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论中国古代专职法官在战国时期的出现

作者:黄海
 【中文关键词】 专职法官;司寇;理;士;宗族社会

【摘要】 无论是在何种法律文化当中,专职法官之出现都是需要认真探讨的重要现象。中国古代的专职法官虽然本质上只是依托于政治权力的官僚机构之一员,但其出现却仍是中国特有法律传统的一大进步。关于中国专职法官的出现时间,传世文献与出土文献的记载存在很大矛盾,这应该是因为传世文献当中包含着后世之人追溯前代时的想象。中国古代专职法官出现的时间当在集权社会初成的战国时代,他的出现与战国时期社会形态的变迁存在紧密的联系。具体而言,专职法官出现的原因,正在于宗族社会之解体和集权社会之形成所造成的司法事务数量剧增。

【全文】   

目次

一、古文献对专职法官起源的矛盾记载

二、想象还是真相?

三、专职法官是怎样诞生的?

四、结语

 

专职法官是社会发展到一定阶段的产物,代表着整个社会的司法意识与社会分工已经到达了一定的程度。正因为如此,理清中国专职法官出现的时间对于我们更好地理解中国古代法律的发展过程具有重要的意义。

传说中,尧舜时期的皋陶是中国历史上第一位可以称为专职法官之人,他借以断案的神兽獬豸现在仍然是法官的标志之一。在传统的认识中,从皋陶开始,中国已经出现了专职法官,并在夏商周时期一直存在。但是,近年以来大量新见的出土文献似乎与传世文献所载有一些差异。故而,我们或许可以重新考虑专职法官在中国古代出现于何时这一问题。

关于此问题,之前的通说多依据传世文献的记载,认为中国专职法官出现时间甚早,在三代之时便已存在。[1]近年以来,学者或仍以传世文献为依据认为专职法官在先秦时期一直存在,[2]或在讨论其他问题时,结合出土文献对此略有涉及。[3]但对于该问题本身,始终缺少将出土文献与传世文献相结合,进行全面研究的作品。[4]故而,本文试图结合现有的出土文献与传世文献,对中国古代专职法官的出现时间及其出现原因进行系统的分析。

在开始论证之前,首先应该就本文所言的“专职法官”略作说明。本文所言的“专职法官”,并不是指现代法治社会中的法官。中国古代并非现代所言的法治社会,并没有所谓独立的司法权。中国古代的“专职法官”是依托于政治权力而存在的职官,与现代社会中的法官并不相同。本文所言“专职法官”,是指主要工作为审判等司法事务的职官。

一、古文献对专职法官起源的矛盾记载

在目前所见的文献当中,先秦时期可能的专职法官主要有三种,分别是司寇、理(李)、士。《礼记·月令》“命理瞻伤”,郑玄注云“有虞氏曰士,夏曰大理,周曰大司寇”,认为这三种官名分别是专职法官在三个时代的称呼,但在文献当中,似乎并没有这种严格的时代区分。这三种职官在传世文献中多次出现,且在大部分传世文献当中均被当作起源于三代的专职法官。但是在出土文献当中,他们作为专职法官的出现时间似乎并没有那么早,这与传世文献所载存在矛盾。下面,我们将分别对司寇、理(李)、士三者在传世文献与出土文献中的信息进行分析比对,以将这种矛盾具体呈现。

(一)司寇

司寇的专职法官形象因为《周礼·秋官》的记载而广为人知,在《周礼》当中,大司寇是西周时期全国最高的司法官员,小司寇则是仅次于大司寇的司法官。大司寇主管着包括审判在内的一切司法事务。《周礼·大司寇》云“凡诸侯之狱讼,以邦典定之;凡卿大夫之狱讼,以邦法断之;凡庶民之狱讼,以邦成弊之。”即《周礼》中的司寇掌有审判之权的记载。

《周礼》深刻影响到了后世对于司寇的认识。除了《周礼》之外,司寇还散见于其他一些传世典籍,后世学者在对这些传世典籍的注疏中,大多依据《周礼》所载,认为司寇确实是西周时期的法官。中古以后,更是出现了将主管司法事务的刑部官员尊称为司寇的现象。直至近现代,学界依然按照《周礼》所载,认为司寇是西周时期的法官,例如陈顾远先生认为“周,法官统名秋官,或泛言理官”[5];蒲坚先生认为“(西周时的)大司寇是大法官,同时掌管全国的司法工作。”[6]

那么,司寇在出土文献当中又是怎样的存在呢?

“司寇”一词根据目前所见,在西周中期的金文中便已出现,凡两见:

庚季鼎:“用左右俗父司寇”。[7]

扬簋:“王若曰:扬,作司工,官司量田佃、眔司位、眔司芻、眔司寇”。[8]

在这两器的铭文中,“司寇”均是作为动宾结构出现,而并非官名。[9]两器当中的“司寇”仍然只是职事,庚季鼎“用左右俗父司寇”意思是“帮助俗父处理寇事”,而扬簋中的“司寇”亦只是周王在册命扬为司工的基础上,让其兼为处理寇事之意。由此可见,直至西周中期时,“司寇”作为职官名是否存在仍然没有出土文献上的实证。很可能在西周中期时,“司寇”仍然只是临时性的职事,而并非常设的职官。既然仍非职官,那作为专职法官更是无从谈起了。

司寇作为职官出现于金文当中,要晚至西周晚期。在西周晚期时,其已作为职官名出现在金文之中,例如:

司寇良父簋:“司寇良父作为卫姬簋”。[10]虞司寇伯吹壶:“虞司寇伯吹作宝壶”。[11]

据此,我们可以确定西周晚期时的“司寇”已经成为一种职官。但是,我们仍然无法确定这时的司寇是否具有审判职能。相反,以西周时期的狱讼类金文来看,司寇在这一时期并未作为审判者出现过,似乎与审判没有关系。[12]这与以《周礼》为主的传世典籍所载的专职法官形象大相径庭。

(二)理

理,又作李。[13]在传世典籍的记载中,早在尧舜时期便作为专职法官出现了。《史记·五帝本纪》云“皋陶为大理,平,民各伏得其实”,《正义》记载“皋陶作士,正平天下罪恶也”。《管子·法法》亦有“皋陶为李”的记载。可见在战国秦汉时人看来,尧舜时期便已有了作为专职法官的“大理”。

在传世典籍之中亦不断出现春秋时期的理作为专职法官的记载。《左传·昭公十四年》云“晋邢侯与雍子争鄐田,久而无成。士景伯如楚,叔鱼摄理”,杜预注云“摄代景伯”。景伯为晋之理官,此处的叔鱼便是代替景伯暂摄理官,以审理本案。《吕氏春秋·审分览》亦记有管仲对齐桓公之言,“决狱折中,不杀不辜,不诬无罪,臣不若弦章,请置以为大理。”此处的大理所掌正是“决狱折中”的审判事务。

可以看到,在传世典籍当中,理作为专职法官出现于尧舜时期,且在后世一直作为专职法官存在。

那么,在出土文献当中,情况又如何呢?

(李)作为传世典籍记载的专职法官之一,从未出现在西周金文当中,其在出土文献当中有迹可循,要晚至战国时期的简牍。

包山楚简的法律文书简当中,屡于文书之末见到“某某为李”的记载。[14]例如简85的“疋吉戠(识)之,秀渒为李”、简84的“正义强戠(识)之,秀期为李”。[15]有学者认为此处的“李”即为理官,“某某为李”意为某某为本案的主审之人。而有的学者则指出,包山简诸案例中,可以确定的审判者与“为李”之人均不相同,所以“李”在包山简中并非法官,而只是辅助司法工作的小吏或者文书的校验人而已,其地位远远低于审判者。[16]细观简文,后一种说法应该更有道理,包山简中的“理”的确并非所谓的法官。

除包山简之外,上博简《容成氏》也有关于“李”的记载。《容成氏》云“乃立皋陶以为李,皋陶既已受命,乃辨阴阳之气,而圣(听)其讼狱。三年而天下之人无讼狱者”[17],其所记为尧舜时事,无法直接证明战国时期的“理”为法官,不过通过这条记载,可以看到战国时人的观念中,理(李)是可以为法官的。但是即便如此,理在出土文献当中的形象仍与传世典籍所载大为不同。

(三)士

士在传世典籍中,亦早在尧舜时期便已作为专职法官出现。《尚书·尧典》云“帝曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士。五刑有服”,伪孔传云“士,理官也”。可见在传世典籍中,士与理被视为相同的角色,且在尧舜之时便已存在。同时,在典籍中,与士相关的职官还有士师、大士等。

《周礼》记载,在大司寇之下,有士师、乡士、遂士等司法官,均与审判工作相关。郑玄注云“士,察也,主察狱讼之事者”。《周礼·士师》记其执掌包括“察狱讼之辞,以诏司寇断狱弊讼,致邦令”。可见,按《周礼》所载,西周时期亦有名为士的法官。

春秋战国时期,传世典籍当中士为法官的记载也有不少。《左传·僖公二十八年》云“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,鍼庄子为坐,士荣为大士”。杜预注“大士,治狱官也”。同时,晋国尚有士氏,世代为士,以理刑狱。

可见,士在传世典籍中的形象与理相类,均是自皋陶开始便作为专职法官而存在。那么,出土文献中的士是否也是如此呢?

士在金文当中比较多见,自西周早期便作为职官出现在了金文当中。[18]不过与狱讼或有关联的,目前所见只有两例,兹罗列分析如下:

西周中期的簋:王在宗周,戊寅,王格于大庙,密叔右即位,内史即命。王若曰:命汝作豳师冢司马,啻(适)官仆、射、士,讯小大右隣,取五鋝……[19]

本铭文给人的第一印象,的确是“士”可以“讯小大右隣,取五鋝”,即士具有审判权,但细细揣摩铭文,事实恐非如此。可以看到,在铭文中,被册命的职位是冢司马,对于之后的“仆、射、士”和的关系,重点在于对“啻(适)官”一词的理解。唐兰先生认为“啻”读为“适”,而“适”又通“敌”,“敌”在古代有“匹”“辈”等意思,故而此处的“适官”指同辈的官。[20]若确实如此的话,则“仆、射、士”是与“冢司马”同辈之官,与此处的并无关系,而“讯小大右隣,取五鋝”则是被任命的“冢司马”的职权,自然也与士没有什么关系。[21]

西周中期的牧簋:王若曰:牧,昔先王既命汝作司士,今余唯或改,命汝辟百寮,有炯事包乃多乱,不用先王作刑,亦多虐庶民,厥讯庶右邻,不刑不中,廼侯之籍,以今司服厥辠厥辜,王曰:牧,汝毋敢(不惟)先王作明刑用,雩乃讯庶右邻,毋敢不明不中不刑,乃毌政事,毋敢不尹人不中不刑,今余唯申就乃命……[22]

因为牧簋铭中出现了“司士”,而铭文后文当中明确地提到了牧的工作内容包括“雩乃讯庶右邻”,所以多数学者认为其足以证明“司士”在此时为狱讼之官,有审判权限。但是细细观察铭文,仍然会产生一些疑问。可以看到,“司士”是牧在先王时期的职位,而本铭文是周王改变了牧的职位并重新对牧进行册命,即所谓的“唯或改”。[23]牧被册命的新职位是“辟百寮”,即管理百官。故而,铭文后文包括审判工作(“雩乃讯庶右邻”)在内的所有职权,均是基于牧“辟百寮”的职位,而并非基于“司士”的职位。所以,牧簋铭文似乎无法证明司士所掌职权包括审判工作。

综上所述,我们发现,在传世典籍当中,司寇、士、理三者均是自三代开始便作为专职法官出现。但是,在出土文献当中,司寇、士与理三者的形象与传世文献所载具有不小的矛盾。司寇的职官化要晚至西周晚期,更不用说在此之前作为专职法官而存在;而士作为职官,西周时期似乎与狱讼并无关联;理甚至没有出现于西周金文之中,只是在战国简牍中才有一丝作为专职法官的踪迹可寻。这与传世文献当中,三者产生于尧舜时期或商周时期,且地位甚高的记载大相径庭,这是为什么呢?

二、想象还是真相?

司寇、士与理作为专职法官的形象,在出土文献与传世文献当中呈现出了很大的矛盾,既然如此,肯定有一方的记载存在问题。就文本性质而言,出土文献可信度当大于传世文献,传世文献很可能包含着后人对前世的想象。但是,将传世文献的记载全部归咎于想象显然过于武断。

通过出土文献与一些可靠的传世文献,我们仍能一窥真相。本节将以司寇为例,分析历史当中真实的司寇到底是怎么样的,并以此为基础,解释传世文献与出土文献的记载产生矛盾的原因。

(一)真实的司寇:不管审判的治安官

前文已述及,根据西周金文,在西周晚期之前,司寇应该还不是一种职官,在这一阶段,“司寇”很可能处于由临时性的职事向常设的职官发展的过渡时期。而在西周晚期时,其虽已是职官,但执掌仍然无法确定。

近年以来,有学者认为西周时期的司法事务并无专官管理,主管狱讼的司寇似乎并不存在。例如刘雨、张亚初两位先生认为“西周的刑讯诉讼诸事,并无专官管理”[24]、李力先生认为“西周时期社会分工还很粗,执法官吏并不十分固定,也不需要固定;司寇一职专司审判并进一步分化出大、小司寇,是东周时期的事情。”[25]这种观点与西周金文所反映的实际情况相符。

关于东周时期的司寇,有学者认为是主管狱讼的法官,一如《周礼·秋官》所载,例如张亚初与刘雨两位先生认为“文献记载各国制定法律条文,以法治讼,设专职管理,乃是春秋战国以后的事情。所以,《周礼》所反映的情况亦为东周的制度”。[26]另有学者认为,东周时期的司寇是主管治安的官员,主除盗贼,并不是法官。[27]还有学者认为,东周之时的司寇在主管治安的同时,其职权亦已扩大至司法领域。[28]

那么,东周时期的司寇,其执掌究竟为何?通过分析,笔者认为这时的司寇执掌主要有二,一是维持社会治安,二是执行刑罚;与此同时,此时的司寇与西周时相同,仍然并没有审判之类的司法职能。也即,东周时期的司寇并无刑罚的决定权。

1.司寇负责维持社会治安

《国语·周语中》云“司寇诘奸”,诘,治也。意即司寇需要治理奸宄,这在《左传》中可以找到与此相应的记载。

《左传·襄公二十一年》:季孙谓臧武仲曰:“子盍诘盗?”,武仲曰:“不可诘也,纥又不能”,季孙曰:“我有四封,而诘其盗,何故不可?子为司寇,将盗是务去,若之何不能?”[29]

鲁国的执政季孙要求司寇臧武仲“诘盗”,在司寇表示自己没有办法时,季孙又责问道“子为司寇,将盗是务去,若之何不能?”由此可知,司寇的一项重要执掌便是治理盗贼,维持治安。

与此同时,应该注意到,治理盗贼并非维持治安工作的全部。例如《左传·昭公十八年》记载了郑国的一场大火。

火作,子产辞晋公子、公孙于东门,使司寇出新客,禁旧客勿出于宫。使子宽,子上巡群屏摄,至于大宫。使公孙登徙大龟,使祝史徙主祏于周庙,告于先君。使府人,库人各儆其事。商成公儆司宫,出旧宫人,置诸火所不及。司马、司寇列居火道,行火所焮。城下之人伍列登城。明日,使野司寇各保其征。郊人助祝史,除于国北,禳火于玄冥、回禄,祈于四墉。书焚室而宽其征,与之材。三日哭,国不市。使行人告于诸侯。[30]

在处理这场大火的过程中,司寇主要做了以下工作:第一,“(子产)使司寇出新客,禁旧客勿出于宫”,即保护他国来访贵族的人身安全;第二,“司马、司寇列居火道”,杨伯峻先生认为司寇在此处的作用是“禁盗”;第三,“使野司寇各保其征”,即“使所征发之徒役不散”。[31]由此可以看到,禁盗虽为司寇的工作重点之一,但其目的在于保证社会治安,为了保证社会的治安,包括但不限于禁盗的工作均在司寇的执掌范围之内。《左传》数见的“以靖国人”[32]句多与司寇相关,正是因为如此。

2.司寇负责执行刑罚

在维持社会治安的同时,东周时期司寇的执掌还包括刑罚的执行。

《韩非子·五蠹》云“司寇行刑,君为之不举乐;闻死刑之报,君为流涕”,《左传》和《国语》都有类似的语句。[33]这些记载表明,当时的司寇确实掌管着刑罚的执行,[34]史籍之中,还有很多的记载可以对此予以证实。以下试举一例。

《左传·襄公三年》:晋侯之弟扬干,乱行于曲梁,魏绛戮其仆。晋侯怒,谓羊舌赤曰:“合诸侯以为荣也,扬干为戮,何辱如之?必杀魏绛,无失也!”对曰:“绛无贰志,事君不辟难,有罪不逃刑,其将来辞,何辱命焉?”言终,魏绛至,授仆人书,将伏剑,士鲂,张老止之。公读其书曰:“日君乏使,使臣斯司马。臣闻师众以顺为武,军事有死无犯为敬。君合诸侯,臣敢不敬?君师不武,执事不敬,罪莫大焉。臣惧其死,以及扬干,无所逃罪。不能致训,至于用钺,臣之罪重,敢有不从,以怒君心?请归死于司寇。”公跣而出,曰“寡人之言,亲爱也,吾子之讨,军礼也。寡人有弟,弗能教训,使干大命,寡人之过也。子无重寡人之过,敢以为请。”[35]

晋国的大臣魏绛杀死了晋侯之弟的仆从,晋侯大怒,欲处死魏绛,魏绛上书认罪(实际上是在自辩),愿意“归死于司寇”。可以看出,在当时人的观念中,司寇掌管着死刑的执行。[36]

类似的记载还有不少,比如《左传·昭公二年》子产云“不速死,司寇将至”、《国语·晋语八》辛俞行云“臣敢忘其死而叛其君,以烦司寇”,从这些言行中,我们可以看到,当时人将司寇执行死刑视为理所当然之事。

东周时期只有司寇拥有死刑的执行权,不通过司寇来执行死刑被视为犯罪。

《国语·晋语九》:士景伯如楚,叔鱼为赞理。邢侯与雍子争田,雍子纳其女于叔鱼以求直。及断狱之日,叔鱼抑邢侯,邢侯杀叔鱼与雍子于朝。韩宣子患之,叔向曰:“三奸同罪,请杀其生者而戮其死者。”宣子曰:“若何?”对曰:“鲋也鬻狱,雍子贾之以其子,邢侯非其官也而干之。夫以回鬻国之中,与绝亲以买直,与非司寇而擅杀,其罪一也。”[37]

邢侯与雍子因争夺田产引发诉讼,雍子将自己的女儿送予本案的裁判官叔鱼,从而使叔鱼作出了对自己有利的判决,邢侯一怒之下将雍子与叔鱼杀死。对于此事,叔向的看法是三人均有罪,而邢侯的罪名正是“非司寇而擅杀”。邢侯所杀的二人本已构成死罪,所以邢侯被处理的原因是“非其官也而干之”,可见构成死罪之后,死刑的执行必须交由司寇,否则便是犯罪。

史籍中的材料多指向司寇的死刑执行权,那么,在死刑之外,司寇是否还执掌着其他刑罚的执行权呢?笔者认为是肯定的,《荀子·王制》云“拼急禁悍,防淫除邪,戮之以五刑,使暴悍以变,奸邪不作,司寇之事也”,其中的“戮之以五刑”正表明司寇对于死刑之外的其余刑罚也有执行权。《国语·周语上》“土不备垦,辟在司寇”也是一例,“土不备垦”应该并非全部是死罪,但其处理却全部交由司寇,由此可见司寇不是仅仅拥有死刑的执行权。

3.司寇不参与审判

司寇在东周时是否确如《周礼》所说,具有审判之权,争议颇大,学界传统上依据《周礼·秋官》断定司寇主狱讼。近年以来,依据其他材料,徐祥民先生认为东周时期的司寇主管治安,不主狱讼;[38]朱腾先生则不同意这种观点,认为此时的司寇职能有所扩大,已经进入司法领域,有一定的审判权。[39]笔者认为,依照现有材料,徐祥民先生的观点更有说服力。

《左传·襄公十年》记载有一次诉讼:

晋侯使士匄平王室,王叔与伯舆讼焉,王叔之宰,与伯舆之大夫瑕禽,坐狱于王庭,士匄听之。王叔之宰曰:“筚门闺窦之人,而皆陵其上,其难为上矣。”瑕禽曰:“昔平王东迁,吾七姓从王……唯大国图之!下而无直,则何谓正矣?”范宣子曰:“天子所右,寡君亦右之,所左亦左之。”使王叔氏与伯舆合要,王叔氏不能举其契。[40]

周王室内部的王叔与伯舆有所纠纷,周王不能决,故请晋国处理纠纷,所以有此讼案。在这起诉讼之中,诉讼双方当事人是王叔与伯舆,二者均有自己的代理人参与诉讼,而裁判者则是晋国的士匄。在双方的代理人分别呈辞之后,晋国的执政者范宣子公布审判结果,伯舆获胜。

在这次的诉讼中,案件的裁判者是晋国的贵族,并非司寇,而且整个诉讼和裁判的过程中,均未看到司寇的身影,这与西周时期的情况非常类似。在春秋时期,这不是特例,在《左传》《国语》等史籍所载为数不少的诉讼中,[41]我们均未看到司寇作为审判者出现,上文所引《国语·晋语九》所载“邢侯与雍子争田案”便是一例。

《左传》《国语》等书所载,均为贵族之间的诉讼,那么在非贵族之间的诉讼中,司寇处于何种地位呢?我们可以看到,当时非贵族之间的诉讼同样不归司寇执掌。

《韩非子·内储说上》:李悝为魏文侯上地之守,而欲人之善射也,乃下令曰:“人之有狐疑之讼者,令之射的,中之者胜,不中者负。”令下而人皆疾习射,日夜不休。及与秦人战,大败之,以人之善射也。[42]

李悝作为一地长官,不仅掌管着诉讼,而且可以将诉讼的方式定为比赛射箭,由此可知当时非贵族间的诉讼由地方长官执掌,且其权限很大,与司寇无涉。又如,《韩非子·外储说左上》云“有相与讼者,子产离之而毋得使通辞,到至其言以告而知也。”[43]此处非贵族间的诉讼由执政者子产执掌,同样不见司寇的踪影。

目前所见的东周传世文献中,与司寇相关的诉讼仅有一例,[44]即《荀子·宥坐》所载:“孔子为鲁司寇,有父子讼者,孔子拘之,三月不别。其父请止,孔子舍之。”[45]朱腾先生以此条材料为依据,认为当时的司寇可以主狱讼之事。但是,这一材料作为孤例,其证明力本来便已有限,何况细查史籍,我们可以发现孔子此处所为很可能并非基于司寇的职权。

《史记·孔子世家》云,“定公十四年,孔子年五十六,以大司寇行摄相事……齐人闻而惧,曰:孔子为政必霸”。由此可见,孔子在鲁国为大司寇的同时还兼领国政,即齐人所谓的“孔子为政”。按照上文的分析,非贵族间的诉讼归执政者管辖,所以《荀子·宥坐》所载孔子处理父子之讼的事情,应该是基于执政者的职权,而非基于司寇的职权。

综上所述,东周时的司寇执掌主要有二,第一是维持社会治安;第二是负责刑罚的执行。换言之,东周时期的司寇并无刑罚的决定权,只有刑罚的执行权,与此同时,司寇还负责管理社会治安。这种观点在出土文献当中亦可以寻找到佐证。

在一些战国兵器铭文中,出现了身份为“司寇”的官员,从铭文格式来看,他们应当是兵器的监造者(或称之为督造者)。[46]这应该与当时司寇的执掌有关。从现有的战国兵器铭文来看,监造者、主造者和铸造者的职官和身份是比较固定的,[47]而其中的职官和身份多与兵器直接相关。[48]

司寇的两项执掌,即维持社会治安与执行刑罚,均需要使用到武器,所以其出现在监造者当中并不奇怪。正如《国语·晋语六》所云:“今吾司寇之刀锯日弊,而斧钺不行。”在当时人的观念中,司寇使用武器是一种常态,所以在内部治安不佳时,会有“司寇之刀锯日弊,而斧钺不行”的话语。而司寇之所以会经常用到武器,正是因为他在当时的两项执掌。司寇作为监造者出现在战国时期兵器铭文之中,正是司寇在当时执掌维持治安和执行刑罚的具体表现,与现代的警察在工作时需要警棍、手枪,执行死刑之人需要用枪处决罪犯是同一个道理。

(二)传世文献中的司寇:追溯与想象

明确了真实的司寇乃是治安官这一事实之后,又有一个问题呈现在我们面前。即,为什么在《周礼》等传世文献当中,司寇会被认为是专职法官呢?这应当与后世之人的追溯与想象有关。

细审传世文献可以发现,在所有可能是先秦时期的传世典籍当中,除《周礼》之外,均未明确言及司寇具有审判权限。上节所列举的《左传》《国语》等文献正反映了这一点。在这些传世典籍中出现的司寇,被理解为专职法官,均源于后世的注疏,而这些注疏的依据,大多包含着《周礼》的身影。例如,《尚书·立政》云:“司寇苏公式敬尔由狱,以长我王国。兹式有慎,以列用中罚。”孔疏云“治狱必有定法,此定法有所慎行。《周礼·大司寇》云:‘刑新国用轻典,刑平国用中典,刑乱国用重典。’轻重各有体式行列,周公言然之时,是法为平国,故必以其列用中罚,使不轻不重。”其实便是依照《周礼》之言,径直将司寇视为了有审判权限的司法官。

既然如此,我们可以猜测,司寇具有审判职能的记载,最早可能便出自《周礼》,而后世大多依照《周礼》所载来注释文献中的司寇,使得这种观点进一步深入人心,如此互相影响,最终使得司寇成为了所谓的专职法官。

《周礼》中出现如此的记载,应该是出于后世对西周的想象与追溯。其原因或是因为在其成书年代,专职法官(不一定是司寇)的存在已经成为一种常态,故而后人以自己时代的事实为基础,加以当时可见的早期材料,想象并追溯了西周时期的司寇这一形象。关于《周礼》的成书年代,虽有数种说法,但现在学界基本认为,其成书最早也在战国时期,[49]也就是说,在战国时期,司寇作为专职法官的印象才开始形成。

当然,若《周礼》真的成书于战国时代,这里又会有一个问题。即按照我们上文的论证,司寇在东周时期事实上只是治安官,而并非法官。为何时人会在著述当中将其描写为法官呢?其实,人们观念中的形象与现实中的形象不同也并不奇怪。正如上文所说,《周礼》的想象和重构应该是基于其成书年代的事实与当时可见的早期材料。专职法官的形象很可能是基于成书年代的事实,而司寇则是基于当时见到的早期材料,如《尚书》《春秋》等。[50]在《尚书》《春秋》等材料当中,司寇是可以见到的最早与司法相关的重要职官之一,所以后世之人在《周礼》中将其想象和重塑成了全国最高的司法官员的形象。

至于《周礼》为何会选择司寇作为专职法官进行重塑,而不是径直使用当时已经存在的专职法官。这或许是因为专职法官在初步出现之时,其作为一项制度并不成熟,而且列国对于专职法官的称呼可能并不一致,故而《周礼》的编写者选择了早期文献当中,以及当时各国之间较为常见的司法官员司寇作为想象中的法官。

通过上述分析,我们可以发现,真实的司寇与传统文献中的司寇形象存在不小的差异。真实的司寇作为职官,应该形成于西周晚期,且并无审判权,只是治安官而已,并非《周礼》等文献中所言的那样具有审判权限。而这种与真实情况不同的记载,很可能出自后世人对前世的想象与重塑。司寇如此,士与理的情况也很可能与此类似,所以对于专职法官具体的诞生时间,我们仍需要慎重考虑。

三、专职法官是怎样诞生的?

既然传世文献中的记载夹杂着后世的想象与重塑,很可能与真相有一定的距离,而出土文献提供的信息又呈现碎片化的趋势。那么,到底如何才能确定专职法官在中国古代是何时出现的呢?关于这一点,我们有必要先仔细考虑中国专职法官的本质为何,然后基于其本质探讨它出现的社会条件,并进而结合中国历史的发展过程来确定专职法官出现的时间。

(一)中国专职法官的本质与出现的条件

中国专职法官依托政治权力而存在,这与司法权独立下的西方法官具有本质区别。中国的专职法官,就其本质来说,只是政治权力的拥有者将司法事务委托于他人,让专职法官代表统治者自己来处理审判事务,实际上的最高审判权仍然在政治权力拥有者之处。

在早期国家当中,国家制度仍比较简单,许多不是很常见的事务,统治者会在事发时候临时委派人员处理,而不会设置专门的官僚。而某种官僚的形成,一般是因为某项事务在国家事务中的比重达到了一定程度,而且长期存在,使得统治者需要长期有人帮助自己处理这种事务。所以久而久之,就形成了处理该项事务的固定的官僚。

专职法官的形成过程,应该也是如此。这一过程应该有如下两个阶段:第一,司法工作在国家事务当中的比例不大时,审判事务由统治者直接处理,或由其临时委派专人处理,不需要固定的司法官僚;第二,司法工作在国家事务当中的比例大到一定程度,且长期存在,故而统治者设置专职法官来处理司法事务,自己只是在必要时才行使手中的权力干预审判。

那么,为何在某一个阶段,司法事务的数量会急剧增加,从而造成专职法官的诞生呢?这应该与社会形态的演变有关。司法事务的增多,标志着需要由统治者直接处理的纠纷增多,而这种数量的纠纷,在原来并非不存在,只是不需要由最高统治者直接处理罢了。所以,需要由统治者直接处理的纠纷增多,意味着统治者权力的上升以及直接管辖区域的扩大。正是在这种条件下,司法事务才会大幅度增加。而这种推论,正好可以与中国历史的发展对应起来,从而帮助我们最终确定中国专职法官的出现时间,并了解到其出现的深层原因。

(二)专职法官的出现:集权社会初成的战国时期

中国历史之中,统治者权力急剧上升的阶段,正是集权社会初步形成的战国时期。

在商与西周时期,社会的形态是以宗族为基本单位的宗族社会。商时期的宗族长在宗族内拥有祭祀权、武装指挥权、经济权等一切权力,是宗族的支配者,在宗族内实行一种父家长式的统治。[51]而在西周时期,情况并未有多大的变化,虽然周人通过移民改变了商人以血缘聚居的局面,但其统治仍然以所谓的贵族家族与庶民家族为基本单位,且在宗族之内,贵族家主与异姓家臣以拟制血缘的关系紧密结合在一起。[52]

在这种以宗族为基本单位的社会形态当中,个人与个人之间的纠纷,只需要在宗族内由族长解决便可,不需要由最高统治者亲自处理。例如西周时期的琱生诸器,便很好地反映了宗族内部自行解决纠纷的过程。[53]在宗族社会当中,王朝中央所需要解决的司法纠纷,并非以个人为单位,而是以宗族为单位。这一点在西周金文当中也有所表现。

西周中期的曶鼎铭中,记录了一件案例,即所谓的“寇禾”案,其内容如下。

昔馑岁,匡众厥臣廿夫,寇曶禾十秭。以匡季告东宫,东宫乃曰:求乃人,乃弗得,汝匡罚大。匡乃(稽)首,于曶用五田,用众一夫,曰嗌,用臣曰疐、胐、曰奠,曰用兹四夫。(稽)首曰:余无卣(由)具寇正(足),不出,(鞭)余。曶或(又)以匡季告东宫,曶曰:弋唯朕赏(偿)。东宫乃曰:赏(偿)曶禾十秭,(遗)十秭,爲廿秭,□来岁弗赏(偿),则付卌秭。廼或(又)即曶,用田二,又臣,凡用即曶田七田、人五夫,曶觅匡卅秭。[54]

本案大意是说,在某一个饥馑之年,被告方匡的下属共二十人抢掠了原告方曶十秭的禾,曶因此起诉于裁判者东宫。东宫第一次裁决,要求被告方交出参与寇禾之人,但被告方的匡没有交出他们,并提出了一个赔偿方案,意图和原告方曶达成和解。曶没有和被告方匡和解,而是再次向东宫起诉,要求对方赔偿自己损失的禾。裁判者东宫的第二次裁决满足了曶的请求,要求被告方匡进行赔偿,匡再次提出了一个赔偿方案,双方最终达成一致,和解了案。[55]

可以看到,在本案中,发生了寇盗之事,即被告方匡的下属抢掠了原告方曶十秭的禾。解决这一纠纷的方式,是由双方宗族的代表人(本案中为匡与曶),而非当事人本人(匡的下属)出面,通过诉讼、协商等方式来解决。可以看到,整个事件的解决过程完全是以宗族为单位,这正是宗族社会的特点之一。在这种情况下,需要由统治者出面解决的司法纠纷自然数量有限。

正如李峰先生所言,“在西周时期,宗族成员间的争议由宗族长来解决。宗族之间的争议由王朝官员来解决,而这种解决与其说是按法律原则,还不如说是根据政治现实来决定的游戏规则”。[56]在宗族社会当中,王朝中央的司法事务远远少于后世,所以在产生纠纷之时,统治者只需临时指派专人解决便可,并不需要设置专职法官。

春秋战国时期,列国战争初起,因为大国对小国的不断兼并,使得小的宗族不断消失,从而使得宗族社会逐渐解体。这种兼并的过程在春秋时期,因为大国内部宗族力量仍然强大的关系,表现得并不明显。在春秋时期,大国君主在灭掉小国,并将其变为县以后,很多时候会派遣大夫进行世袭管理,这与宗族社会中的采邑并没有本质的区别。[57]而到了战国时期,君主通过向县派遣作为官僚的县令,最终将县变成了君主的直辖地。[58]

换言之,宗族社会在春秋时期开始瓦解,“春秋时期的错综复杂的国内斗争实际上是贵族宗族的自我消耗和毁灭的过程,这其中可能有大量的土地被以‘县’的形式重新占有和分配”。[59]通过春秋时期的过渡,最终在战国时期,各国初步形成了集权社会。在集权社会当中,君主作为统治者要直接面对个人,二者之间不再有宗族这一中间环节,故而在宗族社会中大量由宗族内部自行解决的事务变为了国家事务,需要统治者亲自处理,这其中自然也包括司法事务。故而,出于统治的需要,代表君主处理司法纠纷的专职法官便登上了历史舞台。

战国时期国家所面对的司法事务剧增,于文献当中亦有所反映。早在春秋时期,叔向在与子产争论铸刑鼎之事时,便已预言了这一情况。其云:“民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之”,所谓的“锥刀之末,将尽争之”其实便表示了司法事务的急剧增长。《荀子·宥坐》云:“今之世则不然……是以刑弥繁,而邪不胜。”更清楚地表明了战国时期司法事务数量的剧增。

专职法官产生于战国时期,无论是在传世文献还是出土文献中,都有迹可循。《韩非子·外储说左下》云,“桓公问置吏于管仲,管仲曰:辩察于辞,清洁于货,习人情,夷吾不如弦商,请立以为大理”,类似的记载亦见于《吕氏春秋·审分览》。《韩非子》与《吕氏春秋》作为战国时书,其所言春秋时期管仲与桓公之事虽然可能有所想象与加工,但正反映了战国时人的观念中专职法官的存在。而在出土文献当中,上博简《容成氏》云:“乃立皋陶以为李,皋陶既已受命,乃辨阴阳之气,而圣(听)其讼狱。三年而天下之人无讼狱者。”[60]该记载亦为战国时人对先世的想象与重塑,但也恰好反映了战国时人观念中专职法官的存在。综上所述,中国专职法官的诞生,是因为集权社会初步形成后,国家统治者需要直面的司法事务大为增加,故而设置官僚机构之一的专职法官代表自己处理司法事务。其产生应该是在宗族社会几乎完全瓦解,集权社会初步形成的战国时期。对于当时专职法官的具体情况,因为各国间的差异以及史料的不足,我们虽仍然难以断言,但是其存在应该并无疑问。

四、结语

专职法官的出现无论是在哪一种文明当中,均是法律史方面非常需要探讨的问题。在中国,因为自身文明的特殊性,所以与法律相关概念的定义均与西方文明截然不同,专职法官自然也不例外。中国的专职法官作为官僚机构的一员,本质上是依托于政治权力的存在,但其出现仍然标志着中国特有司法传统的发展。

根据目前所见的出土文献,拥有审判权的专职法官在东周以前很可能仍未出现。这或许是因为商周时期的宗族社会,社会以宗族为单位,统治者只需管理好各个宗族即可,故而有很多的纠纷在宗族内部已自行解决,国家只需要出面解决宗族之间的纠纷。在这种社会结构中,中央需要处理的司法纠纷相比于后世数量有限,所以在目前所见的金文等资料当中,司法事务多由其他官员兼职处理,而未见专职法官的身影。广大传世文献当中所言的商周,甚至尧舜时期就已存在的专职法官,很可能只是后人对前世的想象与重构。

专职法官的产生与宗族社会的瓦解密切相关。因为宗族社会的瓦解意味着统治者需要面对社会上的每一个个人,如此一来,个人之间的纠纷自然也需统治者解决,这意味着国家需要处理的司法事务数量激增。在这种情况下,统治者需要专门的官僚代表自己处理数量激增的司法事务,专职法官遂应运而生。而在中国的历史上,宗族社会的瓦解正是在春秋战国时期,战国时期更是初步形成了集权社会。在战国,君主通过设置郡县将广大的领域统治在自己的手中,直接统治着每一个个人。所以,战国时期的文献中会出现专职法官的痕迹。综上,笔者认为,中国的专职法官出现于宗族社会不断瓦解、集权社会初步形成的战国时期,专职法官正是官僚体制适应复杂社会治理需求,趋向细化分工发展的产物。

(责任编辑:肖崇俊)

【注释】 *黄海,华东政法大学法律史专业博士研究生,日本东京大学联合培养博士研究生。本文系国家社会科学基金项目“新出金文、简牍所见周秦法制变革研究”(项目号16BFX018)、国家社会科学基金项目“里耶、岳麓简牍所见秦代的犯罪与刑罚执行研究”(项目号18CFX007)的阶段性研究成果。

[1]参见蒲坚主编:《中国法制通史》(第1卷),法律出版社1999年版,第117、170、329页。

[2]参见范忠信:《专职法司的起源与中国传统司法的特征》,载《中国法学》2009年第5期。

[3]例如,对于《周礼》当中所出现的西周时期专职法官“司寇”,近年来多有讨论。学者多认为西周时期并无作为专职法官的司寇,并在此基础之上对于东周时期“司寇”是否为专职法官有所议论。但遗憾的是,这些讨论多止于“司寇”本身,并未进一步讨论专职法官本身是否存在,以及怎样存在的问题。关于“司寇”问题,详见本文第二部分。参见王贻梁:《周官“司寇”考辨》,载《考古与文物》1993年第4期;李力:《〈九刑〉、司寇考辨》,载《法学研究》1999年第2期;徐祥民:《春秋时期的司寇是法官吗?》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期;陈絜、李晶:《季鼎、扬簋与西周法制、官制研究中的相关问题》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2007年第2期;朱腾:《也论先秦时代的司寇》,载《法学家》2015年第2期。

[4]目前笔者所见,仅有罗新慧先生对此问题有专文论述,参见罗新慧:《士与理——先秦时期刑狱之官的起源与发展》,载《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。

[5]参见陈顾远:《中国法制史》,三民书局1964年版,第120页。

[6]参见蒲坚主编:《中国法制通史》(第1卷),法律出版社1999年版,第329页。

[7]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号02781,中华书局2007年版,第1448页。

[8]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号04295,中华书局2007年版,第2640、2641页。

[9]参见陈絜、李晶:《季鼎、扬簋与西周法制、官制研究中的相关问题》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。

[10]参见吴镇烽:《商周青铜器铭文暨图像集成》(第10册),上海古籍出版社2012年版,第95页。

[11]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号09694,中华书局2007年版,第5079页。

[12]参见松丸道雄、竹内康浩「西周金文中の法制史料」(滋贺秀三『中国法制史——基本资料の研究』、東京大学出版会、1993年)参照。

[13]“理”“李”在文献中多互通。参见何琳仪:《包山竹简选释》,载《江汉考古》1993年第4期;范忠信:《专职法司的起源与中国传统司法的特征》,载《中国法学》2009年第5期。

[14]“李”字的释字,另有几种不同观点。参见王捷:《包山楚司法简考论》,上海人民出版社2015年版,94-97页。

[15]参见陈伟等:《楚地出土战国简册(十四种)》,经济科学出版社2009年版。

[16]参见张伯元:《包山楚简案例举隅》,上海人民出版社2014年版,283、284页;王捷:《包山楚司法简考论》,上海人民出版社2015年版,第97页。

[17]马承源主编:《上海博物馆藏战国楚竹书(二)》,上海古籍出版社2002年版,273、274页。

[18]参见罗新慧:《士与理——先秦时期刑狱之官的起源与发展》,载《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。

[19]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号04266,中华书局2007年版,第2596页。

[20]唐兰:《西周青铜器铭文分代史征》,上海古籍出版社2016年版,第319页。

[21]张亚初、刘雨二位先生亦认为本铭中的“士”与狱讼无关,而是勇力披甲之士。参见张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局2004年版,第38页。

[22]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号04343,中华书局2007年版,2748、2749页。

[23]李学勤先生将此句释为“唯或升改”,意为“又行擢升”。参见李学勤:《四十三年佐鼎与牧簋》,载《中国史研究》2003年第2期。

[24]张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局1986年版,第39页。

[25]李力:《〈九刑〉、司寇考辨》,载《法学研究》1999年第2期;王贻梁:《周官“司寇”考辨》,载《考古与文物》1993年第4期。

[26]张亚初、刘雨:《西周金文官制研究》,中华书局1986年版,第39页。

[27]参见徐祥民:《春秋时期的司寇是法官吗?》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期。

[28]参见朱腾:《也论先秦时代的司寇》,载《法学家》2015年第2期。

[29]杨伯峻编著:《春秋左传注》,中华书局2009年版,第1056、1057页。

[30]杨伯峻编著:《春秋左传注》,中华书局2009年版,第1395、1396页。

[31]杨伯峻编著:《春秋左传注》,中华书局2009年版,第1396页。

[32]例如《左传·文公十八年》云“使乐吕为司寇,以靖国人”。

[33]《左传·庄公二十年》:“夫司寇行戮,君为之不举”;《国语·周语上》:“司寇行戮,君为之不举”。

[34]当然,刑罚的具体执行很可能是交由司寇的下属官员执行,而并非司寇亲自动手。

[35]杨伯峻编著:《春秋左传注》,中华书局2009年版,第928-930页。

[36]朱腾先生认为“归死于司寇”的意思是“把犯有某罪的自己交给司寇审讯并接受处罚”,即司寇有审判权,但目前所见材料似乎难以支持这一点。参见朱腾:《也论先秦时代的司寇》,载《法学家》2015年第2期。

[37]徐元诰:《国语集解》,中华书局2002年版,第443页。

[38]徐祥民:《春秋时期的司寇是法官吗?》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期。

[39]朱腾:《也论先秦时代的司寇》,载《法学家》2015年第2期。

[40]杨伯峻编著:《春秋左传注》,中华书局2009年版,第983、984页。

[41]滋賀秀三「左伝に現われる訴訟事例の解説」(『國家學會雜誌』102(1)、1989年);籾山明「春秋訴訟論」(『法制史研究』37、1987年)参照。

[42] [清]王先慎:《韩非子集解》,中华书局1998年版,第230页。

[43][清]王先慎:《韩非子集解》,中华书局1998年版,第288页。

[44]出土文献中有一例司寇管审判之例,即包山楚简简102中有人状告右司寇正陈得断案不法,参见陈伟等著:《楚地出土战国简册(十四种)》,经济科学出版社2009年版,第38页。但是,司法简众多的包山简中只出现了这一处“司寇”让人心生疑惑。在包山简中,最普遍出现的参与狱讼的官员是“司败”,传统看法认为楚国的司败即他国的司寇,而在包山简中,其并不参与审判事务。对于此问题,张伯元先生认为“右司寇正,很可能是陈得早年在他国所任官职,入楚后,人们按习惯仍以旧官名称之”。参见张伯元:《出土法律文献丛考》,上海人民出版社2013年版,第180页注释。

[45][清]王先谦:《荀子集解》,中华书局1988年版,第521、522页。

[46]参见黄盛璋:《试论三晋兵器的国别和年代及其相关问题》,载《考古学报》1974年第1期;秦晓华:《战国三晋兵器铭辞格式特点研究》,载《中山大学学报(社会科学版)》2015年第3期。

[47]监造者主要有三类,第一类是“相”,有相邦、守相、代相等;第二类是“司寇”,有邦司寇和地方司寇;第三类是地方长官“令”“守”。除此之外,还偶见“啬夫”“冢子”等。主造者主要是“工师”;铸造者则主要是“冶”。参见黄盛璋:《试论三晋兵器的国别和年代及其相关问题》,载《考古学报》1974年第1期;秦晓华:《战国三晋兵器铭辞格式特点研究》,载《中山大学学报(社会科学版)》2015年第3期。

[48]主造者的“工师”和铸造者的“冶”自不待言。监造者中,“相”是国家最高官员之一,名义上无所不统,自然可以管理兵器铸造,地方长官与此情况相同。

[49]参见沈长云、李晶:《春秋官制与〈周礼〉比较研究——〈周礼〉成书年代再探讨》,载《历史研究》2004年第6期。

[50]当然,这些材料也不一定是真实的早期材料。只是在后人的观念中,他们认为这些材料就是早期的材料。

[51]参见朱凤瀚:《商周家族形态研究》,天津古籍出版社1990年版,第220页。

[52]参见朱凤瀚:《商周家族形态研究》,天津古籍出版社1990年版,第445-499页。

[53]参见王沛:《琱生诸器与西周宗族内部诉讼》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

[54]中国社会科学院考古研究所:《殷周金文集成》编号02838,中华书局2007年版,第1521页。

[55]关于“寇禾”案的详细经过,参见黄海:《曶鼎铭“寇禾”案所见西周诉讼程序及其启示》,载《山东科技大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

[56]李峰:《中国古代国家形态的变迁和成文法律形成的社会基础》,载《华东政法大学学报》2016年第4期。

[57]平勢隆郎『左傳の史料批判的研究』、第二章「春秋時代の縣——春秋戰國時代の劃期」(汲古書院、1998年)参照。

[58]江村治樹『戦国秦漢時代の都市と国家』(白帝社、2005年)参照。

[59]李峰:《中国古代国家形态的变迁和成文法律形成的社会基础》,载《华东政法大学学报》2016年第4期。

[60]马承源主编:《上海博物馆藏战国楚竹书(二)》,上海古籍出版社2002年版,第273、274页。

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2019年 【期号】2

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