【中文关键词】 唐律令格式；唐诏令；开放性法律；中国传统法文化；社会开放

【摘要】 唐朝法律的开放性相对于法律的封闭性而言，是指在唐朝开放的背景下，唐朝法律处在一种非封闭状态，且具有开放的属性。唐朝的唐律、令、格、式和诏令中都具有开放性内容，都着力于解决因开放而出现的种种社会问题。唐朝还移植了外国的法律，外国特别是一些东亚国家也移植过唐朝的法律。唐朝的法律具有开放性由唐朝的社会开放性所决定。唐朝的经济、文化等都具有开放性，而且都需要法律来规制、支持。唐朝的开放性法律在中国古代法制史上还起着承前启后的作用。它传承了唐朝以前法律中的一些开放性成分，也对唐朝以后封建朝代的开放性立法产生了影响。中国古代在较长时期内，法律中都有开放性因素，不能简单地认为中国传统法律是一种封闭、不具开放性的法律。

【全文】

中国法史学界有一种观点，认为中国传统法律是一种封闭、不具开放性的法律。持这一观点的学者从中国古代法律发展的连续性与继承性出发，认为中国古代法律与华夏文明相伴而生，此后便代代相传，各朝代的立法多是因时因事而对前代法律进行增减损益。从中得出结论是：尽管中国的这一法律特别是在汉唐以后，遭到佛教、伊斯兰教等外来宗教的信仰冲突，也遭遇过蒙古、满族等少数民族法律观念与制度的差异，但这一切“并不能表明中国传统法律具有开放的特性。实际情形正好相反，从更大范围看，中国传统法律因自成体系而显示出某种封闭性特征。”“这种封闭特征，从某种程度上显示了中国传统法律的孤立性和保守性。”最后，还论述了这种封闭性在法律起源、发展过程与内在结构上的表现。在法律起源上，中国传统法律“基本上是自身文明独立孕育成长起来的。”在法律发展过程中，也基本未受到更先进法制文明的挑战，“而是自成一体，独立发展”。从法律的内在结构来看，基本上是“结构变化不大，体系比较严密、精细的整体”。[1]其实，认为中国传统法律是封闭、不具开放性法律的观点值得商榷。剖析了唐朝的法律就可看到，中国传统法律不是一种封闭的法律，而是一种开放性法律。唐朝法律的开放性相对于法律的封闭性而言，是指在唐朝开放的背景下，唐朝法律处在一种非封闭状态，且具有开放的属性。唐朝的开放性法律具有多种表现，其中包括：唐朝法律回应了唐朝因开放而遇到的各种问题并作了相应的规定、外国的法律被唐朝所移植、唐朝的法律也被外国移植，等等。它们都是唐朝法律开放后的产物。唐朝是个开放的朝代，与外国有经济、文化等广泛交流。这种开放反映在法律中，便使唐朝的法律也具有了开放性。从唐朝的开放性法律中，可以从正面得出中国传统法律是一种开放性法律而不是封闭性法律的结论。

一、唐律回应了开放中遇到的问题并作了相应的规定

唐律是唐朝的代表性法典，其内容具有一定的典型性。从维护社会秩序出发，唐律回应了在开放中遇到的一些问题，并作了相应的规定，其中涉及到唐律中的原则、制度与具体内容诸方面，以致这些方面中都具备了开放性内容。

(一)唐律的原则中有开放性规定

唐朝开放以后，出现的有些问题属于一般性问题，需有法律原则来加以规范，化外人即外国人相犯原则就是如此。在唐朝的外国人会互相之间发生犯罪行为。其中，既有同一个国家外国人之间发生的犯罪，也有不同国家外国人之间发生的犯罪。这就需要用法律原则加以规定，统一解决外国人犯罪的问题。唐律的《名例》为此作了规定“：诸化外人自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”[2]此条的规定运用了属人主义与属地主义，分别对同国的外国人之间与不同国外国人之间发生的犯罪作了不同的回应，即前者适用本国的法律，后者则适用唐朝的法律。此条“疏议”还对律条作了相关的说明。“‘化外人’，谓藩夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其本俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”这一解释对犯罪主体、法律适用等，都作了必要的说明。

唐律做出这样原则规定的目的是为了回应唐朝外国人之间的犯罪，维护唐朝的社会秩序，保障国家平安。这从一个侧面说明，唐朝外国人间的犯罪已不是个别现象，而有一定数量，需由唐律在原则中加以规定，指导、统一处理这类案件，有效打击外国人之间的犯罪，唐律原则中因此而有了开放性内容。这一原则出现在开放的唐朝有其一定的必然性。唐朝开放以后，各国的外国人会怀有各种目的来到唐朝。其中，有人来唐朝学习先进的文明，有人来唐朝从事经贸活动，也有人来唐朝进行间谍等非法活动。[3]他们来到唐朝以后，难免发生纠纷甚至犯罪，随着犯罪的增多，唐律不得不采取对策，作出这一原则规定。如果唐朝不开放，没有大量的外国人来唐朝并发生相互间犯罪，也就没有必要在唐律原则中作出这样的规定了。

(二)唐律的制度中有开放性规定

唐朝的开放是一种多方位的开放，其中包括宗教。唐朝曾输入过外国宗教。这里以输入佛教为例。佛教产生于印度。对唐朝来说，这是一种外来宗教。东汉明帝时，佛教传入中国。[4]到了魏晋南北朝时期，佛教有了大发展，而且还与中国本土的儒、道文化相结合，形成了儒、道、释融合的新局面。[5]唐朝的佛教广泛流传，而且在佛教理论方面有所突破。[6]佛教在中国站住脚跟以后，便向各方面渗透，包括法律。唐律对此也作了回应，把一些外来宗教的规定吸收成为自己的制度。这里以唐律的“断屠月”规定为例。“断屠月”起源于佛教，是指在每年的正月、五月和九月的三个月内禁止杀生。“正月、五月、九月断屠，盖源于佛教。”[7]佛教从众生平等、轮回报应的理念出发，把慈悲之心转化为不杀生行为。佛教要求：“离杀断杀，舍弃刀杖，有惭有愧，有慈悲心，饶益一切。”[8]佛教的这一要求还演变为佛教的规定。在佛教的“五戒”与“十诫”中，都把不杀生列为第一戒。[9]佛教的这一规定传入中国以后，就渗透到中国的法律之中，唐律取名为“断屠月”。

唐律明文规定：“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯岁不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十。”[10]此律条的“疏议”还专门对“断屠月”作了这样的解释：“‘若于断屠月’，谓正月、五月、九月”。从唐律的这一规定可以得知：第一，“断屠月”是个规范的法律用语，而且其渊源于外来的佛教规定，而不是唐朝的本土法律。第二，“断屠月”有明确的时间段，即每年的正月、五月和九月3个月，不是在其他月份。第三，“断屠月”被纳入了中国本土的“秋冬行刑”制度，使这一制度的内涵更为丰富了。可见，“断屠月”的规定成了唐律的“秋冬行刑”制度的一部分。唐律用制度回应了外来的佛教规定，也因此而具备了开放性内容。

唐律用“断屠月”之名来补充律典中原有的“秋冬行刑”制度，在中国法制史上还属首次。以往没有这样的规定。以往中国关于禁杀的规定均出现在单行法律中，而且是以消灾、顺时、祈福为由，不受佛教文化的影响。比如，北魏永平二年(509年)，宣武帝规定：“以旱故，减膳彻悬，禁断杀。”[11]又如，北齐河清元年(562年)，武成帝也曾下诏规定：“断屠杀以顺春令”。[12]难怪有学者认为，这些规定都是“以呵护生命、不杀生来感应上苍，祈求保佑。”[13]这与以佛教规定为基础的“断屠月”制度相差甚远。唐律中的这一规定无疑是借鉴了外来佛教规定而作的一种制度安排。从中亦可知，在唐朝，佛教的影响已经比较大，为更多人所接受，“断屠月”有被纳入制度的必要，以便大家特别是司法官遵守。

(三)唐律的具体内容中有开放性规定

唐律除了在原则、制度上，含有开放性规定外，还在一些具体内容方面也作了相关的规定。这里以对佛教神职人员僧、尼的犯罪作出的规定为例。佛教自印度传入中国以后，僧、尼开始出现了。他们都是佛教的神职人员，可他们中也有人犯罪，成了犯罪主体。对此，唐律在具体内容中作出回应，惩治这些犯罪的神职人员，以维护正常的社会秩序。唐律内容也因而具备了开放性规定。

唐律中的僧、尼犯罪行为主要是两种。一种是僧、尼犯奸，另一种是僧、尼盗毁佛像。与一般的犯罪主体相比较，对他们的用刑比较重。关于僧、尼的犯奸犯罪。按照唐律的规定，犯奸行为被称为“和奸”，要受到刑罚处罚。其中，一般犯罪主体犯奸后的用刑仅为“徒一年半”或“徒二年”。“和奸者，男女各徒一年半；有夫者，徒二年。”[14]但是，僧、尼犯奸则要加重用刑。唐律规定：“诸监临主守，于所监守内奸者，加奸罪一等”，“若道士、女官，僧、尼同：奸者，各又加监临奸一等，即加凡奸罪二等”。[15]根据这一规定，僧、尼犯奸就要被处以徒二年半或徒三年的刑罚。

关于僧、尼盗毁佛像的犯罪。僧、尼盗毁佛像是一种犯罪行为，也在唐律的打击范围之内，而且用刑也比一般犯罪主体的用刑重。唐律规定一般犯罪主体盗毁佛像的，用刑是“徒三年”。“诸盗毁天尊像、佛像者，徒三年。”但是，僧、尼盗毁了佛像用刑就很重，要被处以“加役流”。“僧、尼盗毁佛像者，加役流。”[16]在唐朝，“加役流”是仅次于死刑的重刑，比一般流刑还要重。可见，对于僧、尼盗毁佛像的犯罪行为，用刑比较重。

唐律对佛教神职人员僧、尼犯奸和盗毁佛像犯罪用刑重是因为他们都是特殊的犯罪主体，而且对社会的危害也比较大。僧、尼要遵守佛教中“八戒”的规定，其中就有“不邪淫”即“不淫欲乱伦”的内容。[17]这是对他们特殊的职业要求，必须恪守。还有，佛像是佛教的象征，也是僧、尼顶礼膜拜的对象。他们盗毁佛像就是“盗毁所事先圣形象”，[18]也就意味着从根本上危害了佛教。僧、尼作为佛教的神职人员是一种特殊犯罪主体，具有犯奸与盗毁佛像的行为，对社会危害很大，从根本损害了整个佛教的形象，因此用刑不得不重，即“不同俗人之法”。[19]

唐律对僧、尼犯罪的规定，比以往朝代的相关规定都要全面与规范。这从一个角度说明，唐律在具体内容上对唐朝开放以后所需回应的外来问题，作了较为完善的规定。唐律的这一规定反映了外来佛教的神职人员的犯罪问题在唐朝已比较突出，有必要在唐律的具体内容中加以规定，有效打击此类人员的犯罪。

唐律的原则、制度与具体内容都是唐律中的重要组成部分。它们都因回应了唐朝开放后出现的问题而含有了开放性内容，这不能不说唐律是一部开放性法典。唐律在唐朝法制中占有重要地位。唐律的开放也就意味着唐朝法律不是一种封闭、自我运行而不受外来影响的法律，而是一种开放性的法律。

二、唐令、格、式和诏令应对开放后所产生的各种问题并作了必要的规定

在唐朝，除了唐律以外，还有唐令、格、式和诏令等。它们与唐律一起，共同构成唐朝的法律。其中，在唐律、令、格、式中，唐律处于核心地位，违反了唐令、格、式要依照唐律进行处罚。“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式”；“其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”[20]这就决定了在唐令、格、式中也会有回应唐朝开放的内容。此外，唐诏令虽不属唐朝的刑书，但也参与回应唐朝因开放而遇到的问题。它们都因此而规定了开放性内容，成了开放性法律。

(一)唐令中有开放性内容

唐令是唐朝的刑书，规定了自己的内容。“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。”[21]它受到唐朝开放的影响，也对相关问题作了回应。比如，唐朝开放以后，有唐人到国外而又返归唐朝，即是“没落外藩得还”；也有外国人来唐朝，即“化外人归朝”。对于这两类人员就有一个安置的问题，唐令作出了回应。“诸没落外藩得还，及化外人归朝者，所在州镇给衣食，具状送省奏闻。化外人于宽乡附贯安置，没藩人依旧贯；无旧贯，任于近亲附贯。”[22]从唐令的规定中可知，对于“没落外藩得还”和“化外人归朝”两类人员安置的基本思路是要由地方政府来负责。地方政府主要解决他们的衣食和安置地问题。这些问题都与他们在唐朝的基本生活所需相关，其被解决了，他们的生活也就安定了。唐令的这一规定既基本上解决了因唐朝开放而出现的这两类人员的生存问题，也同时成为唐令中的开放性内容。

(二)唐格中有开放性内容

唐格也是唐朝的刑书，规定的内容与唐令有所不同。“格者，百官有司之所常行之事也。”[23]唐格在唐朝开放的事态下，也迈出了开放的步伐，作出了相关规定。比如，久居唐朝的外国人娶了唐朝汉人妇女为妻妾后，回国时，能否带着她们一起回国呢？唐格作了回答：“准别格‘诸藩人所娶得汉妇女为妻妾，并不得将还藩内。’”[24]即不能带着唐朝的汉人妻妾回外国。不过，这一规定不适用在唐朝居留时间不长的外国人，因为他们不可以与唐朝女子为婚。[25]唐格的这一规定正是回应了一个有关涉外婚姻的问题。如果唐朝不开放，没有外国人到唐朝居住并娶唐朝汉人女子为妻妾，也就不会出现外国人回国能否带走她们的问题了。可见，这一婚姻问题与唐朝的开放联系在一起，不是一种孤立的社会现象。唐格回应了这一问题，作出必要的规定，也因此而具有了开放性内容。

(三)唐式中有开放性内容

唐式同样是唐朝的刑书，也有自己规定的范围。“式者，其所常守之法也。”[26]唐式也接受了唐朝开放的事实，积极回应因开放而产生的问题并作了相应的规定。比如，依据唐式的规定，派往外国的人员要给予一定的物质保障。“东至高丽国，南至真腊国，西至波斯、吐蕃，及坚昆都督府，北至契丹、突厥、靺鞨，并为入番，以外为绝域。其使应给料，各依《式》。”[27]其中的物质包括了四季的服装等。“春、夏遣者给春衣，秋、冬去者给冬衣。”[28]唐式的这一规定正是回应唐朝开放以后，被派往外国人员对物质的需求问题。派往的有些国家气候、环境会比较差，需要有一定的物质保障，被派遣人员才能生存、完成派遣任务。唐朝考虑到这一点，并用唐式作了规定，以便统一施行。不仅如此，如果被派遣人员表现突出，唐朝还会给予其他鼓励，使其成为“八议”中的“议勤”人员，享有减、免刑罚的特权。“议勤”的解释是：“谓有大勤劳。”其中的一种表现是：“若远使绝域，经涉险难者。”[29]可见，唐朝应对开放的态度比较积极，唐式具有的开放性内容起了应有的作用。

(四)唐诏令中有开放性内容

在唐朝，不仅唐律、令、格、式都应对了开放以后所产生的问题，就连唐诏令也作了这样的应对。唐诏令与唐令不同，是皇帝颁行的一种单行法律，形式有敕、制、诏等。唐诏令虽不属于唐朝的刑书，但由皇帝颁行，法律效力亦很高。而且，其内容精炼，适时性较强，在唐朝法律中，也占有重要地位。唐诏令同样积极回应了唐朝开放以后所出现的问题，作了相关规定，助力于唐朝的开放。唐诏令中具有开放性内容不少，其中就有输入外国的规定，比较突出的是“断屠月”的规定。武德二年(619年)正月，唐高祖李渊发布了“断屠月”的诏。此诏称：“释典微妙，净业始于慈悲”；“自今以后，每年正月、五月、九月，凡关屠宰、杀戮、网捕、略猎，并宜禁止。”[30]这一诏中的断屠时间与唐律的规定一致，但断屠的范围则大于唐律的规定。此诏中的断屠范围包括动物，而唐律规定的范围只是犯死罪的自然人。然而，唐诏与唐律中“断屠月”的规定均来自印度佛教的规定。那时的印度是宗教法国家，宗教的规定与国家的法律具有一致性，即“法律规范与宗教规范几乎没有什么区别”。[31]因此，佛教“断屠月”的规定便是印度法律的一部分。唐诏作出了“断屠月”的规定就是移植了外国的法律。

唐朝的法律中，不仅有唐律，还有唐令、格、式和诏令等。它们同样是唐朝法律组成部分。与唐律一样，唐令、格、式和诏令也都应对了唐朝因开放以后所需要解决的问题，做出了相应的规定，含有了开放性内容。这从一个较为广泛的范围证实，唐朝的法律是开放性法律，不是一种封闭性法律。

三、唐朝法律的开放性还表现为唐朝的法律被外国所移植

唐朝法律的开放性还表现为唐朝的法律被外国所移植，其中比较突出的是朝鲜、日本、越南等东亚国家移植了唐朝法律。这些东亚国家从移植唐朝法律中受益，使本国的法律取得长足的进步。

(一)日本移植了唐朝的法律

唐朝的法律被日本所移植，日本也确实移植过唐朝法律，而且还是东亚国家中移植唐朝法律较为成功的国家。据《日本国志•刑法志一》记载，孝德天皇时(公元645-654年)制定的法律就“亦用五刑，别有八虐，六议等条。大概同唐律。”《近江令》就是取自于唐令，它“为日本最初之法令，亦即中国法律在日本发生直接影响之第一次也。”[32]以后，便一发不可收拾，日本迈出了进一步移植唐朝法律的步伐。《大宝律令》在日本古代法制史上具有十分重要的地位，日本学者认为其“堪称日本封建立法的典范。”[33]然而，这部法典却是《永徽律》的翻版，也是移植唐朝法律的结果。它的篇目、刑名、罪行与法定刑等都与唐朝的《永徽律》一致或雷同，自己的创新之处不多。[34]就连日本学界都认为：“《大宝律令》的依据是《永徽律令》。”[35]日本移植了唐朝的法律以后，改变了原本自己法律落后的面貌，使日本的法律水平得到很大提升，实现了飞跃。日本学者大竹秀男等在《日本法制史》一书中就认为，日本大宝和养老律的母法是当时世界上具有最高理论水平的唐律，日本法律继承了唐律并一下子跃上像唐律那样的高水平。[36]日本从开放的唐朝中移植法律并受益匪浅。

(二)朝鲜、越南也移植了唐朝的法律

除了日本以外，朝鲜、越南也移植了唐朝的法律。它们也都接纳了唐朝的法律，并以此来提高本国法律的水准。朝鲜是唐朝的邻国，有文化交流的方便，而且还享受着中国文化，成为中国文化的传播国家。[37]这就为朝鲜移植唐朝法律创造了良好的文化基础。朝鲜也确实移植过唐朝的法律，为己所用。《高丽史•刑法志》记载：“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法采《唐律》，参酌时宜而用之。”事实也是如此。把《高丽律》与唐律作比较以后可以发现，《高丽律》大量袭用唐律的内容，只是《高丽律》的内容比较简单。比如，《高丽律》的《卫禁》、《职制》、《盗贼》分别只有4、14、6条，而唐律则比较复杂，分别有33、59、54条。[38]即便如此，相比以往朝鲜的法律，其也因此而有了提升，上了一个台阶并为以后进一步发展打下了基础。

越南也是唐朝的邻国，与唐朝关系密切，不少越南人还有汉人血统。[39]越南同样移植过唐朝的法律，特别是在李太祖、陈太宗与黎太祖时期。那时，越南的法律以唐朝法律为楷模，如同《历朝宪章类志•刑法志》中所讲的是：“遵用唐宋旧制，但其宽简之间，时而斟酌。”由于宋朝法律本身受到唐朝法律的巨大影响，《宋刑统》又是唐律的翻版。因此，越南这一时期的法律被称为“摹仿《唐律令》之时代”就非常贴切了。[40]事实也是这样。唐律的许多内容都在越南的法律中得到反映，两罪以上俱发、自首、过失犯罪、老弱废疾的恤刑，化外人相犯等规定都是如此。[41]通过移植唐朝的法律，越南法律也有了进步。

(三)外国移植唐朝法律的结果

外国特别是东亚一些国家移植唐朝法律以后，产生了多种结果，其中特别引人注目的是中华法系的形成。中华法系的形成有个过程，但唐朝是中华法系形成的朝代，代表性法典是唐律。中华法系的母国是中国，成员国有朝鲜、日本、越南等国家。中华法系得到世界广泛的人认同，在美国学者威格摩尔(John H•Wigmore)所著的《世界法系概览》中，专门用一章来介绍中华法系。[42]日本学者穗积陈重把中华法系作为世界五大法系之一，与英美、大陆、印度、伊斯兰法系并列在一起。[43]中华法系的形成与唐朝的开放和法律的移植有直接关系，也是这种开放与移植的结果。可以想象，如果没有唐朝的开放与法律的移植，日本、朝鲜、越南等国家不移植唐朝的法律，中华法系也不可能形成。

与世界上的英美、伊斯兰等法系的形成不同，中华法系的形成主要通过非强制性移植方式。世界上法系的形成大致可以分为两种方式，即强制性与非强制性移植方式。强制性移植方式是一种以暴力或暴力相威胁的移植方式，主要表现形式是战争手段。非强制性移植方式则是一种不以暴力或暴力相威胁的移植方式，主要表现形式是和平手段。当时，唐朝以国力强盛、文明程度高、法律先进而闻名于世，日本、朝鲜和越南等一些东亚国家慕名前来，派出本国遣唐使，到唐朝学习包括法律在内的文化。其中，一度在首都长安的新罗留学生就达260人。[44]日本向唐朝派出的遣唐使人数也不少。在唐太宗贞观五年(631年)至唐昭宗乾宁元年(894年)中，日本政府向唐朝派遣了19批遣唐使，其中最多一次的人数就达651人。[45]还有，从唐高宗龙朔三年(663年)至唐宣宗大中七年(853年)间，日本另有非官方的7次遣唐使被派遣。[46]此外，还有一些留学生入学唐朝的高等学府国子监，其中又以新罗、日本的学生为多。“太学诸生三千员，新罗、日本诸国，皆遣子入朝学习。”[47]这种以非强制性移植方式移植唐朝法律的效果良好。一些到唐朝学习法律的学生回国后，借鉴唐朝的法律，使其本土化，制定了本国的法律。日本的留唐学生高向玄理、伊吉博德、土部生男、白猪男等人都是如此。其中，日本的《近江令》是“由留唐学生高向玄理等人直接制定的日本历史上第一部成文法典”。“参与撰写《大宝律令》的人当中，伊吉博德、土部生男、白猪男曾在唐留学。”[48]唐朝及其法律的开放使这些东亚国家从中得益并以非强制性移植方式成为中华法系的成员国，最终造就了中华法系。

唐朝中华法系的形成还与丝绸之路有关。唐朝已有陆上与海上两条丝绸之路。丝绸之路拉近了唐朝与一些东亚国家的距离，以唐朝与朝鲜、日本的联系为例。当时，利用季风，即冬、春的东北风和夏、秋的西南风，人们从陆路到朝鲜，然后利用日本海的季风，由朝鲜半岛渡到日本；日本到唐朝也利用季风，从九州出发，经过对马、一岐到朝鲜半岛，再到唐朝。[49]这条丝绸之路承载着唐朝与朝鲜、日本的交流，包括唐朝法律被朝鲜、日本所移植。正是这条丝绸之路促进了唐朝对这些东亚国家的开放，也促成了中华法系的形成。

可见，唐朝的法律不仅积极回应唐朝开放后在国内出现的各种问题，而且还被外国所移植。这充分说明，唐朝的法律不是处在封闭状态，而是处在开放状态。正是这种开放的法律才能使唐朝在开放以后立于不败之地，妥善解决因开放而产生的各种问题，甚至还被一些东亚国家所移植，促成中华法系的最终形成。开放的唐朝法律功不可没。

四、唐朝法律的开放受益于唐朝经济、文化等方面的开放

唐朝的法律属于唐朝的上层建筑，既由唐朝的经济基础决定，又受唐朝其他上层建筑的影响。总归起来，唐朝法律的开放受益于唐朝经济、文化等方面的开放，是其在唐朝法律中的反映，也是一种法律化的表现。

(一)唐朝法律开放的经济原因

中国的自然地理环境很特殊，周围是大海、戈壁、沙漠、高原、大山。在这样的自然地理环境之下，十分不利于与外界的交往，开放受到阻碍，尤其是在生产力低下的状况下。可是，当生产力水平提高，人们征服自然地理环境的能力提升以后，这种阻碍就会被逐渐打破。汉朝张骞出使西域，打开通往西域的丝绸之路就是如此。到了唐朝，与外国的交流就更为频繁，经济首当其中。

唐朝丝绸之路的规模已经不小，经济贸易十分繁荣。陆上丝绸之路越过戈壁滩、帕米尔高原、阿姆河，经过高昌、龟兹、碎叶，到达木鹿城，再把商品转售到西亚、北亚与欧洲。回程也是如此。海上丝绸之路同样在运作，在南洋群岛、波斯湾、亚丁湾的港口里，时常停靠着中国商船。唐朝长安、洛阳、扬州、广州等一些城市常年聚集着来自于丝绸之路沿线国家的商人。其中，在长安，“四方珍奇，皆所聚集”。[50]在扬州，则是“商贾如织”。[51]在广州，港口中船舶不仅数量多，而且非常繁忙，呈现万舶争先的景象；据估算，一年进出的船舶就有数千艘之多；船舶的名称往往以地域的称呼来命名，有南海舶、西南夷舶、番舶、婆罗舶、蛮舶、昆仑舶、波斯舶、狮子舶等等。[52]通过丝绸之路，唐朝与外国的商品交换频繁进行。其中，唐朝把茶叶、药材、香料、瓷器、漆器、丝织品、纸张等商品销往国外，同时外国又把珊瑚、珍珠、宝石、玻璃器皿、白叠布、波斯锦、药材、香料等商品销到唐朝。[53]这种开放后的经济繁荣发展，使得中外各方都从中受益。

开放的经济使唐人得益。外国商品的输入使唐人的生活变得更为丰富多彩。从穿戴上看，外国商品被唐人所接受。比如，穿戴外国帽子的唐人不少。“从驾人骑马者，皆着胡帽，靓妆露面，无复障蔽；士庶之家，又相仿效，帷帽之制，绝不行用。”[54]从饮食上看，外国的商品也在中国扎根。比如，西域的葡萄传入中国，特别是马乳葡萄，在长安等地大量种植，人们可以品尝到外来水果。同时，葡萄还被唐人用来酿造葡萄酒，其“芳辛酷烈，味兼缇盎。”[55]那时，还出现了多个葡萄酒的酿造中心，太原是其中之一。太原产的优质葡萄酒还作为贡品，上奉朝廷。[56]

当然，唐朝开放的经济同样使外国得益。唐朝的商品销到外国后，也促进了这些国家的经济发展。这里以唐朝的陶瓷为例。唐朝的陶瓷大批销到外国以后，“直接影响了当地同行业的设计及工艺风格：独具特色的白釉唐碗成为当时的绝对潮流。先进的烧窑工艺确保了陶制品的供应量跟得上需求。”[57]同时，唐朝的制陶技术也被一些外国所效仿。美索不达米亚和波斯的陶瓷工匠仿模从唐朝进口的白瓷，用碱、锌，甚至石英去“仿制透明的高质量的、看上去很像中国瓷器的器皿”。[58]唐朝的陶瓷出口为这些国家人民带来了福祉。

开放的唐朝经济会出现一些以往所没有出现的问题。这些问题又需有法律来加以规制，甚至要求法律作出回应。这就导致唐朝的法律不得不处于一种开放的状态，无法处在一种完全的封闭状态了。

(二)唐朝法律开放的文化原因

唐朝的文化也很开放与发达。其中，既包括了自然科学中的天文、地理、医学、印刷等等，也包括哲学社会科学中的哲学、宗教、史学、经学、文学、艺术等等。其中，有些是被唐朝接纳发展而来的外来文化，佛教文化就是如此。佛教文化经过汉、魏晋南北朝与隋朝的传播以后，到了唐朝有了进一步发展，其中的佛经翻译与佛教理论的研究尤为突出。这首先与玄奘的取经和翻译分不开。他在贞观初年就取道西域去天竺取经，以后便在那里研究佛教，还精通梵文与大小乘佛经。贞观十九年(646年)回到长安后，受到朝廷的重用，主持国家的佛经翻译工作，前后共译出了佛经74部，1335卷，平均每年75卷。与以往相比较，唐朝的佛经翻译不仅数量多，而且质量高。[59]佛经的翻译直接推动了佛教理论的研究。以致唐朝出现了新的佛教宗派，即法相宗与严华宗等。它们还与原来的天台宗、禅宗等一起构成唐朝的佛教宗派。这些宗派都有自己独特的理论。比如，法相宗提倡“八识”理论，华严宗则主张客观世界的“尘”与主观世界的“心”相结合的理论等等。[60]唐朝佛教文化的发展以唐朝开放为前提，也是这一开放的显现。

唐朝文化的开放既有外来文化输入的一面，也有唐朝文化输出的一面。这里以唐朝向日本输出各种仪式为例。在日本学者眼里，日本奈良时代后半期至平安时代初期的这段时间里，日本的仪式“逐渐唐化”。这种唐化仪式产生意义重大，被认为是日本开始“渐渐摆脱了原有的未开化性，日趋文明化。”[61]唐朝仪式的输出主要是通过日本遣唐使学习、带回这种仪式而得到实现。日本遣唐使到了唐朝以后，要参与一系列活动，接触各种仪式。他们从这些仪式中，看到了唐朝的强大与日本的落后。“不管是否情愿，他们(遣唐使)都清楚地看到了在以唐皇帝为中心的东亚世界中日本的具体位置所在。”[62]于是，他们努力学习唐朝的各种仪式，带回日本，使其本国化，新产生的日本仪式便是一种唐化的仪式。这种唐化仪式的推行，使日本获得进步。“仪式的唐化意味着日本社会逐渐从原有的以神话与巫术性意识形态为支配思想的时代之中脱离出来。”[63]不仅如此。日本还试图通过学习和吸纳唐朝的文化与制度来“试图构筑以天皇为中心的小中华帝国”。[64]可见，对日本来说，唐朝文化输出的作用很大，使日本的历史翻开新的篇章。

(三)唐朝经济、文化的开放要求唐朝的法律作出相关的回应并成就了法律内容的开放性

唐朝的经济与文化都是唐朝社会的重要组成部分。它们的开放会引起唐朝社会的变化，并要求唐朝的法律也作出回应，以适应唐朝社会的发展，推动社会进步。唐朝的立法者也确实自觉、不自觉地意识到这种要求，着手制定具有开放性的法律，作出相关的回应。事实也是如此。在唐朝颁行的法律中，无论是律、令、格、式，还是诏令，都含有开放性的内容并回应了开放而出现的各种问题。唐朝开放的法律内容因回应开放的不同需求，也有所不同，大概可以分为这样四类：

第一类是吸收了外国的法律规定。唐朝开放以后，就会有中外法律的交流，既有唐朝法律的移植，也会有外国法律的移植。在外国法律的移植中，较为突出的是“断屠月”的规定。它来源于佛教，是印度宗教法中的一个规定，被唐朝法律所吸收，定名为“断屠月”，成为它的一个组成部分。其中，唐律把“断屠月”纳入“秋冬行刑”制度，使这一制度的内容更为丰富与完善；唐诏令则把“断屠月”作为一个独立的单行法律，还把断屠的范围扩大到一些动物。在中国原有的法律中，并无“断屠月”的规定，是一种外国法律移植后唐朝化的表现。

第二类是对外国人之间在唐朝犯罪适用的法律原则作出了规定。唐朝开放以后，许多国家的外国人来到唐朝，其中既有亚洲人也有欧洲人等。外国人之间也会相犯甚至构成犯罪，而犯罪的行为手段、结果等也会各种各样，不尽相同。为了解决外国之间的犯罪问题，唐朝法律作了原则性规定。唐律在《名例》中设置了“化外人相犯”条，专门来应对这类犯罪。

第三类是对从外国来唐朝人员的安置作了规定。外国来唐朝人员会因唐朝的开放而出现。唐朝出现的这些人员大约可以分为两种。一种是“没落外藩得还”，另一种是“化外人归朝”。他们都从外国来到唐朝，也都要在唐朝生活，这就需要具备一定的生存条件。唐令对此做出了回应，规定要由地方政府作出安排，安置这些人员。其中，既包括提供衣食，也包括确定安置地。这样的安排就可以满足从外国来唐朝人员的基本生活需求，开始新的生活。

第四类是对从唐朝去外国的人员安排的规定。唐朝开放以后，既会有从外国来唐朝的人员，也会有从唐朝去外国的人员。从唐朝去外国的人员大致可以分为两种情况。一种是唐朝人派去外国工作的情况。被派出的有些地方的条件还比较艰苦，有必要作出安排，提供一定的物质保障，使他们能够完成国家赋予的出国任务。同时，也鼓励这些人员在国外努力工作，取得好成绩，以致成为“八议”中的“议勤”人员。唐式和唐律分别对其作出了规定。另一种是外国人来唐朝以后再回国的情况。有些外国人来唐朝以后，居住的时间比较长，而且还娶了唐朝的汉人妇女作为自己的妻、妾。当他们要离开唐朝回国时，怎么安排汉人妻、妾？唐格作了回应，即“不得将还藩内”。两种情况及其安排只有当唐朝开放时才会出现，唐朝法律对其都有规定，作了回应。

以上这四类唐朝法律所作出的规定是唐朝因经济、文化开放后，回应社会发展需要而作出的规定，而且，这一法律已形成体系，几乎涵盖了唐朝开放后所涉及的一些重要领域，也基本能适应唐朝社会发展的需求。因此，唐朝特别是在其前期，社会发展情况良好，还出现了“贞观之治”与“开元盛世”那样的大治时期。从中亦可以得知，唐朝法律开放性的形成具有一定的必然性，是唐朝开放的必然结果。

五、关于唐朝开放性法律还有一些问题值得思考与从中所得到的启示

关于唐朝开放性的法律还有一些问题值得思考。通过思考，可以对这一法律有个较为全面、完整的认识。同时，还可从中得到一些有益的启示。

(一)对唐律开放性法律的思考

1.唐朝的开放性法律在中国古代具有承前启后的作用。在中国古代，不只是唐朝才开放，也不是只有唐朝才具有开放性法律。但是，唐朝的开放性法律却明显具有承前启后的作用，既总结了以往朝代关于法律开放的经验，也开启了唐后封建法律开放的先河。自从西汉张骞出使西域，中国的丝绸之路迈出了一大步，社会与法律的开放不可避免。事实也是如此。唐朝以前，就已有一些关于法律开放的内容。比如，在南北朝时期，北齐就有男僧因犯奸而被处死的先例。那时的男僧昙献因与武成皇后犯奸而被处死了。《北齐书•武成胡后列传》记载：武成皇后“置百僧于内殿，托以听讲，日夜与昙献寝处”，最后“昙献事亦发，皆伏法。”到了隋朝，有了禁止僧、尼毁坏佛像的规定，违反者就要按恶逆来论处。《隋书•刑法志》记载，隋文帝开皇二十年(600年)下诏规定：“沙门道士坏佛像、天尊”，“皆以恶逆论。”但是，唐朝以前，关于开放性法律的内容都比较零星，也不成体系。唐朝则在以往朝代法律的基础上，前进了一大步，形成内容较为全面、完整的开放性法律，而且还构成了一定的体系。唐律、令、格、式与诏令都根据开放需要，分别作出相关规定，形成了支持唐朝开放的合力。唐朝的开放性法律在中国法制发展史上功绩显著。

唐朝以后的封建朝代在沿用唐朝法律的同时，也不同程度地传承了唐朝的开放性法律，《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》都是如此。《宋刑统》是唐律的翻版，大量的内容与唐律一致，唐律中关于开放性的规定被其全盘接受。《大明律》与《大清律例》在法典体系与内容方面，虽与唐律有所不同，但唐律对其影响仍然很大，开放性的规定也是如此。比如，“化外人相犯”在《大明律》与《大清律例》中也有规定，只是在内容上与唐律规定有所不同，取消了属人主义，全部采用属地主义，即所有外国之间相犯全都适用中国的刑律。《大明律》与《大清律例》都规定：“凡化外人犯罪者，并一律拟断。”[65]从中亦可见，唐律关于开放性规定的影响之深远。

在中国古代，唐朝是最为开放的朝代之一，唐后有些朝代的开放程度不及唐朝，其法律也是如此。清朝曾一度海禁，不允许片帆下海，违者还要按犯罪论处。[66]虽然，清朝的开放受到这种法律的不利影响，但是开放作为一种历史惯性，已不可能被急刹车，只是开放的口子有所缩小而已。清朝的法律也没有因此而终止其开放性，《大清律例》中“化外人有犯”的规定还是长期被施行，在清末法制改革前，从没被废止。

从唐朝开放性法律的这一承前启后的作用可以判断，中国古代在相当长的时间段内，国家具有一定的开放性，其法律也是如此。只是这种开放有高潮也有低潮，呈现的是一条曲线。唐朝出在高潮期，清朝则出在低潮期。这表明，中国古代及其法律长期不是处在一种完全封闭的状态，而是处在开放状况，那种认为中国传统法律因自成体系而显示出某种封闭性特征的观点值得商榷。

2.唐朝开放性法律中留有死角。从总体上看，唐朝的法律是一种开放性法律，唐律、令、格、式和诏令中都有开放的内容。然而，也不可否认，在唐朝开放的法律中留有死角。因受到各种因素的影响，唐朝法律中还有一些限制开放的成分。这在唐律、格等都有体现。唐律有限制开放的规定。比如，禁止唐朝人与化外人结婚，结婚者要被追究刑事责任，即要被作为犯罪行为来打击。只有长期居住唐朝的外国人才是例外。唐律规定：唐朝人与化外人“共为婚姻者，流二千里。未入、未成者，各减三等。”[67]从这一规定可以得知，唐朝的婚姻还不够开放，其法律规定也是如此。除了唐律有此种规定外，唐式中也有限制开放的规定。比如，不允许化外人入朝时，与其他人交杂与言语；也不允许化外人与州、县的地方官员随便相见。它规定：“藩客入朝，于在路上不得于客交杂，亦不得令客与人言语。州县官人若无事，亦不得与客相见。”[68]这就限制了唐朝人与外国人的自由交流。还有，唐格中关于外国人离开唐朝不能带走汉人妻、妾的规定也是这样。

唐朝开放的法律中留有死角表明，这种开放是有限而不是无限的。唐朝的立法者会根据唐朝开放的现状与需求，制定相关的法律。该开放的，就制定开放的法律；不该开放的，就制定限制开放的法律。这种限制开放的法律就成了法律中的死角了。

从具体的规定来看，那些唐朝开放法律中的死角往往与唐朝人的风俗观念等有关。不允许唐朝女子与外国人结婚就是这样。唐朝人认为，中华乃礼仪之邦，女嫁蛮夷，会有失身份与体统。[69]以此为出发点，唐朝法律便有了不允许唐朝女子与外国人结婚的规定。为实施这一规定，唐朝还采取了一些配套的规定。一方面，禁止外国人诱娶唐朝妇女。唐代宗李豫在大历十四年(779年)专门下诏禁止在京城的回纥人“诱娶华人妻妾”。[70]另一方面，对同意嫁女给外国人的父亲也给予一定的处分。《新唐书•高祖诸子传》记载：李延年曾将自己的女儿嫁给了西域拔汗那酋王，结果被宰相李林甫弹劾，受到“贬为郡别驾”的处分。由此可见，唐朝开放法律中留下的死角还是有一定的社会原因，而非无根无据之举。

(二)从唐朝开放性法律中所得到的启示

通过剖析唐朝的法律，不仅可以得出唐朝法律是中国古代开放性法律的结论，而且还可以从中得到一些启示。

1.国家的开放必然会导致法律的开放。国家的开放与法律的开放具有一致性。这为法律本身的性质所决定。法律是一种社会关系的调节器，会对产生的各种社会关系进行调节，解决相关问题，使社会处于有序状态。当国家开放以后，会出现一些以往所没有出现过的新问题。为了解决这些新问题，国家必然会利用法律进行调整，法律的开放性由此而产生。甚至可以这样认为，有国家的开放，就有法律的开放；国家的开放度大，法律的开放度也大；国家的开放度小，法律开放度也小；国家封闭了，法律也封闭了。唐朝是个开放的朝代，必然会有开放的法律。当然，开放的法律还会反哺国家的开放，为这种开放保驾护航，促进社会发展，在唐朝也是如此。唐朝造就的“贞观之治”与“开元盛世”，都与开放的法律有千丝万缕的联系。

2.当今中国法治建设的步伐要及时跟上改革开放的步伐。中国自改革开放以来，已经走过40年的历程。在这40年中，中国法治随着改革开放的步伐，也在不断进步。可以预见，中国到2035年将会基本建成法治国家、法治政府和法治社会；到本世纪中叶，中国也会实现国家治理体系和治理能力的现代化。这就要求中国的法治建设稳定推进，坚持不懈。当前，中国改革开放的步伐越来越大，新的问题也不断摆在面前，自贸区的拓展与“一带一路”倡议的落实都是如此。现在，这一法治建设的任务还很繁重，有许多事情要做。自贸区要拓展，要赋予其更大改革自主权，探索建设自由贸易港，法治必须先行，不能滞后。“一带一路”建设要全面实行准入前国民待遇加负面清单制度，法治也不能滞后。期待在自贸区的拓展与“一带一路”建设中，中国的法治建设能及时跟上，保障中国改革开放的顺利进行，再创中国的辉煌。

六、结语

唐朝是中国古代一个很具开放性的朝代，这决定了唐律的法律中具备开放性内容。事实也是如此。唐律、令、格、式和诏令中都含有开放性内容，以回应因开放而产生的种种社会问题，促进社会发展。这种开放性内容有多种表现形式，其中还包含了唐朝移植外国的法律，唐朝的法律被外国所移植等等。唐朝开放性法律在中国古代表现得非常突出。这与唐朝的开放度联系在一起。唐朝以前，主要是从汉朝开始，才较为重视国家的开放，派张骞出使西域。经过魏晋南北朝，这种开放逐渐成为一种常态。到了唐朝，终于形成开放的高峰。唐朝以后，因受各种因素的影响，国家开放渐走下坡路，开放的高峰不在。与此相关联的法律也是如此。唐朝以前，中国已有一些开放性法律的因子。唐朝的法律吸取其精华，使法律的开放性也达到中国古代的高峰，具有了开放性特征。以后，各封建朝代的开放性法律逐渐滑坡，这一高峰同样不在了。另外，唐朝法律中的开放性内容在中国古代具有承前启后的作用，以致中国古代在较长的时间段内都制定了具备开放性内容的法律。因此，不能简单认为，中国传统法律是一种封闭而不具开放性的法律。这一观点值得商榷。

(责任编辑：王申)

【注释】 *作者单位：华东政法大学法律学院。本文系作者主持的上海市哲学社科规划课题“中国法制史研究70年”(编号：2017BHB013)的阶段性成果。

[1]李俊：《中国法制史》，对外经济贸易大学出版社2007年版，“导论”第4页。

[2]《唐律疏议•名例》“化外人相犯”条。

[3]王立民：《唐律涉外犯罪之研究》，《政治与法律》2016年第3期。

[4]白寿彝总主编：《中国通史》(第4卷上册)，上海人民出版社2004年版，第403～404页。

[5]冯秀珍：《中华传统文化纲要》，中国法制出版社2003年版，第14页。

[6]周东平：《论佛教礼仪对中国古代法制的影响》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2014年第3期。

[7]刘俊文：《唐律疏议笺解》(下)，中华书局1996年版，第2102页。

[8]《大正新修大藏经》(第1册)，(台湾)新闻出版有限公司1983年版，第616页。

[9]张海峰：《唐代法律与佛教》，上海人民出版社2014年版，第90页。

[10]《唐律疏议•断狱》“立春后秋分前不决死刑”条。

[11]《北史•魏本纪第四》。

[12]《北齐书•武城纪》。

[13]同前注[9]，张海峰书，第90页。

[14]《唐律疏议•杂律》“凡奸”条。

[15]同上注，“监主于监守内奸”条。

[16]《唐律疏议•贼盗》“盗毁天尊佛像”条。

[17]王立民：《唐律新探》，北京大学出版社2016年版，第179页。

[18]同前注[16]，“盗毁天尊佛像”条“疏议”。

[19]同上注。

[20]《新唐书•刑法志》。

[21]同上注。

[22][日]仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等译，长春出版社1989年版，第146～147页。

[23]同前注[20]。

[24]《唐律疏议•卫禁》“越度缘边关塞”条“疏议”。

[25]徐连达：《隋唐文化史》，安徽文艺出版社2017年版，第160页。

[26]同前注[20]。

[27]霍存福：《唐式辑佚》，社会科学文献出版社2009年版，第270页。

[28]《唐六典•金部•郎中员外郎》注。

[29]同前注[2]，“八议”条。

[30][宋]宋敏求：《唐大诏令集》，洪丕谟等点校，学林出版社1992年版，第537页。

[31]何勤华等编：《东南亚七国法律发达史》，法律出版社2002年版，第21页。

[32]杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。

[33][日]石田琢智：《日本移植唐朝法律考述》，《法学》1999年第5期。

[34]同前注[32]，杨鸿烈书，第356～366页。

[35]同前注[33]，石田琢智文。

[36]参照[日]大竹秀男等：《日本法制史》，青林书院1985年版，第22～23頁。

[37]同前注[32]，杨鸿烈书，第23页。

[38]同前注[32]，杨鸿烈书，第47页。

[39]同上注，第416页。

[40]同上注，“全书提要”第3页。

[41]同前注[31]，何勤华等编书，第681～682页。

[42][美]约翰•H•威格摩尔：《世界法系概览》(上)，何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第110～158页。

[43]张晋藩主编：《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社2007年版，第1页。

[44]同前注[32]，杨鸿烈书，第27页。

[45]郑显文：《律令时代中国的法律与社会》，知识产权出版社2007年版，第327页。

[46]姚嶂剑：《遣唐使》，陕西人民出版社1984年版，第24～25页。

[47]《唐语林》卷5。

[48]同前注[33]，石田琢智文。

[49]同前注[46]，姚嶂剑书，第31～32页。

[50]《长安志》卷8。

[51]《容斋随笔》卷9。

[52]同前注[25]，徐连达书，第119页。

[53]王仲荦：《隋唐五代史》(上)，上海人民出版社2003年版，第704页。

[54]《旧唐书•舆服志》。

[55]《册府元龟》卷970。

[56]同前注[53]，王仲荦书，第711页。

[57][英]彼得•弗兰科潘：《丝绸之路》，邵旭东等译，浙江大学出版社2016年版，第82页。

[58]同上注，第83页。

[59]同前注[25]，徐连达书，第343页。

[60]韩国磐：《隋唐五代史纲》，人民出版社1979年版，第482页。

[61][日]古濑奈津子：《遣唐使眼里的中国》，郑威译，武汉大学出版社2007年版，第139～140页。

[62]同上注，第144页。

[63]同上注，第143页。

[64]同上注，第144页。

[65]《大明律•名例律》和《大清律例•名例律下》的“化外人有犯”条。

[66]张晋藩：《中华法制文明史》(古代卷)，法律出版社2013年版，第651页。

[67]同前注[24]，“越度缘边关塞”条。

[68]同前注[27]，霍存福书，第401页。

[69]同前注[25]，徐连达书，第160页。

[70]《唐会要》卷100。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 10