【中文关键词】 专利许可；消极许可；授权模式；积极义务

【摘要】 现有专利授权模式分析表明，我国法律明确将消极许可排除在许可合同制度之外。现行法为专利许可人设定了积极作为义务。由于自身使用权能的缺失，作为专利权人的许可人往往难以满足法律提出的要求。此类规范的正当性基础与专利许可授权的消极本质形成根本冲突，并引发诸多弊端。我国专利许可制度应当构建在以消极许可为核心内容的理念之上。许可人积极作为义务仅应构成合同的意定内容。对相关有名合同在合同法中分类的分析和探讨，可以通过现有法律的模糊表面还原其实质架构，帮助当事人刻意区分许可合同以及由专利许可与技术服务组成的混合合同，从而在合同拟定中精确实现当事人意志。

【全文】

一、研究问题及对象

作为特定利益群体逐步推动的结果，专利权的产生与发展均是在几乎完全独立于传统民法的背景下完成的。除了对部分具体民事制度非系统性的借鉴外，两者在权利基础理论层面往往鲜有交汇。互为平行的演进历程造就了权利构造方面的显著差异。尽管立法者在具体条文层面采用了不尽统一的概念[1]，但现行法整体上的解读依然足以排除任何歧义——专利法赋予专利权人的权利，仅仅包含禁用权能[2]，{1}333{2}200专利权人的自用行为仅能在他人禁用权延及不到的领域得以实现。所以自用只能属于专利权人在特定情形下享有的自由。这一自由未经法律评价，未能被上升为对抗任意世人的权利。该特征是实现专利制度追求叠加创新的最优选择，也揭示了专利权在权利构造方面与物权的核心区别。然而，传统民事规范在与专利制度深层衔接的时候，制度构建者未能对该差异予以充分顾及。例如，作为债法重要组成部分的合同法为意图发放许可的专利权人设定了强制性鲜明的合同义务。《合同法》345条要求许可人(原文为：专利实施许可合同的让与人)除按照约定许可受让人实施专利外，还要交付相关技术资料，提供必要技术指导[3]。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》指出，受让人因使用合同技术生产或销售产品遭到第三人指控侵权的，受让人的经济损失由让与人赔偿[4]。《技术进出口管理条例》24条要求技术进口合同的让与人，对受让人因使用让与人提供的技术造成的侵权承担责任。尽管法定定义的缺失[5]导致许可合同概念外延的模糊，但排斥上述强制性义务，意图减轻“让与人”负担的协议必然脱离了中国法下“许可合同”的范畴。鉴于授权方积极作为义务的缺失，本文暂且称这类协议为“消极许可”。专利制度源于西欧，进入中国并被最终确立的时间较晚。因此以专利权为存在基础的许可交易，具有相应较短的发展历史，大约同步始于1985年4月1日以《专利法》出台为标志的专利制度运行。在此背景下，似乎对域外法律的态度以及相关历史经验的借鉴至关重要。事实上，美国的许可交易的确呈现出消极构造[6]。我国也有学者全盘吸收式地认同并追随美国观点。而在同为大陆法系的德国，以帝国法院1937年8月18日的判决[7]为标志，却早在80年前就开启了许可合同积极授权内涵的时代[8]。在许可合同的积极内涵被认可之前，帝国法院的态度经历了漫长的不同发展阶段。在1886年12月17日的判决中[9]，帝国法院首先支持了许可合同纯粹的消极内涵。在同一时代的法学文献中，同期学者显然更加注重法学概念使用的规范性和专利权禁用性的特征[10]。将近20年之后，帝国法院在1904年1月16日的一次判决[11]中仅有限认可了独占许可的积极内涵，将普通许可却依然限制在消极层面。可以说开启了帝国法院在1937年8月最终确立积极许可之前的一个为期三十余年的过渡阶段。然而，一个被忽视的不同于中国法律的根本区别是，许可合同在德国法下直至今日从未属于任何一个有名合同类型的组成部分。由于缺少立法层面既有框架与法定概念的限制，德国司法以及学界有充足空间允许单纯从法律实践中的便利出发[12]，逐渐扩张许可的涵摄范围，从而接受许可合同的积极内涵。而在中国，许可合同作为一类被在立法层面业已明确规定当事人权利义务的合同类型，难以在充分论证做出之前直接全盘接受域外法律的特定做法。中国法下许可协议的本质属性应为积极授权或是消极授权，答案依然需要在中国法内部寻找。以专利的禁用权本质为发端，本文尝试在中国法框架内从法教义学的传统视角讨论下列问题：第一，法律排斥“消极许可”的根源在哪里？第二，私法自治的根本原则能否动摇，“消极许可”的授权模式是否应被纳入许可合同范畴？第三，在立法技术层面，超出“消极许可”的许可方义务是否应被纳入强行法范畴？专利权人可否授权他人积极使用知识产权？其积极帮助行为，如提供技术指导，会导致何种法律后果，例如，是否与被许可人承担连带侵权责任[13]？被称为许可合同的协议，其当事人是否必然负有上述法定义务？

在对本文研究对象的限定方面，如下考量有必要予以说明：知识产权禁用权的共同属性，决定了以商标和作品、制品等其他客体为授权对象的许可协议同样面临“消极许可”模式在法律体系中归属问题。但由于使用商标和使用著作权法意义上作品或者邻接权法意义上的制品不会面临技术方面的困难和挑战，相关法律并没有，也无必要为许可人设定类似于专利许可的辅助义务。因此，本文讨论的范围主要集中在专利权领域。在商标权和著作权领域提出消极许可的意义仅仅在于，商标许可合同或著作权许可合同的本身是否已经蕴含了许可人消除在先权利禁用性的默示义务[14]，例如，通过许可人取得在先权利人许可或者取得在先权利的努力。毕竟，法律没有就此做出明确要求。

二、契约自由的理念与法律局限的现状

(一)契约自由精神下的授权类型

在物债二元的财产权利体系中，我们通常认为授权行为可以大致被分为债权性和物权性两种[15]。潘德克吞学派的基本划分能够满足传统物权交易对法律规则的要求。但在知识产权领域，权利客体的非物质性和权利内容的禁用性，导致了授权合同双方更为多样和复杂的利益需求。因此，以满足本规制领域主体需求为终极存在价值的法律，必然追求更为精确地界定当事人的权利义务，就此相应程度细致的划分仍然意义重大。

合同自由原则赋予了当事人在合法框架内自由设定权利义务的(近乎绝对的)自由[16]。在不将竞争法要素纳入考量的情况下，中国民法至少[17]允许借助下列六种不同强度的方式实现对他人非物质性客体的使用。中国学界至今对这一授权递进的客观存在未予任何关注。自然，也未能在立法或司法工作中有相应体现。依照让渡权利的强弱为次序，这些意定授权类型[18]可被划分为：(1)专利权的整体转让。类似于物权交易中物的买卖或者所有权的转让。(2)专利权的部分转让。专利权的部分转让与物权部分转让的外在表现截然不同。专利权领域内，所转让的部分原则上可以表现为专利权在时间上、地域上、权利内容上或者权利自体的组成部分[19]。但在既定法律框架内，并非所有的部分转让都能够得以实现，因为，一些部分转让受到了法律条文的明确限制。例如，依据《专利法》10条，专利权的转让以登记为必要的生效要件。无法对北京区域的专利权进行登记，导致了无法对该区域的专利权转让。作为立法者对于相关领域权利变动中登记簿基本功能的认知，此类规则背后并不存在交易限制的价值评判，而仅仅反映了一国市场主体诚信水平或者交易习惯。因此域外法律的不同做法并不具有直接借鉴价值[20]。在绝对权权利类型原则缺失的法律环境中，某些部分转让与设定用益权在法律效果上表现趋同，比如转让权利的权能不齐全，与权利人保留的部分权利的差别体现为质的差别[21]，而非仅为量的差别[22]。换言之，用益权从专利权中被分离出来并且被转让。(3)专利权人允许他人使用专利技术(专利权客体)，并且提供技术指导之类的积极帮助，承担由客体瑕疵或权利瑕疵引发的法律责任，但是授权本身不引发专利权变动的法律效果。这种债权的设定同样可以受到时间、地域及权利内容上的限制。但这些限制不是该类授权模式的不可或缺的内容。其中的独占许可与物的租赁的情形比较接近。(4)专利权人允许他人使用专利技术，但不提供积极帮助或者承担任何由于适用技术所引发的法律责任。换言之，专利权人仅仅承诺在特定的地域和时间段内不行使专利法授予自己的禁用权[23]。合同的约定仅仅起到令使用人在承诺的时间、地域以及权利范围之内放心使用专利技术的效果。在专利权人自身也不享有使用权的背景之下，这种模式似乎更符合专利权的本质特征。(5)专利权人容忍他人零散的使用行为。这种零星的使用行为可以从一次到数次不等，但不是在特定时间段内的持续使用。专利权人同样不提供任何积极帮助，或者承担任何由客体瑕疵或权利瑕疵引发的法律责任[24]。这种授权情形与第(4)种的区别仅仅在于时间连续性上的限制。类似于物权人对侵权人加害行为(而非侵权持续状态)的容忍。(6)专利权人承诺不起诉使用人的使用行为[25]。此种情形中，权利人仅仅以合同方式承诺日后不提起诉讼，但没有以合同方式放弃禁用权。换言之，该类合同的存在并没有免除使用行为自身的违法性，使用人的使用行为依然构成专利侵权。可能该类场景在当前中国民法理论中并不常见。严格地讲，放弃整个禁用权的方式是依据《专利法》44条权利人以书面形式声明放弃，或者不缴纳专利年费。以合同方式放弃禁用权的一部分，放弃的仅仅是面向合同相对人的特定部分禁用权[26]。甘愿承担违约责任的专利权人完全可以提起诉讼，即起诉行为仅构成合同违约。

(二)现行法的过度限制

现有专利许可理论不合理地缩减了技术交易类型，从而严重阻碍了许可交易的发展。前述六种意定授权类型中，除前两类授权模式涉及到绝对权变动之外[27]，其他后四种模式都是为使用人设立债权的合同类型。由于这四种模式并不会完全出现在传统物权交易领域，也远非租赁的概念所能够涵盖[28]，所以将知识产权客体交由他人使用、收益实际上已经超出部分文献[29]所界定的“无外乎(租赁和物权设定)两种方式”。现行法同样表现出对知识产权授权模式的过强固化。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《技术合同司法解释》)第25条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条(以下称《商标案件司法解释》)将许可明确划分为独占、排他及普通许可合同三类[30]。对于著作权许可，学术界也做出了相似的分类[31]。然而，该三分法不仅局限性过强，而且这三类仅能构成上述情形中的一小部分，即第(3)类，权利人允许使用行为并提供积极协助。如果上述条款的列举周延，则法官以司法解释的形式排除了独占、排他和普通许可合同之外的授权类型被纳入“许可合同”的可能。比如本文所要讨论的消极许可以及那些处于排他和普通许可之间的授权模式。前者消极许可包括前述第(4)类允许使用，但不积极帮助第(5)类容忍零星的使用行为以及第(6)类承诺不起诉使用行为共三种形态。而后者所指的是，当事人可以约定合同生效后，许可人虽然可以继续发放许可，但是可以获取许可的使用人范围在合同中被明确限定，从而排除被许可人某些特定的竞争对手。即许可合同限定了排他许可的“排他”范围。这类授权模式覆盖了以排他许可和普通许可这两极状态为边界所划出的整个中间地带。为了方便描述，本文称该类许可模式为“限他许可”。“限他许可”和独占、排他以及普通许可共同组成上述的第(3)种授权类型。需要注意的是，上述独占许可、排他许可、限他许可、普通许可和消极许可等不同类别的划分逻辑并非并列或者平行。换言之，这些许可模式没有并列地位于同一逻辑层面，它们之间视实践中具体情况不同可能会出现部分重叠。《技术合同司法解释》第25条和《商标案件司法解释》第3条所限定的独占、排他、普通授权，包括司法解释未曾提及的限他授权，均完全可以以消极授权的模式做出。即便上述司法解释条款中的列举不够周延，第(4)、(5)、(6)类授权依然无法被纳入“许可合同”法定定义所设定的范围[32]。因为，如前所述，现行规定明确以加重许可人义务的方式将消极许可排除出许可合同的范畴。显然，在独占、排他和普通许可，甚至“限他”许可这几种模式之外，排斥消极许可是中国立法者明确的(错误)选择。

现有文献的梳理并未能使我们厘清上述法律规定局限背后的具体成因。但可以初步推断的是，审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释是为合同法规范做出，而合同法规范主要是针对物权法上“物”的交易或者其权利变动所设计。该背景显然有别于专利权权利内容独有的禁用性特征，立法者疏于精确考察知识产权权利本质的可能性难以被彻底排除。此外，在相关法律出台的时代背景下，处于技术需求角色的被许可人可能更多的是中资企业。而法律对于许可人积极授权义务的强制设定，似乎直观上更加符合被许可人的利益。然而，正如下文阐明，以积极义务强制分配交易负担的“手段”不仅无法自以为是地达到优待被许可人的“目标”，而且，法律过度限制合同自由原则的合理性难以在理论层面得到充分论证。

三、许可合同的消极本质

尽管立法者做出了明确的选择，但是从现行专利制度与合同制度的整体层面上权衡，排斥消极许可的导向会迫使诸多规定在层叠结构缜密的私法体系内丧失基本的自洽性。因此，消极许可依然应当属于许可合同范畴。

(一)自用权能的缺失

罗马法确立了任何人都不得转让他没有的权利的原则。{3}139而罗马法以降作为例外的以手护手规则(Hand muss Hand wahren)，主要针对交易中间环节创设。由于自用权能源头阶段的缺失，不具有自用权和许可实施权的专利权人促使许可合同授权的内容必然具有与生俱来的消极特征。仅在没有来自第三方禁用权限制的情况下，专利权人才能够通过解除禁止来实现被许可人所期望的积极使用。鉴于第三方禁用权的存在绝非专利领域内的偶然情形，法律笼统规定积极授权义务不妥。以禁用权为基础的权利授予往往难以令当事人满足立法者通过合同法规范提出的要求。国内不少学者认为专利权人享有许可他人实施专利的权利[33]。事实上，该认知值得商榷。专利权人无权许可他人使用专利技术[34]。我国现行《专利法》[35]仅明文赋予权利人禁止他人带有生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的权利。超越该边界的任何利益，在知识产权权利法定原则[36]的背景之下均不应被贸然上升到法定权利的高度。作为许可方的专利权人在现行法框架内唯一能够确保履行的，就是放弃禁止被许可人使用专利技术。至于被许可人是否能够积极实施，包括使用甚至收益，还依赖于他在个案的具体情形中是否得到了在先权利人的授权[37]。如果仅仅赋予“许可”概念以纯粹消极的内涵，则我们可以认为许可权[38]从禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口的各项权利派生而出。许可他人积极使用或者实施专利技术的观念，显然偏离了专利权的基本内容，从而偏离了整个现行专利法的构建基础。

(二)合同关系对高度自治的内在需求

与利用物权法意义上的“物”相比，知识产权客体的利用引发了更为多样化和个性化的主体需求，从而塑造了主体之间崭新的利益格局。新型利益格局的客观存在必然要求对权利义务配置在法律层面予以重新审视。技术的非物质性在相当程度上使得不同主体对技术同时使用得以共存。应当避免混淆的是，非物质性不是技术能够被无限多数的使用人在任意地点同时使用的充分条件。例如，同样具有非物质性的波段、航道或者网络虚拟货币，并不具备该特征。同一技术在被多个使用人，即许可方、被许可方、甚至包含侵权人在内的第三方的同时使用，使得许可合同当事人的内部关系异常复杂。由于同一时间使用专利技术的许可人和被许可人通常是同一市场或者技术领域内的竞争对手，一方销量的增加往往导致对方销量的减少。他们的关系既有合作，又存在竞争。是否设定积极帮助义务，以及设定到何种程度最好由当事人双方自己斟酌。当不受欢迎的第三人使用(如专利侵权)行为发生时，采纳消极许可的模式更有利于简化许可人和被许可人，特别是和独占被许可人的关系，从而解决是否以及由谁起诉侵权人带来的法律难题[39]。详言之，在法律允许专利独占被许可人起诉的情况下[40]，独占被许可人作为原告获得的损害赔偿如何计算；在专利独占被许可人起诉之后，法院是否受理作为权利人的许可方就同一侵权行为再次提起的诉讼。受理则有可能不当加重侵权人的负担，不予受理则缺乏驳回起诉的法律依据。又如，专利权人是否可以要求参与独占被许可人作为原告获得的损害赔偿；诉讼成本、举证责任如何分配。专利权人放任侵权的情况下，独享技术使用利益的独占被许可人被迫遏制侵权行为的需求，就会在消极授权理念的指引之下[41]，顺理成章转换为实现专利权人独占许可合同违约责任的诉求，即不禁止侵权人使用行为当然构成独占许可之外的许可发放，通过视角切换均会使得此类问题迎刃而解。{4}24与技术的非物质性和不同主体对技术同时使用的可共存性紧密关联的还有许可交易的高风险特质。作为权利初步证明的专利权有可能会被宣告无效，或被迫发放强制许可，或有先用权的出现，或被权利人自动放弃，加之合同缔结后的技术和市场发展难以预料，许可交易具有比传统物权更高的不确定性。个案发生之前，立法者在高度抽象的强制性规则层面较难做出公平合理的利益平衡。在风险分配的制度构建中过度加重权利人义务反而会遏制许可交易数量，从而减缓技术推广应用的速度。因此，专利权客体的非物质性、技术同时使用的可共存以及交易的高风险均增强了许可合同消极本质的正当性(甚至在解释论之外)。

(三)文义、词源解释

“许可”的英文概念为“license”或“licence”，德文为“Lizenz”，均源起于拉丁文“licere”。在中文语境中，作为法学概念的许可合同，其核心组成部分的“许可”一词，自身仅具有“准许、允诺”的含义。对词源发展的回顾表明[42]，“许可”本身的含义足以覆盖上述六类中的任意一种授权类型[43]。所以，词源解释的路径尚难以说明“许可”的概念范围必然应当局限于积极许可[44]。在现行规则中，各个知识产权单行法虽然没有为“许可”做出明确的法定定义，但该概念在专利法律规范，以及其他的比较重要的与知识产权制度相关的法律、实施条例、司法解释中被反复使用三十余次[45]。确定的结论是，除了在十二个条款中用于表达国家政府机关的准许、批准的意思之外，“许可”在绝大多数情况以动词的形式表达了权利人以缔结合同的方式允许他人使用自己的非物质性的权利客体的内涵。现行规则中对“许可”概念较为宽泛的使用表明，立法者在文义解释的层面上尚未明确将消极许可排除在“许可”之外[46]。

四、排斥消极许可的不良后果

法律排斥消极许可的导向和为许可人设定的强制性积极作为义务，已经在诸多层面导致不良后果。

(一)法定积极义务难以实现

积极作为义务往往超出许可人能力范围，在他人专利技术基础上研发进而获得授权的专利权人无法独立履行上述法定义务。该类型义务设定不符合专利许可合同的法律本质，甚至超出各类知识产权的有效权能，在其他知识产权领域，无法授予积极使用权的还有演绎作品的著作权人以及使用他人在先权利的商标权人。因此不宜纳入强行法范畴，至少不宜被纳入《合同法》第十八章第三节技术转让合同中涉及专利许可合同的强行法范畴。如果立法者将技术需求方作为弱势合同当事人予以特别保护，则完全可以通过在技术服务合同部分设定强制条款予以规定。这种情况下，当事人在拟定合同之时需要明确合同类型是否仅仅局限于现行合同法意义上的专利许可协议。但是，法律应当为当事人特别是许可人在缔约之时保留契约精神赋予的选择自由和设定自身权利义务的合理空间。在授予被许可人积极使用权构成法定合同义务或合同约定义务的情况下，为了避免履行不能的法律后果，许可人会面临两个难题：首先，他要为自己的使用行为寻求解禁，即消除在先权利禁用性的义务。其次，他还要为被许可人的使用行为寻求解禁。这种消除在先权利禁用性的努力，可以通过购买在先权利或者取得相应授权来完成，即取得在先权利人的许可以及发放许可的权利，从而获得自用权并使授权他人使用成为可能[47]。现有规则的设立者和解释者对此均难以做出满意回应。在实践中，如果发明或实用新型比先前获得专利权的技术成果所具有经济意义不够显著或者技术进步不够重大，这种努力往往不一定会产生预期的效果[48]。可见，上述法定积极作为义务不仅显著加重了权利人的负担，而且很有可能根本就无法实现。

(二)积极作为义务法定引发的悖论

《合同法》345条规定的交付技术资料，提供必要技术指导[49];《技术进出口管理条例》24条要求技术进口合同的让与人对受让人因使用技术造成的侵权承担责任。由于专利权人无法授予他人积极的使用权，所以，实施技术有赖于在先专利的情况下，被许可人的专利实施行为完全有可能侵犯他人专利权。如果许可人依照《合同法》345条要求的交付技术资料，提供必要技术指导，则其行为在事实上方便被许可人实施侵权，对加害行为起到促进作用。毕竟，《合同法》345条的要求交付技术资料并非专利文献业已披露的技术内容[50]。更加详尽有效的技术资料意味着更多动力、诱惑，甚至是侵权的必要条件。许可人曾为研发人和专利申请人的情况下，作为帮助侵权主观构成要件的“明知”也普遍应当被认定为存在，因为以申请专利和研发专利技术的事实推定许可人明知第三人专利权存在的过程似乎不应该受到任何实质性的质疑。

尚无需讨论权利人诸如技术指导的积极帮助行为，是否最终可以构成帮助他人实施侵权的帮助行为[51](甚至《侵权责任法》9条意义上的)，进而与侵权人承担连带责任[52]，《技术进出口管理条例》24条已经直接要求技术进口合同的让与人为受让人因使用技术造成的侵权承担责任。尽管，“无辜”的技术让与人完全可以保证自己有权处分自己的“禁用权”。对于没有涉及技术进出口的专利许可合同，如果许可人履行了《合同法》345条所要求的交付技术资料和技术指导，该许可合同的内容也有可能因为“侵害他人专利权”被列入《合同法》329条所称侵害他人技术成果[53]，因而导致合同无效。

(三)专利许可合同的名不副实

《合同法》第十八章第三节技术转让合同[54]中规定的专利许可合同实质上是两类合同的混合体，即真正意义上的许可合同和《合同法》第十八章第四节的技术服务合同。技术服务合同被《合同法》356条定义为一方当事人以技术知识为另一方解决特定技术问题的合同[55]。具体而言，《合同法》345条为“专利实施许可合同的让与人”(许可人)所设定的积极作为义务，例如“交付实施专利有关的技术资料”，应当属于《合同法》356条意义上技术服务合同的内容。许可人依据该条款所需要交付的“实施专利有关的技术资料”，必然是超出专利文献所公开的技术资料。因为，任何人都可以从公开的专利文献中获取的实施专利所需要的充分而又细致的技术资料。毕竟，说明书和附图是对技术清楚完整的，面向社会公众公开的，足以使所属技术领域普通技术人员毫无障碍地实施该专利的说明[56]。如果专利文献未能充分公开发明创造的技术特征，专利权甚至会被宣告无效。至于专利实施许可合同的让与人所需提供的“必要的技术指导”，无论是被许可方技术人员的技术水平远低于所属技术领域的普通技术人员，从而使得许可人“未超越专利文献所披露的范围”的“技术指导”变得“必要”，还是“必要的技术指导”超出了实施专利的必要范围，均应当落入《合同法》361条描述的“……解决技术问题……传授解决技术问题的知识”的范畴，从而具有了更鲜明“技术服务”的本质特征。可见，消极许可不仅属于许可合同，而且只有那些被现行法所排斥在许可范畴之外的消极许可合同，才是知识产权法律体系中真正意义上的、纯粹的许可合同。

(四)法定积极作为义务的规避成本

面对一份被称为许可合同的协议，授权方并不当然负有上文所列举的种种法定义务。对当事人权利义务的判断，合同名称或者当事人在合同内容中所使用的法律概念并不起到绝对性作用，重要的是通过合同内容反映出的当事人意志。最高人民法院在《关于印发全国法院知识产权审判工作会议〈关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要〉的通知》的第33项中也指出，技术合同名称与合同约定的权利义务内容不一致的，应当按照合同内容来确定合同的类型。发生争议时，法官需要解释合同内容，重新对合同进行归类，在《合同法》及相关法律规范中寻找可以适用的法律条款。如果当事人意志指向以消极许可为授权内容，鉴于现行法对许可合同极其明确的规定，则该合同关系，在合同法体系中只能被视为无名合同，而无法被纳入《合同法》第十八章第三节技术转让合同所确立的许可合同框架之中。而正如上文揭示，在许可人确实没有自用自由的情形下[57]，消极许可也的确不宜受现行许可合同法条款的规制。而技术服务合同等合同类型也明显不具备此功能。作为无名合同，消极许可会受到合同法总论、分论条款以及其他所有(源于民法总则、物权法、知识产权单行法、各实施细则、条例、司法解释、对外贸易法等法律法规的)知识产权授权制度相关规则的协同规制。不言自明，由所有相关条款搭建，或者说拼凑而成的法律框架必然意味着较弱的稳定性和透明性，尤其是对本身就具备高风险性质的许可交易而言[58]。可见，不切实际的积极作为义务法定甚至加重了被许可人的负担，因为当事人要拟定一种新合同类型来满足双方的更为切实的需求，并且同时规避许可合同规范的适用性[59]。实现这种意志的成本所意味着的，不仅仅是合同文书标题的细微改动，更是避免日后诉讼中合同内容不被法官解释为许可合同从而适用许可合同规则的全方位努力。该状态不应是法律关于稳定性和透明性等基本价值追求方向，同时也有悖于成本经济的需求。框架未颠覆之前，现行法下对拟定许可合同的当事人的建议是，对本文所述的许可合同在合同法中归类的特殊性以及相关条款对许可合同的定义予以特别重视，如果当事人约定合同争议解决的实体规则适用中国法的话。

五、结论

在现行法律框架下，我国的专利许可制度应当构建在以消极许可为核心，以其他意定合同内容为辅助的基础之上。构成许可合同核心内容的消极授权，反映了许可合同的本质特征。无论积极的授权模式，还是消极的授权模式都不应该被局限于《技术合同司法解释》第25条和《商标案件司法解释》第3条所阐明的独占、排他和普通许可三种类型。现有法律条件下理性的选择是，被许可人是否可以或者应当获得积极的使用权(或者为了囊括更多的类型而表述为：使用自由)，应该交由当事人在具体个案中自己判断。在利益和责任的配置中，立法者乐于倾向技术接收方的本意虽完全可被理解和认同，但立法者代替当事人做出选择的后果却直接导致了法律体系层面的逻辑混乱。而且，现有条文的固有内涵和组合应用也难以实现立法者初衷的期冀。而抛弃(或者推倒)现有法律框架的许可理论重构，不仅在现实中无法满足当今技术交易提出的需求，完成法律的功能和责任，而且在未来专利法赋予权利人自用权的或然的时间节点到来之前，不会取得任何本质改进。因为，专利权人自用权的理念，似乎在知识产权领域并没有相应有力的说服力和可以引发改变的现实依据。建议在法律和司法解释新的修订中，将许可概念的表述改为消极模式，以放弃禁用权(甚至诉权)等不作为义务为许可合同的核心内容。当然，当事人还可以约定专利权人的其他积极帮助行为作为合同的辅助内容，只不过这类意定的辅助内容已经悄然改变了许可合同的性质，使之成为混合合同。

(本文责任编辑：焦和平)

【注释】 基金项目：中国法学会2017年部级项目(CLS(2017) D144)；国家社科基金重点项目(16AFX019)；深圳大学2017年文科青年项目(00000411)

作者简介：张轶(1980—)，男，陕西西安人，深圳大学法学院讲师、法学博士。

[1]倾向禁用权表述的法条有《专利法》第11条、第60条，以及Trips第28条所使用的“exclusive rights”等；倾向自用权的表述见商标法中“商标专用权”的广泛使用，如《商标法》第3条“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。“专用权”的表述显然源于对“exclusive rights”的不当翻译。

[2]禁用权被视为各类知识产权共通的本质特征：如著作权客体自用在其他法律没有禁止的领域才有可能，《著作权法》第4条的修改较好地说明了该问题；关于商标权是禁用权的论述，参见黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第112页。

[3]有观点视之为自动产生于合同本质的附随义务，见邱永清：《专利许可合同法律问题研究》，法律出版社2010年版，第27页。

[4]全国人大法工委：《中华人民共和国合同法释义(第3版)》，2013年版，第349页。《合同法》第349条要求许可人保证所提供的技术“完整、无误、有效，能够达到约定目标”；合同约定的解释应当以达到约定目标为准，也当然受到广泛认可，参见来小鹏：《专利合同-理论与实务研究》，法律出版社2007年版，第129页。但是，《合同法释义》在未见具体约定(解禁抑或积极授权)的情况下，已经将被许可人因使用合同技术生产或销售产品遭到第三人指控侵权的风险划归于许可人。

[5]合同法以及各知识产权单行法均未对许可合同做出法定定义。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条仅对许可合同的类型做出列举和说明；作为上位概念的许可合同的法定定义尚不存在。

[6]dratler jr, Licensing of Intellectual Property p.1; waiver to sue for infringement，见KUSS, Der Lizenzvertrag im Recht der USA, Diss.，K?ln/München 2005，S.5.

[7]RG v.18.8.1937，RGZ 155，306.

[8]由于消极本质作为逻辑推理的必然结论和诸多便利，许可协议的消极内涵至今依然受到部分学者追随，如B. Bartenbach, Die Pa-tentlizenz als negative Lizenz, K?ln 2002，S.109.

[9]RG v.17.12.1886，RGZ 17，53.

[10]Klostermann, Patentgesetz für das deutsche Reich, Berlin 1877，S.161; Robolski, Theorie und Praxis des deutschen Patentrechts, Berlin 1890，S.232.

[11]RG v.16.1.1904，RGZ 57，38.

[12]对该视角的认可，参考德国著名知识产权学者Kohler的相关论述，详见Handbuch des deutschen Patentrechts, Mannheim 1900，S.509.

[13]此处的侵权无关知识产权间接侵权问题。中国民法没有提供间接侵权制度。

[14]对于在商标和著作权上存在的在先权利，如商标标识体现的著作权或者对演绎作品的原作品的权利。

[15]更严格的表述应该是“相对权性质”和“绝对权性质”，因为知识产权显然不属于物权范畴。

[16]中国《合同法》第4条确立的合同自由原则，按照通行的解释，包括选择合同当事人的自由，是否缔结合同的自由，合同内容自由等等，见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第18-19页。在不涉及合同内容违背法律、法规的强行性规定和社会公共利益的情况下，当事人可以订立无名合同、改变法律的任意性规定；不涉及《合同法》第52条所规定的五种情形，合同不应无效。

[17]更加细致的划分同样可行，见下文。当然，涉及强制性规范和公序良俗的情形除外。

[18]法定授权类型，如强制许可，不在分类之列。

[19]如果专利权的某部分被转让后，达到转让人和受让人成为共有的效果，则该部分可被理解为此处的“权利自体的组成部分”，此为诸多情形之一。例如，由于在学界主流观念中没有绝对权种类限制(Numerus Clausus)的约束，各种类型的分割及转让在德国法下均被普遍认可，如Kraβer, Verpflichtung und Verfügung im Immaterialgüterrecht, GRUR Int.1973，230 f.; Die Wirkung der einfachen Patentlizenz, GRUR Int.1983，537ff.；但也存在个别反对观点，如Rosenberger, Zur Frage des Fortbestandes der einfachen Lizenz beiübertragung des Patents, GRUR 1983，203ff.；然而，该问题在中国法下尚没有得到深入探讨。

[20]例如，鉴于德国法律关于“受限制的转让(beschr nkte bertragung)”的规定(如《德国著作权法》§31 UrhRG)和立法者对于登记簿的态度，学界基本一致肯定了专利、商标以及著作权受限制的转让的做法，见Kraβer, Verpflichtung und Verfügung im Immaterialgüterrecht, GRUR Int 1973，231 ff.; Die Wirkung der einfachen Patentlizenz, GRUR Int.1983，537ff.; Forkel, Zur dinglichen Wirkung einfacher Lizenzen, NJW 1983，1764ff.

[21]比如，所转让的部分权利，依合同约定不包含处分的权能，如发放许可的权利。而权利被分割后“权利人”所保留的部分就包含处分的权能，如继续发放许可。此为质的差别。

[22]比如前五年的专利权和后十五年的专利权的区别为量的区别。

[23]德国帝国法院观点，RGZ 57，38，39(1904)。

[24]权利人当然可以提供积极帮助。在使用人仅仅有权零星使用时，约定权利人提供积极帮助的概率偏低，现实意义较小，此处忽略。

[25]有学者认为商标普通许可相当于免于起诉被许可人侵权的契约，见张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第412页。事实上，普通许可与之尚有显著差异。

[26]在这种视角下，专利禁用权被看成面向所有的单个个体(即任意第三人)的禁用权利的集合。

[27]此处的绝对权变动为物权变动的上位概念，包括了知识产权变动。

[28]包括类推租赁的概念。

[29]该观点见邱永清：《专利许可合同法律问题研究》，法律出版社2010年版，第17-18页。

[30]这种分类在学界得到普遍认同，见刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2015年版，第208页，第279页；吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2013年版，第169页，第255页，第256页；李明德：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第167页，第246页；张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第279页；徐红菊：《专利许可法律问题研究》，法律出版社2007年版，第75页，第76页。

[31]例如，董美根：《知识产权许可研究》，法律出版社2013年版，第82页。著作权立法者采用的为专有许可和非专有许可两分法。

[32]限他许可依然有可能被视为法律规制的许可合同。

[33]来小鹏：《专利合同-理论与实务研究》，法律出版社2007年版，第12-18页；吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2013年版，第168页；刘银良：《知识产权法》，高等教育出版社2014版，第127页；张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第279页。

[34]例如，董美根：《专利许可合同的构造：判例、规则及中国的展望》，上海人民出版社2012年版，第39页；相似观点，V?lp, Weitergeltung der Lizenz bei Ver?uβerung des Schutzrechts, GRUR 1983，P.51。

[35]《专利法》第11条。

[36]此处指完全知识产权法定。

[37]该授权也可以依许可合同约定由许可人从在先权利人处取得，比如购买在先专利或者取得许可授权。

[38]这里指代“不禁止使用权”。

[39]就被许可人就起诉侵权人的困境，见Zhang Yi, Der Rechtscharakter der Lizenz im chinesischen Recht, Recht der Internationalen Wirtschaf, 8.2015，P485。

[40]暂且不论法律允许专利独占被许可人起诉的现行规定是否正确。

[41]即合同中的“独占”明确指向仅仅不禁止独占被许可人的使用(需要禁止第三人)。

[42]《汉书•翟方进传》:“君不量多少，一听羣下言，用度不足，奏请一切增赋……朕既不明，随奏许可。”《新唐书•杜牧传》:“程其水土，与河南等，常重十一二，故其人沉鷙多材力，重许可，能辛苦。”

[43]“许可”或“许可协议”在没有成为有名合同类型的法域完全可以被扩张解释为积极授权。例如，由于缺少既有立法层面上的限制，德国可以单纯从法律实践便利的角度接受许可合同的积极内涵，见上文。

[44]这种解释也和布莱克法律大辞典方向大致相似；license指一般许可，exclusive license包括专利授权，见Black’s LawDictionary 8th edit.，2004，p.931。

[45]如《专利法》第11条、第12条；《商标法》第40条；《著作权法》第24条、第27条；《合同法》第342条；《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条、第26条、第27条；《技术进出口管理条例》第2条；《商标法实施条例》第43条；《著作权法实施条例》第23条、第24条、第25条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条、第19条、第20条；《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条；《技术进出口管理条例》第10条、第13条、第14条、第15条、第16条、第20条、第21条、第33条、第46条以及《对外贸易法》第15条、第19条等等。

[46]当然立法者已经在其他层面排除了消极许可，见上文“二、现行法的局限性”。

[47]主观不能不会导致合同自始无效。

[48]《专利法》第51条。

[49]甚至有观点视之为自动产生于合同本质的附随义务，见邱永清：《专利许可合同法律问题研究》，法律出版社2010年版，第27页。

[50]见下文，“(三)专利许可合同的名不副实”。

[51]依据《民法通则》第130条；最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第148条规定：“……帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任……”

[52]这里的侵权于知识产权间接侵权问题无关。中国法没有规定间接侵权。

[53]根据最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议〈关于审理知识产权合同纠纷案件若干问题的纪要〉的通知》中第十二项。

[54]根据《合同法》第342条，技术转让合同包括专利权转让和专利实施许可合同。一般认为，专利实施许可合同不涉及专利权客体的买卖，或专利权权利的让渡；《合同法》第18章第三节使用概念有误，应为技术转移合同。

[55]不包括建设工程合同和承揽合同。

[56]《专利法》第26条。

[57]当然，专利权人任何情形下都没有自用权利。

[58]见上文，“三、许可合同的“消极”本质(二)合同关系对高度自治的内在需求”。

[59]从而避免上述条款的自动适用。

【参考文献】 {1}王迁.知识产权法教程〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2014.

{2}刘春田.知识产权法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2015.

{3}Ulpian, D, 50，17，54，Max Kaser/Rolf Knütel, R?misches Privatrecht, Aufl.20，München, 2014.

{4}张轶.论专利独占被许可人的诉权〔J〕.知识产权，2018，(1):19-26.【期刊名称】《法律新闻》【期刊年份】 2018年 【期号】 5