【中文关键词】 著作权；集体管理组织；许可标准；定价模式；垄断；延伸集体管理

【摘要】 著作权集体管理组织具有降低交易成本、“润滑”交易的市场功能，但其对于著作权人、使用者的价值并不完全一致。集体管理组织的所有活动始终要以著作权人合法利益的实现为基本目标，获得授权的集体管理组织事实上已经成为著作权许可交易的一方当事人，而非提供公益性服务的社会团体。我国集体管理组织获得了制度上的垄断地位，但由于私人授权与作品资源问题，它们尚未拥有事实上的市场垄断地位，而延伸性管理规则的引入则可以使得集体管理组织获得制度垄断与市场垄断的双重优势。我国著作权许可交易市场中主要存在三种定价模式，著作权集体管理许可标准的实施效果并不理想，在著作权许可交易市场中并没有得到著作权人、使用者等相关主体的广泛认同。

【全文】

通常认为，著作权集体管理制度及著作权集体管理组织具有降低交易成本、“润滑”著作权许可交易的市场功能。“著作权集体管理制度一直被视为是解决大规模授权与降低授权成本并扩大著作权作品许可范围的最佳规则。” [1]不过，在既定的市场环境下，作为著作权许可交易市场的一方参与者，著作权集体管理组织的角色扮演与功能发挥，要受到其他主体如著作权人、作品使用人、行政主管部门、法院以及消费者等行为策略的影响与制约。换句话说，并非著作权集体管理组织一旦成立，其便自动实现了降低交易成本、“润滑”市场交易的功能。在关于著作权集体管理制度的研究中，学者们更多关注著作权集体管理组织的垄断性与竞争性[2]、延伸性集体管理等法律问题。本文将结合我国立法现状与司法实践，从著作权许可交易的角度对著作权集体管理组织的相关法律问题展开分析，并对我国著作权集体管理制度的完善提出合理建议。

一、著作权集体管理组织的市场功能

基于作品的非物质性与可再现性，作品一旦以某种方式予以发表、传播，这就意味着著作权人很难监督与控制已发表作品的后续传播与利用，或者说，需要花费极高的成本才能获取传播与利用作品的相关信息。从著作权许可使用交易的进程来看，著作权人一般可对作品的首次传播与利用加以有效控制，即可与使用者就著作权的许可使用交易条件进行谈判协商。而在作品首次传播公开以后，往往由潜在使用者主动向著作权人发出交易的要约邀请或要约，著作权人则处于较为被动的谈判地位。对于需要经常使用大量作品的使用者而言，如果要与众多著作权人就每个作品的许可使用进行谈判，并一一确定每个作品的使用费率，基于高昂的搜寻成本、谈判成本与个别授权使用费，使用者宁愿冒着承担法律责任的风险而径行使用他人作品。换句话说，高昂的交易成本与授权费用在一定程度上，堵塞了这部分使用者就作品许可使用问题向著作权人提起交易协商的渠道。对于那些市场需求较大且缺乏弹性的作品类型，如音乐作品、文字作品和电影作品等，其利用与传播行为的发生数量极为庞大，著作权人难以完整地获取此类信息，并从中得到合理报酬。即使著作权人花费高昂成本获取了传播与利用作品行为的信息，基于诉讼成本与收益的考量，著作权人也只能选择性地针对部分侵权行为主张权利。

就此而言，著作权集体管理制度的目的在于，弥补著作权人在获取信息与维权能力方面的不足，同时降低使用者的交易成本、法律风险与许可费用的负担，从而促进著作权许可交易的顺利进行。在著作权集体管理制度中，需要设立专门的著作权集体管理组织，以专业化和规模化经营的方式来克服交易成本与使用费率高昂的问题。而著作权集体管理组织的出现，也改变了原先直接发生于著作权人与使用者之间的许可交易模式。一方面，著作权集体管理组织首先需要获得著作权人的授权，才能依法以自己的名义从事著作权许可交易及相关的其他活动。著作权集体管理组织在取得授权的过程中，同样会产生搜寻成本、谈判成本等交易成本。对于个体分散、能力有限的著作权人来说，更重要的是存在一个专门的机构可以代替自己去搜集作品传播与利用的相关信息，同时由著作权集体管理组织以协商、诉讼或仲裁的方式收取作品的使用费，并在扣除适当的管理费后将收益合理分配给著作权人。[3]从这个角度来说，著作权集体管理组织的专业化和规模化的经营方式更侧重于降低著作权人一方的信息成本与维权成本。另一方面，在获得著作权人授权后，著作权集体管理组织就可以直接与使用者展开谈判，以自己的名义与使用者签订著作权许可使用合同，并以著作权许可使用费标准为基准收取许可使用费。对于作品使用者而言，著作权集体管理组织的存在，极大地降低了原有许可交易模式中的搜寻成本、谈判成本等交易成本，著作权许可使用费标准的存在，也使得使用者需要支付的许可费用降低到较为合理的水平，同时消除了使用者在经营过程中与作品使用相关的法律风险。

从上述内容来看，虽然可以在笼统的意义上认为著作权集体管理组织具有降低交易成本、“润滑”著作权许可交易的市场功能，但实际上著作权集体管理组织对于著作权人、使用者的价值并非完全一致。当然，在著作权集体管理情形下发生的许可交易同样存在着管理成本、信息成本、谈判成本等交易成本。尽管如此，相比较于著作权人与使用人之间的直接交易模式，尤其在涉及海量作品的使用情形时，以著作权集体管理组织为媒介的许可交易模式更有效率，即具有更低的交易成本，可能增加著作权许可交易的范围与数量，从而增进社会福利。[4]著作权集体管理区别于其他制度的本质特征，是将集中许可建立在私人自治的基础上。一方面，通过自由协商从权利人处获得许可；另一方面，根据权利人代表的意思决定集中许可方式与费率。” [5]总之，著作权集体管理制度及著作权集体管理组织存在的合法性正在于人们预期其所发挥的市场功能。[6]如果在相关主体的博弈结构和各种现实条件的约束下，著作权集体管理制度及著作权集体管理组织没能发挥出预期的市场功能，则其存在的合法性难免受到质疑。[7]

二、著作权集体管理组织的角色安排

关于著作权集体管理组织，《著作权法》第8条第2款规定强调了它的非营利性特征，而《著作权集体管理条例》第3条第1款则进一步明确了著作权集体管理组织的法律性质。[8]从“非营利性”与“为权利人的利益依法设立”这样的立法表述来看，立法者实际上限定了著作权集体管理组织在著作权许可交易市场中的角色立场，即著作权集体管理组织所实施的相关行为与活动都要以著作权人(包括邻接权人)合法利益的实现为首要目标。我国《著作权法》与《著作权集体管理条例》也对著作权集体管理组织的行为方式与活动范围作出了明确的规定，由于著作权集体管理组织在获得著作权人的授权后要以自己的名义与作品使用者从事交易，它在事实上已经成为著作权许可交易的一方当事人，而非如消费者协会这样仅提供公益性社会服务的社会团体。尽管我国现行著作权法为了缓解或者消除著作权集体管理组织与著作权人之间潜在的利益冲突，特别强调了著作权集体管理组织的非营利性特征——暂且不论非营利性对于著作权集体管理组织实施相关行为、活动的激励效果，但这也并非意味着赋予著作权集体管理组织公共管理的职能。

考察《著作权集体管理条例》的相关规定，其中对著作权集体管理组织的设立主体、设立条件、章程内容和审核登记等方面均作了明确规定。尤其是《著作权集体管理条例》第9条的规定，明显体现了立法者对于著作权集体管理组织采用了行政许可主义的设立原则。[9]在《著作权集体管理条例》第7条第2款有关设立条件的规定中，第(二)项要求设立的著作权集体管理组织不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合，第44条[10]规定又禁止擅自设立著作权集体管理组织或者擅自从事活动。由此，上述规则相互衔接形成闭合，从制度上排除了同一行业内著作权集体管理业务方面的潜在竞争，使得我国著作权集体管理组织事实上获得了一种制度上的垄断地位。但是，这种依托制度而获得的垄断地位显然与通过市场竞争而形成的自然垄断有所不同。更重要的是，著作权集体管理组织的运营资源——即作品——必须来源于著作权人的私人授权[11]。也就是说，尽管我国著作权集体管理组织获得了制度上的垄断地位，但如果缺乏足够的作品作为运营资源，著作权集体管理组织仍然不能依托其制度上的垄断地位获得交易市场上的垄断地位。而想要获得某一行业大多数著作权人的私人授权从而拥有市场垄断地位，著作权集体管理组织仍然要与著作权人进行协商以获得授权。不过，《著作权集体管理条例》第20条规定[12]却突显了著作权人与著作权集体管理组织之间的潜在利益冲突，在一定程度上挤压了著作权人与著作权集体管理组织之间的谈判空间，实际上不利于授权行为的发生。当然，立法者之所以作出如此规定，其目的是为了排除来自著作权人一方的市场竞争，进一步维护我国著作权集体管理组织的制度垄断地位，以便作品的广泛使用。当“立法者更多地从促进利用的角度出发，强调使作品以更便捷的方式为更多主体所获取”，“过于注重减少导致交易成本的协商环节，主张以法定条件取代协商中的私人自治”，著作权集体管理制度便会丧失其制度优势与合法基础。[13]所以，我国现行著作权集体管理制度的上述规则之间并没有融洽衔接，在一定程度上造成了我国著作权集体管理组织实际运行中的困境。

在我国，著作权人基于制度环境与自利动机不能充分信任著作权集体管理组织，著作权集体管理组织往往只能获得部分著作权人的授权，只能就较少比例的作品展开著作权集中许可交易业务及其他活动。同时，部分著作权人选择自主行使权利，或者交由其他商业机构代为行使权利，这些现象的出现，都在一定程度上侵蚀了著作权管理组织的市场基础。虽然著作权集体管理组织在著作权许可交易场上拥有制度上的垄断地位，实践中，行政机关或法院也会阻止所谓非法著作权集体管理业务的开展，[14]但基于著作权人的缺乏信任与自利动机，我国著作权集体管理组织仍然无法获得充分的私人授权与作品资源。从近几年公布的著作权法修订草案相关内容来看，我国准备在著作权集体管理制度中引入延伸性集体管理规则。[15]按照《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案)的简要说明》中的意见，著作权延伸性集体管理主要解决使用者使用作品的困境。不过，除了学者们强调的多项积极功能以外[16]，延伸性集体管理规则的引入，显然可以极大缓解我国著作权集体管理组织面临的私人授权和作品资源问题，从而实现制度垄断与市场垄断的双重优势。延伸性集体管理规则的引入，激起了部分著作权人的强烈反对，以至于起草机关部分修订了著作权法(修改草案中的相关内容。从《著作权法修订草案(送审稿)》的相关规定来看，一方面，在一定程度上限定了延伸性集体管理的适用范围；另一方面，也允许著作权人通过书面声明排除集体管理。[17]在我国现行著作权集体管理制度框架下，本文赞成限制性地引入延伸性集体管理。同时认为，立法者需要关注著作权集体管理组织通过延伸性集体管理获得的双重优势——即制度垄断与市场垄断——对于相关主体之间的博弈状态和博弈结果的潜在影响，在立法上进一步完善著作权集体管理制度，以平衡相关主体之间的利益态势。[18]

三、著作权集体管理许可标准的制定程序与法律性质

著作权集体管理组织在与使用者就著作权的许可交易展开谈判时，核心是要解决著作权的许可交易费用，即许可交易的价格问题。如果著作权集体管理组织仍然要通过一一协商的方式来确定许可交易的价格问题，其谈判成本十分高昂。在实践中，著作权集体管理组织往往会首先提出著作权集体管理的许可标准，主要内容即是确定许可交易价格的系列条款。著作权集体管理组织依据许可标准与使用者展开协商，无疑会极大地降低谈判成本。由于著作权集体管理许可标准确定的许可费用同时关涉著作权人与使用者双方的重大利益，在著作权集体管理许可标准制订程序中需要著作权人、使用者的深度参与，或者在制度上提供相关主体就许可标准引发争议的解决机制。如在2014年2月通过的《欧盟关于版权及相关权利的集体管理与在内部市场多国领土在线使用音乐作品授权的指令》中，强调著作权集体管理组织与使用者需要在一个诚信原则和客观标准下通过一个费率进行协商，这个费率要反映权利和服务的经济交易价值。[19]在美国，集体管理组织所遵守的规则，皆来自于与司法部在一系列反垄断诉讼后达成的和解协议。其中要求集体管理组织提供的版税标准和分配方式必须公平合理，如果使用者对此存在异议，将交由法院裁决版税标准。[20]而依据我国台湾地区于2010年新修订的“著作权集体管理团体条例”，在订立使用报酬率时，都是由集体管理组织与利用人协议订立为原则，必要时才由著作权主管机关介入。利用人对于著作权集体管理团体订立使用报酬率有异议时，允许利用人提出异议，申请著作权主管机关介入审议。[21]

我国《著作权集体管理条例》第13条规定著作权集体管理组织应当根据使用作品的时间、方式和地域范围、权利的种类等因素制定使用费收取标准。[22]而依据《著作权集体管理条例》第46条规定，著作权集体管理组织应当将其章程、使用费收取标准和使用费转付办法等材料报国务院著作权管理部门审核。从实践状况看来，国务院著作权管理部门在收到相关材料后，会通过官方网站、召开座谈会等方式征求社会公众、著作权人和使用者的意见，定稿后即向社会公告，并由著作权集体管理组织予以施行。关于著作权人、使用者参与著作权集体管理许可标准制定程序的问题，我国现行《著作权法》《著作权集体管理条例》没有作出规定，同时也没有就实施中的许可标准争议的解决机制作出规定。[23]这就意味着著作权人、使用者就著作权集体管理许可标准的意见表达没有得到制度上的支持，而最终形成的著作权集体管理许可标准也很难充分反映著作权人、使用者等相关主体的意愿。

关于著作权集体管理许可标准的性质，我国《著作权法》《著作权集体管理条例》并未明确规定，本文只能从有关规则加以推测。在著作权集体管理许可标准审核公告后，著作权集体管理组织即可依此展开相关业务活动。具体来说，一方面，依据《著作权集体管理条例》第25条规定，除法定许可情形外，集体管理组织应当根据国务院著作权管理部门公告的使用费收取标准，与使用者约定收取使用费的具体数额。而《著作权集体管理条例》第23条则规定，当使用者以合理的条件与著作权集体管理组织协商时，著作权集体管理组织不得拒绝订立许可使用合同。另一方面，依据《著作权集体管理条例》第34条和第39条规定，当著作权集体管理组织未根据公告的使用费收取标准约定收取使用费的具体数额时，使用者可向国务院著作权管理部门检举，由国务院著作权管理部门责令限期改正。总体说来，上述规则既要求集体管理组织必须依据许可标准约定收取许可使用费的具体数额，同时又允许使用者以合理的条件与著作权集体管理组织订立合同。这些规则的确切意义与操作尺度，实难把握。国家版权局2010年公告的《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》，明确说明：本使用费收取标准为基准价。著作权集体管理组织可在实施过程中根据实际情况作适当浮动。结合著作权集体管理许可标准的制订程序及相关规则，本文倾向于将著作权集体管理许可标准理解为：由著作权集体管理组织单方拟定、用以确定许可交易价格、非强制性的格式条款。显然，之所以得出这样的结论，主要理由是因为在我国现行著作权集体管理制度框架下，公告的许可标准更多反映了著作权集体管理组织一方的意思。如果著作权集体管理许可标准是在多方参与、充分讨论和相互妥协的基础上得以形成，则它可以被视为行业规范或者许可交易合同的部分内容。

四、著作权集体管理许可标准的有效性：实施效果与定价模式

关于著作权集体管理许可标准的有效性问题，实际上是要考察许可标准在实践中被著作权人、使用者和法院等相关主体予以接受、认可、施行的程度与状态。在著作权集体管理许可标准审核公告后，著作权集体管理组织就要以此标准展开相关业务活动。而在我国现有制度框架下制定出的著作权集体管理许可标准，在实施中也就难免会受到著作权人、使用者不同程度上的拒绝与抵制。当著作权人一方不认可依据著作权集体管理许可标准确定的交易价格时，往往会一开始就选择自主行使权利，或者选择退出集体管理组织而自行主张权利。对于使用者而言，当其不认可许可标准时，双方就会陷入谈判僵局。在美国，“如果双方在法定期间内未能确定版税标准或无法与缔约者达成合意，都可以请求法院裁定版税标准。使用者在版税标准未定期间内，即可按法院裁定的临时价格标准支付版税并使用作品”。[24]在我国台湾地区，当著作权主管机关介入审议后，利用人可以就其利用情形按照原订或原约定的使用报酬率或者主管机关核定的数额，先支付暂付款，由此可以免除侵害著作权的民事及刑事责任，等待审议决定后，再依据审议结果调整使用报酬。[25]下文将结合我国司法实践，就著作权集体管理许可标准的有效性问题展开分析。

首先，当著作权人独立主张权利时，往往会提出高于依据著作权集体管理许可标准计算的使用费用，在司法实践中也得到了法院的支持。如在“杨川林诉成都好乐迪音乐娱乐有限责任公司等著作权侵权纠纷案”中，中国音乐著作权协会未经授权将非会员著作权人的作品许可给好乐迪公司使用，著作权人即以好乐迪公司侵犯其表演权为由，请求法院判令其立即停止使用作品，并赔偿相应经济损失和合理开支。一审、二审法院根据该案的具体情况，综合考虑被告的经营规模、作品的类型及数量、侵权行为的方式、影响范围、持续时间、地域和主观过错等因素，酌情确定被告的赔偿金额为6, 890元，再加上原告为制止侵权行为而支付各种合理费用共计26, 139元，合计3万多元。[26]就此案判决确定的赔偿费用来看，在扣除原告为制止侵权行为而支付的各种合理开支后，也远远超出了依据著作权集体管理许可标准可获得的许可费用(一首歌曲每年平均为10元人民币)。在这样的情形下，个体著作权人受到此类较高判决数额的激励，会独立于著作权集体管理组织而自行维权，直接通过诉讼向作品使用者收取更高的著作权使用费。[27]而在“中国音像著作权集体管理协会诉上海水田商务信息咨询有限公司等著作权侵权纠纷案”中，中国音像著作权集体管理协会也未经授权而对该案著作权人的作品实施了集体管理，以明示的方式向嘉乐迪公司发放了非会员作品的使用许可，由此被著作权人诉至法院，最终法院判令音集协停止使用作品，并承担损害赔偿责任。[28]上述两个案例典型地反映了我国著作权人、著作权集体管理组织之间微妙的博弈状态，而类似案例的发生实际上会进一步侵蚀著作权集体管理组织的市场基础，当然也会影响到著作权集体管理许可标准的实施效果。

其次，由于没有深度参与作品著作权集体管理许可标准的制定过程，同时制度上也没有提供有关著作权集体管理许可费用标准争议的解决机制，作品使用者在实践中并不完全认同著作权集体管理许可费用标准，而要求与著作权集体管理组织就许可费用问题展开协商，但又容易陷入谈判僵局。如2008年昆明市饭店与餐饮行业协会就对中国音乐著作权协会的收费标准、范围以及利益分配产生质疑，认为许可费用标准只是指导性的谈判参考标准，不具有强制性，存在商量的余地。[29]2009年乌鲁木齐市KTV经营企业则认为中国音像著作权协会“属于民间组织，不是法定法人组织，也不是我国权威定价部门，其发布价格不具备法律效益，更不具备约束力”[30]。在这样的情形下，著作权集体管理组织只能通过诉讼的途径来收取已授权作品的著作权许可使用费，交易成本显然十分高昂。当然，在司法实践中，作品使用者也会作出策略性的选择，当依据著作权集体管理许可费用标准可支付更低的许可费用时，使用者会主张按照著作权集体管理许可标准计算许可使用费。[31]另外，基于著作权集体管理组织在制度上的垄断地位，使用者也可能对著作权集体管理组织依据集体管理许可标准收取许可费用的行为提出质疑，认为著作权集体管理组织是在“滥用市场支配地位”，其行为属于“以不公平的高价销售商品”的价格垄断行为。[32]

最后，考察司法实践，关于著作权集体管理许可标准的效力，我国地方法院存在两种截然不同的态度：一方面，部分法院在确定法定赔偿数额时并不考虑著作权集体管理许可费用标准的因素。如在“中国音乐著作权协会诉北京伟地电子出版社等侵犯著作权纠纷案”中，原告主张要求被告按照原国家版权局审定的《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》向其支付侵权赔偿金，而法院则认为原告就赔偿数额未能提供充分的证据加以证明，而是依据被告实施的侵权行为的性质、数字化录音制品支付使用费的相关规定和合理费用支出的合法依据等予以判定。[33]又如在“吴昌海等与中国音像著作权集体管理协会侵害著作财产权纠纷上诉案”中，一审法院认为，关于赔偿数额的确定，因KTV经营行业尚未形成双方共同认可的著作权许可使用费给付标准作为赔偿数额的参照，诉讼期间，中国音像著作权集体管理协会也未提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获利益，准许适用法定赔偿。该案一审、二审法院在综合考虑涉案作品的数量、作品知名度、发行时间、制作费用，侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间及侵权后果、被控KTV经营的模式和规模、经营地点、当地社会经济发展状况等因素的基础上，确定了赔偿数额。[34]另一方面，也有部分法院在确定法定赔偿数额时明确将著作权集体管理许可费用标准作为参考因素之一。如在“哈尔滨市南岗区好声音音乐娱乐中心与中国音像著作权集体管理协会侵害著作权纠纷上诉案”中，一审、二审法院均赞同参照国家版权局、黑龙江省版权局、黑龙江省文化厅确定的许可使用费标准，综合考量被告的经营地点、侵权时间及为制止侵权行为进行调查、取证所支付的合理开支，酌情确定赔偿数额。[35]而在“中国音乐著作权协会诉上海福乐思特房地产发展有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院认为中国音乐著作权协会提供的《关于使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》，系其与不同类别的音乐作品使用者之间协商使用音乐作品时适用的标准，可以作为赔偿参考因素之一。[36]

总体来看，在我国著作权许可交易市场中，实际上主要存在三种定价模式：第一，由著作权人自行与使用者协商确定许可交易价格，可称为自主定价模式；第二，著作权集体管理组织依据许可标准或者以许可标准为谈判基础来确定交易价格，可称为集体管理定价模式；[37]第三，我国法院在具体的案例纠纷中依据《著作权法》第49条规定所确定的赔偿费用，它可以被理解为法院通过责任规则所确定的隐性价格，此种模式可称为诉讼定价模式。在这三种定价模式中，著作权集体管理许可标准仅在集体管理定价模式中发挥实质性作用，而自主定价模式基本上排斥了著作权集体管理许可标准的适用，著作权集体管理许可标准也几乎对诉讼定价模式不发生影响，或者仅具有微弱的影响。就此而言，著作权集体管理许可标准的实施效果并不理想，在著作权许可交易市场中并没有得到著作权人、使用者等相关主体的广泛认同。尽管如此，本文并不赞同在著作权许可交易市场中强制性地推广集体管理定价模式，以替代著作权人主导的自主定价模式。毕竟，著作权集体管理制度及著作权集体管理组织的设立目的，首先在于维护著作权人的合法利益，而非与著作权人争抢交易机会。另外，当著作权人或著作权集体管理组织以使用者侵犯著作权为由提起诉讼时，法院所要裁判的案件属于侵权纠纷，而非合同纠纷。如此，要求法院在裁判此类案件时过多提高著作权集体管理许可标准在确定赔偿数额时的影响因子，也未必合理。[38]

结语

从博弈论的角度来说，由不同位阶的法律规则所构成的制度框架，既是相关主体进行博弈时需要遵守的主要博弈规则，同时相关主体也会在既有的制度框架下作出策略性选择，以寻求或形成有利于自己的交易规则。从前述内容可以看出，原本被赋予积极市场功能的著作权集体管理组织，在我国的实际运行中并未完全实现其预期的市场功能。行政权力的过分干预与制度上的垄断地位，虽然可以在一定程度上提升著作权集体管理组织的谈判地位与谈判能力，但也正因为如此，著作权人、使用者等主体往往就会采取相对的策略行为，以消减拥有制度优势的著作权集体管理组织所带来的不利影响。[39]在我国现有的著作权集体管理制度框架下，著作权人与著作权集体管理组织之间存在着微妙且显著的利益冲突，著作权人、著作权集体管理组织和使用者等主体之间也未达成合意的均衡状态，这在一定程度上反映出现有著作权集体管理制度的效率缺乏与不合理性。立法者在修订与完善著作权集体管理制度时，要尊重著作权人的自主意志与合法利益，并减少行政干预的范围与力度，认清、摆正相关主体的角色位置。

【注释】 作者简介：向波，南开大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士

本论文是笔者主持的2017年中央高校基本科研业务费资助项目的阶段性成果，并得到南开大学亚洲研究中心资助。

[1]陈可欣、林秀芹：《英国引入延伸性集体管理的论争及其启示》，载《东南学术》2016年第6期。

[2]关于此问题，有学者主张集体管理组织的设立模式应该采取竞争机制，即针对同一类作品可以设立多个自由竞争的集体管理组织。参见袁杏桃：《著作权集体管理组织反垄断问题研究》，载《知识产权》2017年第5期。另有学者认为著作权集体管理乃是具有自然垄断特点的行业，著作权集体管理组织在相关市场中的垄断地位，是其实现多元化制度功能的前提与保障。参见李陶：《垄断性著作权集体管理组织的价值基础与监督完善》，载《知识产权》2016年第6期。

[3]对于那些拥有大量作品资源的公司企业而言，基于其远超个体著作权人的谈判地位与谈判能力，其市场收益的实现并不特别依赖于著作权集体管理组织，或者说，这些公司企业对于著作权集体管理组织所提供的服务的需求富有弹性。

[4]有学者认为，著作权集体管理组织可以将基于使用者的搭便车使用作品而产生的负外部性予以内部化，著作权集体管理组织也是降低搜寻成本、谈判成本、执行成本与促进许可交易的最佳途径。参见Zijian Zhang, Rationale of Collective Management Organizations: An Economic Perspective, 10 Masaryk U. J. L.& Tech.73(2016).

[5]熊琦：《论著作权集体管理中的私人自治——兼评我国集体管理制度立法的谬误》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期。

[6]有学者提出，除了“提供一站式服务，减少交易成本”的经济功能以外，著作权集体管理组织还具有平衡权利主体和其他产业主体利益、平衡权利主体内部利益、促进作品传播和保持文化多样性的多元功能。本文则认为，实现降低交易成本、“润滑”市场交易的市场功能乃是著作权集体管理组织的立身之本。参见李陶：《垄断性著作权集体管理组织的价值基础与监督完善》，载《知识产权》2016年第6期。

[7]有学者提出，随着网络服务提供者的加入，著作权人开始抵制和退出集体管理组织，并试图以直接授权的方式重新控制作品的网络传播。这就意味着著作权集体管理组织的角色功能在一定程度上被削弱了。参见熊琦：《著作权集体管理中的集中许可强制规则》，载《比较法研究》2016年第4期。

[8]该本条例所称著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。

[9]依据《著作权集体管理条例》第12条规定，即使著作权集体管理组织设立分支机构，应当报经国务院著作权管理部门批准。这也在一定程度上反映了行政权力对于著作权集体管理组织的强力干预。

[10]即擅自设立著作权集体管理组织或者分支机构，或者擅自从事著作权集体管理活动的，由国务院著作权管理部门或者民政部门依照职责分工予以取缔，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[11]关于著作权人与著作权集体管理组织的法律关系，学者多倾向于将其理解为信托关系。在著作权集体管理法律关系中，委托人和受益人为著作权人或邻接权人，受托人就是著作权集体管理组织，信托财产是受权利人委托，由受托人管理的著作权或者邻接权。参见刘韶华：《信托视角下的著作权集体管理制度》，载《法律适用》2006年第5期。在1993年《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中，认为音乐著作权协会与音乐著作权人(会员)根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系。虽然此复函现已失效，但也在一定程度上代表了最高院的看法。

[12]即“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利”。

[13]同注释[5]。

[14]如在“深圳市声影网络科技有限公司与无锡市侨声娱乐有限公司侵害作品复制权、表演权纠纷案”中，二审法院认为声影公司实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，违反了《著作权集体管理条例》关于除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动的禁止性规定。声影公司对涉案音乐电视作品进行集体管理，并以自己的名义提起诉讼，没有法律依据。[参见江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00100号民事判决书]但是，在2017年声影公司提起的众多侵犯著作权的纠纷诉讼中，声影公司已在之前通过与原著作权人签订《影音作品购买转让协议》从而成为了涉案作品的著作权人，在此情形下，声影公司提起的诉讼就不再受到非法集体管理的制约。[参见广州知识产权法院(2017)粤73民终1522号民事判决书；广州知识产权法院(2017)粤73民终1525号民事判决书]在本文看来，不论在制度上如何强化著作权集体管理组织的垄断地位，但现实中始终存在着规避此种制度垄断的各种途径、方式。

[15]关于我国是否引入著作权延伸性集体管理的问题，学者们观点不一。有学者认为，延伸性集体管理适合我国国情，但需谨慎或有选择性地引入。参见孙新强、姜荣：《著作权延伸性集体管理制度的中国化构建——以比较法为视角》，载《法学杂志》2018年第2期；陈可欣、林秀芹：《英国引入延伸性集体管理的论争及其启示》，载《东南学术》2016年第6期；胡开忠：《论著作权延伸集体管理的适用范围》，载《华东政法大学学报》2015年第2期；戴哲：《我国著作权延伸性集体管理制度研究——兼评我国〈著作权法〉修改草案》，载《中国版权》2015年第2期；李玉香：《延伸性著作权集体管理研究——写在我国〈著作权法〉第三次修订之际》，载《法学杂志》2013年第3期。当然，也有学者认为，延伸性集体管制度并非著作权利用制度，而是一种著作权限制制度，将其作为一种著作权利用制度植入著作权法中并不合适。参见卢海君、洪毓吟：《著作权延伸性集体管理制度的质疑》，载《知识产权》2013年第2期。

[16]有学者指出，基于应对作品海量使用需求、管理非会员作品的实践需要、降低交易成本，我国有必要引入著作权延伸性集体管理制度。参见孙新强、姜荣：《著作权延伸性集体管理制度的中国化构建——以比较法为视角》，载《法学杂志》2018年第2期。

[17]《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第63条第1款规定，著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品，代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。从条文的表述方式来看，除了就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品的情形可以适用延伸性集体管理，还存在范围不清的“其他方式”也可以适用延伸性集体管理。本文赞成删除“其他方式”的表述，将延伸性集体管理限定在特定情形。

[18]有学者提出，关于著作权延伸性集体管理，应保证著作权集体管理组织在特定领域的代表性和运行成熟良好，明确著作权集体管理组织延伸管理的管理范围及权能限制范围，完善使用费的协商机制和司法最终裁决权机制，明确规定著作权集体管理组织实施延伸管理的义务，完善对作品交易情况的监督机制，防止集体管理组织滥用市场优势。参见李玉香：《延伸性著作权集体管理研究——写在我国〈著作权法〉第三次修订之际》，载《法学杂志》2013年第3期。

[19]关于《欧盟关于版权及相关权利的集体管理与在内部市场多国领土在线使用音乐作品授权的指令》的详细评介，可参见Silke von Lewinski, EU Challenges and Solutions in the Field of Collective Management of Copyright and Related Rights, 1 Soc. Persp.- J. Legal Theory & Prac.104(2014).也可参见赵师权：《文化产业发展下欧盟著作权集体管理制度的一体化》，载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2015年第2期。

[20]参见熊琦：《著作权集体管理中的集中许可强制规则》，载《比较法研究》2016年第4期。

[21]参见倪静：《我国著作权集体管理组织许可使用费决定机制检讨与改革》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[22]依据《著作权集体管理条例》第17条第3款第(二)项规定，由著作权集体管理组织会员大会制定和修改使用费收取标准。

[23]在《著作权法(修订草案送审稿)》中增加了第62条规定，著作权集体管理组织应当根据管理的权利提供使用费标准，该标准在国务院著作权行政管理部门指定的媒体上公告实施，有异议的，由国务院著作权行政管理部门组织专门委员会裁定，裁定为最终结果，裁定期间使用费标准不停止执行。前款所述专门委员会由法官、著作权集体管理组织的监管部门公务员、律师等组成。

[24]同注释[20]。

[25]同注释[21]。

[26]参见成都市中级人民法院(2006)成民初字第664号民事判决书；四川省高级人民法院(2007)川民终字第286号民事判决书。

[27]参见刘平：《著作权集体管理组织与权利人个体维权诉讼的区别及其解决途径》，载《知识产权》2016年第9期。

[28]浙江省高级人民法院(2012)浙知终字第165号民事判决书。

[29]储皖中、高慧：《势在必收VS质疑重重——中国音著协强势回应“昆明饭店集体停播背景音乐”》，载《法制日报》2008年12月15日，第8版。

[30]吴亚东：《音集协收费合法性遭质疑》，载《法制日报》2009年12月17日，第5版。

[31]如在“深圳市聚橙网络技术有限公司与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司侵害作品表演权纠纷上诉案”中，作品使用者在提起上诉时，认为应依据《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》计算使用费用，而法院确定的赔偿数额明显过高。参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民终字第511号民事判决书。

[32]参见李陶：《论著作权集体管理组织反垄断规制的新思路——兼论〈著作权集体管理条例〉的完善》，载《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2013年第6期。另外，美国学者C. Scott Hemphill认为，著作权集体管理组织会引发两个方面的反垄断问题：一是集体管理定价与捆绑交易会让版权人产生横向价格垄断的担忧，二是著作权集体管理组织的结构与运行方式可能会限制其他主体进入著作权集体管理业务。参见C. Scott Hemphill, Competition and the Collective Management of Copyright, 34 Colum. J. L.& Arts 645(2011).

[33]参见北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第174号民事判决书。

[34]参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终1845号民事判决书。类似的案例见“季长青与中国音像著作权集体管理协会侵害著作财产权纠纷上诉案”[江苏省高级人民法院(2017)苏民终962号民事判决书]。“扬中市三茅街道星光大道娱乐城与中国音像著作权集体管理协会侵害著作权纠纷上诉案”[江苏省高级人民法院(2016)苏民终223号民事判决书]。“中国音像著作权集体管理协会诉润州区同一首歌公共娱乐服务部侵害著作财产权纠纷案”[江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11民初321号民事判决书]。

[35]参见黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终311号民事判决书。类似的观点再如“中国音乐著作权协会诉本山传媒(北京)有限公司侵害作品表演权纠纷案”，参见北京市东城区人民法院(2017)京0101民初10847号民事判决书。

[36]参见“中国音乐著作权协会诉上海福乐思特房地产发展有限公司著作权侵权纠纷案”[上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初22949号民事判决书]。在“天津市滚石文化发展有限公司与中国音乐著作权协会侵害作品表演权纠纷上诉案”中，一审法院认为音著协主张的侵权赔偿数额，因其未能举证证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故根据案件具体情况，综合考虑滚石公司的侵权情节、主观过错程度、演唱会票价、规模、涉案歌曲数量、知名度、著协收费标准、作品使用方式等因素加以确定。不过，该案二审法院在列出确定赔偿费用的考量因素时，却去掉了“著协收费标准”[参见浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03民终79号民事判决书]。在“中国音乐著作权协会诉深圳华侨城股份有限公司著作权侵权纠纷案”，法院在确定赔偿数额时，综合考虑涉案音乐作品的知名度及市场价值、被告侵权的方式和主观过错程度等因素，并参考了相关作品许可使用的收费标准[参见广东省深圳市南山区人民法院(2014)深南法知民初字第1272号民事判决书]。在“成都市人人乐商业有限公司与中国音乐著作权协会著作权侵权纠纷上诉案”中，一审法院鉴于该案音著协的实际损失及被告的违法所得不能确定，故根据该案的具体情况，综合考虑涉案作品的类型、影响力、著作权人的社会知名度及被告的经营规模、侵权行为的方式、影响范围、持续时间、地域和主观过错以及国家版权局发出的国权(2000)44号文确认同意试行的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》等因素，酌情确定了赔偿数额[参见四川省高级人民法院(2010)川民终字第104号民事判决书]。

[37]美国学者C. Scott Hemphill认为，著作权集体管理组织还可以采用另外两种定价方式：一是根据每个版权人提出的价格来收取费用；二是著作权集体管理组织提出一套模拟个人定价的定价方案。参见C. Scott Hemphill, Competition and the Collective Management of Copyright, 34 Colum. J. L.& Arts 645(2011).

[38]如在“深圳市聚橙网络技术有限公司与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司侵害作品表演权纠纷上诉案”中，原审被告主张依据《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》计算著作权许可使用费，二审法院则认为《使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准》系中国音乐著作权协会制定的其许可音乐作品表演权的收费标准，并不适用侵权损害赔偿案件。参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民终字第511号民事判决书。

[39]有学者提出，在某些国家或地区，针对同一类作品往往只允许设立一家著作权集体管理组织，这也就意味着出现了垄断。为了限制著作权集体管理组织滥用其垄断地位，政府的干预是必要的。参见Zijian Zhang, Rationale of Collective Management Organizations: An Economic Perspective, 10 Masaryk U. J. L.& Tech.73(2016).

【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2018年 【期号】 7