律意义。Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, 1991, S.308.

[40]Vgl. Christoph Luther, Die juristische Analogie, Juristische Ausbildung 2013(5).

[41]参见李桂林：《论普通法的类比推理》，载《法律方法》2009年第1期。

[42]参见钱炜江：《论法律中的同一与差异》，载《法律科学》2013年第2期。

[43]Vgl. Heinrich Langhein, Das Prinzip der Analogie als Juristische Methode, Duncker & Humblot, 1992, S.23-24.亚里士多德本人的论述参见[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德全集》(第1卷)，苗力田等译，中国人民大学出版社1990年版，第236页。

[44]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第280页。

[45]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第281页。另外，王利明教授、崔建远教授等学者亦有类似阐述。参见王利明：《合同法研究》(第2卷)，中国人民大学出版社2011年版，第62页；崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第108、109页。

[46]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第529页。

[47]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第534、535页。

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4