【摘要】 新修《人民法院组织法》删去“执行员”后，如何重新定位《民事诉讼法》规定的“执行员”和目前实践中从事执行工作的人员，成为一项亟待解决的课题。通过考察执行工作的内容性质与事务分配之间的相关性可知，即便在我国“一元制”的执行组织中，为提高执行效率，让执行法官从事务性工作负担中得以解脱而专注于裁判性工作，仍有必要设置专业化乃至职业化的非法官执行人员。进一步，执行人员内部分工及分类管理的根本标准源于按照裁判性要素与事务性要素的比例对执行工作进行的类型划分。当前执行体制改革及将来民事强制执行立法工作应当认真把握非法官执行人员专司弱裁判性和事务性执行实施工作的核心职能；对专司执行事务的书记员和司法警察实行单列管理，形成正规化、专业化执行队伍；明确司法警察负责执行警务保障；待条件成熟时创设执行司法警察或专职执行员乃至职业执行员。

【全文】   

引　言

最新修订的《人民法院组织法》(2018年10月26日公布，2019年1月1日起施行)删除了关于“执行员”的原有规定。对此，全国人大内务司法委员会副主任在《关于?中华人民共和国人民法院组织法(修订草案)?的说明》中表示：“有关人民法院的执行权，经商有关部门，草案对此未作规定。党的十八届四中全会提出，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。目前，审判权和执行权如何分离，尚未达成共识，还在调研论证。人民法院的执行权主要规定在民事诉讼法中，现行人民法院组织法对法院的执行权也未作规定，草案维持现行人民法院组织法的规定，不影响法院的执行工作。”[1]只是执行权的性质内涵及运行方式与执行权行使主体的职责资格之间，虽然具有紧密的内在联系，但毕竟分属不同层面。法院组织法修订过程中，始终有不少声音呼吁保留“执行员”甚至增加规定执行机构。[2]

另一方面，或许出于对法院组织法“大修”的回应，最高法院院长于2018年10月24日向全国人大常委会作出的《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》回避了“执行员”的提法。[3]尽管现行民诉法明文规定：“执行工作由执行员进行。”[4]《报告》指出，“基本解决执行难”工作取得的成效有：“深化以法官为主导的执行团队模式改革”，“建立以员额法官为主导，法官助理、书记员、司法警察等司法辅助人员组成的团队化执行工作模式”。

上述修法及改革动向带来的问题便是：在组织法删去“执行员”之后，如何重新定位《民事诉讼法》规定的“执行员”和实际从事执行工作的人员？本文以此为问题意识，试图厘清“执行员”在我国法律法规及实践中的内涵变迁，在此基础上尝试解读组织法删去“执行员”的可能理由。同时，面对“深化内分”的改革现状，[5]基于针对域外执行组织的细致分析，论证在民诉法规定的“执行员”中，应当明确执行法官与非法官执行人员的职责分工，进一步探讨执行体制改革背景下非法官执行人员的可能定位，以期为当前“执行团队化”、“执行警务化”等改革方案的完善以及民事强制执行立法工作提供些许粗浅的见解以供参考。

一、从“执行员”到“狭义执行员”

“执行员”最早出现于1954年《人民法院组织法》38条。[6]该法将其定位为与“审判人员”相对应的“其他人员”，规定“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”1979年《人民法院组织法》完整保留了这一规定。受其影响，1982年《民事诉讼法(试行)》163条第1款规定：“执行工作由执行员、书记员进行；重大执行措施，应当有司法警察参加。”但1991年《民事诉讼法》209条第1款仅规定：“执行工作由执行员进行。”[7]早期立法者将“执行员”理解为办理宽泛意义的执行工作且在职责资格上区别于审判员、书记员、司法警察等的法院工作人员，明显类似于外国法上处理执行事务并具有特定资格的“执行官”。[8]

关于“执行员”的规定可能是对苏联立法例的继受。[9]当时的解说书认为，执行员制度是“为了在实际上保证法律的严肃性和极大权威”，使“人民法院已经发生法律效力的判决、裁定或调解书确定的民事责任”得到强制履行的“一种诉讼职能的组织制度保证”。[10]

虽然明文规定法院可以配备专司执行的执行员，但从实践看，五十年代中后期民事案件数量显著降低，又大多依调解结案，各地法院一般实行“审执合一”，谁审判谁执行。[11]自八十年代初期开始，社会主义市场经济迅猛发展，民事经济案件数量大幅增加，法院审判执行任务日益繁重，突显出“案件审结后难以执行”的“执行难”问题。[12]为应对不断增长的收案数量与结案压力，部分法院从1983年开始建立执行机构，设置独立于审判组织的“执行庭”、“执行组”、“专职执行员”。[13]为回应实践需求，1991年民诉法规定人民法院根据需要可以设立执行机构。[14]九十年代以来，由于审判压力与日俱增，不少法院让无法胜任审判工作的人员担任执行员，反而在日渐严峻的“执行难”的同时又加剧了“执行乱”。[15]

为解决“执行难”问题，中发[1999]11号文件要求，应“加强执行队伍建设，改进管理体制”。据此，最高法院《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》提出，一方面要在纵向上建立“高级人民法院统一管理协调”的执行工作机制；另一方面要“强化裁判职能，确保执行人员行使裁判权”，在横向上“探索裁判权和执行实施权相分离，裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制”。[16]由此，司法文件将立法上宽泛意义的“执行工作”分为“裁判事项”与“执行实施事项”，从而将法律文本上不具有法官资格的“执行员”的职权限定为“执行实施权”。《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(法发[2011]15号)第3项进一步将“执行员”的职权限缩为部分执行实施权。为区别于“执行法官”，本文将这种处理部分执行实施事项的“非法官执行人员”称为“狭义执行员”。

长期以来，我国执行组织改革以“究竟应将执行机构设置在法院内还是法院外”为核心议题。随着2015年至今审执分离体制改革试点工作的推进，围绕该议题的争论愈演愈烈，[17]形成了“彻底外分”、“适当外分”、“深化内分”三种模式。[18]但是，如果从执行工作的内容性质与执行人员的职责资格之相关性这一视角来看，考虑到三种模式均认同“涉执行诉讼”的审判权[19]和执行审查(裁决)权[20]理应由具备法官资格的人员行使，[21]根本分歧便落脚于应否将执行实施权交由法院以外的部门及人员行使。也就是说，争论焦点恰恰在于应当如何安置目前配置于法院执行局的非法官执行人员。立法者删去法院组织法上的“执行员”，正是因为这类人员的法律定位与审执分离体制改革的走向紧紧拴在一起。据笔者观察，还可能出于以下原因。

第一，无论实践中还是理论上，执行员的法律地位一直以来就语焉不详，组织法上“一锤定音”的条件尚不成熟。尽管实务部门早就呼吁要尽快完善执行员制度，[22]但关于执行员的任职资格、任免程序、工作职责等，法律及司法解释却迟迟未出台专门规定。[23]实践中，执行员的身份多种多样，从(助理)审判员到书记员、从司法警察到事业编执行员，各地法院做法不一。[24]理论上，执行实施工作中，如何划分法官与执行员的权能等关键问题尚待澄清。

第二，更为重要的是执行工作的统一管理体制。正是上下级执行机构垂直管理体制引发了执行实施权应否归位于行政权的理论反思。[25]毫无疑问，上下级执行机构间的“统一领导关系”显然有悖于审判工作中上下级法院间的“独立监督关系”(新修法院组织法第10条)。实际上，应否将执行权保留在法院这一中心议题的争论焦点也恰恰在于，两种原理相悖的管理体制能否在统一的法院系统之内实现兼容，会否导致备受理论界诟病的“司法管理行政化”。[26]

总之，在理论实务界均未就执行实施权的性质、内涵及运行方式达成共识之际，以审判职能为基点而设计的法院组织法，[27]回避掉与审判权无直接关联且可能会引发体系矛盾的人事问题，的确不失为一种意料之中的权益之计。[28]况且，本轮司法改革的策略之一可以理解为经由“法官职业化”通往“法院去行政化”。[29]那么旨在以立法形式支持并巩固司法改革成果的法院组织法修订工作，自然也会致力于消除可能干扰审判独立并埋下法院行政化隐患的各种因素。即便如此，不能忽视的是，与旧法截然不同，新修法院组织法第1条将其立法目的界定为“规范人民法院的设置、组织和职权，保障人民法院依法履行职责”。[30]这种表述突显出人民法院的职权职责未必限于审判权，说明立法者并未排斥将执行权保留在法院的最终方案，更为条件成熟时在组织法上确立法院的执行实施权并在法院内部设立执行机构留下了空间。

以上梳理了“执行员”的身份资格及其职权职责在我国法律文本和司法实践中的内涵变迁，并解析了新修法院组织法删去“执行员”的可能理由。下文将借助比较法考察，就“执行员”在当前执行体制改革及民事强制执行立法工作中的可能定位展开解读。

二、比较法视野中的“狭义执行员”

正是出于对域外经验的借鉴，执行机构改革的最初方向就是将“执行员和执行法官区别开来”。[31]司法文件也明确将“执行员”作为与“执行法官”相对应的概念(法发[2011]15号第3、4项)，即本文指称的“狭义执行员”。从比较法的角度看，狭义执行员的身份多种多样，大致具有三种类型。第一、作为特殊公务员的“执行官”、“执法官”、“法院执行员”、“司法警察”、“执达员”等；[32]第二、作为自由职业者的“执行师”、“私人执行员”等；[33]第三、作为司法辅助人员的“司法辅助官”、“司法事务官”、“执行书记官”等。[34]

这种身份差异与各国强制执行法的历史传统息息相关。从法理上讲，根源于有关强制执行程序之“公益性”与“私益性”的理念区辨。如果偏重于强制执行程序的目的是实现债权人的私法权利这一面，则会将狭义执行员定位为债权人实现私法债权的“代理人”；如果偏重于强制执行行为可能会侵害债务人的合法权利这一面，则会将狭义执行员定位为国家为维护私法秩序而行使强制执行权的“代理人”。申言之，狭义执行员在我国法上的身份地位也应当取决于从历史传统与基本国情出发来确立的执行理念。

(一)制度概览：执行机关的多元制与一元制

狭义执行员的法律地位首先会因其能否成为独立的执行机关而有所不同。在让单一机关集约行使执行权能的“一元制”执行组织(我国大陆、我国台湾地区、奥地利、俄罗斯法)，狭义执行员是执行机关的组成人员，对外代表执行机关处理执行事务；在由不同种类机关分担执行权能的“多元制”执行组织(法国、德国、日本、韩国法)，狭义执行员具有双重身份，既是独立的执行机关，又是具体的执行实施人员。[35]

一元制执行组织令执行机关能够统合实施针对不同财产的各种金钱执行程序，通过让执行机关依裁量确定执行标的财产及执行方法，防止债务人的个人生活或经营活动因债权人的恣意选择而陷入困境。[36]但是，针对不同财产的查封及变价程序往往难以合并进行，特别是当债务人的财产四散各地时，由统一机关实施各种执行程序，存在操作困难，也徒增执行程序的复杂性。[37]为此，执行机关只有通过对执行实施人员的统一管理才能实现执行程序的顺利运转。多元制执行组织在按照财产的实体法属性及执行方法的内容对执行程序进行种类划分的基础上，将执行机关与具体执行程序相互对应，以此确保程序运行的简便迅速。[38]但可能造成不够经济的后果。[39]

总体而言，两种执行组织各有利弊，采用哪种模式由立法政策决定。可以说，两者的区别集中体现为执行管辖。多元制严格以财产所在地为管辖连接点，债权人只有明确财产所在地后才能启动执行；[40]而一元制下，有时会以债务人住所地为管辖连接点，这就导致执行案件的受理机关与针对财产实施执行的机关发生分离(如台湾地区“强制执行法”第7条)。但若从执行工作的内容性质与执行人员的职责资格之相关性这一视角来看，两种组织模式没有太大差别。

(二)制度深描：狭义执行员在执行组织中的职能定位

早有观点指出：执行工作的内容性质与执行机构的设置之间紧密相关。[41]必须注意，两大法系的执行程序在内容上显有不同，尤其体现为关于强制执行之制度目的与“执行依据”的不同理解。[42]本文仅以大陆法系之日本法为例对这种相关性展开分析，重点考察狭义执行员在执行组织中的职能定位。现有观点通常认为，执行权的多元性质决定了执行工作的事务分配与执行组织的分权制约机制，从而以“执行权配置模式”为理论框架来解读执行事务分配的一般规律。[43]笔者认为，或许应当转换思维方式，与其说执行权的性质决定了其作用方式，倒不如说是执行权的作用方式决定了其性质，或者说两者互为因果，共同指向制度功能的最大化发挥。[44]以下将着眼于执行权的作用方式即执行程序/执行工作的内容，以当事人与执行机关之间的执行法律关系为抓手来探索新分析框架。

表　日本法上执行工作的内容性质与执行组织的人员安排

┌─┬───────────────────────┬────────────┐

│　│作为执行机关负责处理的事项│配合其他执行机关处理的事│

│　│　│项　│

├─┼───────────┬───────────┼────────────┤

│执│裁判事项：①对执行抗告│执行事项·裁判性执行事│(1)执行官为执行机关时的 │

│行│的初步处理②当事人对执│项：(1)金钱执行①不动 │裁判性执行事项(执行官所 │

│法│行法院执行行为的“执行│产强制拍卖/强制管理开 │属地方法院为执行法院):①│

│院│异议”的处理③当事人对│始裁定②对债权等财产权│对动产的金钱执行中，基于│

│独│执行官的执行行为及其迟│的扣押命令等(2)非金钱 │执行官的报告实施分配②节│

│任│延的“执行异议”的处理│执行①实现物之交付请求│假日或夜间执行的许可裁定│

│法│④债权人未依“程序费用│权的强制金裁定②许可债│③禁止扣押动产之范围的变│

│官│预交裁定”预交费用时，│权人行使债务人对第三人│更裁定④扣押动产卖出方法│

│　│裁定驳回执行申请或者撤│的物之交付请求权的命令│的许可裁定等依特定文书作│

│　│销执行程序⑤暂停执行的│③实现作为/不作为请求 │出的事项(2)法院书记官为 │

│　│临时处分⑥债务人死亡时│权中授权第三人替代执行│执行机关时的裁判性执行事│

│　│选任特别代理人│裁定和费用预付裁定，强│项小额诉讼债权执行案件转│

│　│　│制金裁定　│入一般债权执行程序的裁定│

├─┼───────────┼───────────┼────────────┤

│执│裁判事项：债权人不预交│执行事项·事务性执行事│法定事项·执行法院为执行│

│行│“程序费用概算额”时裁│项：①金钱执行中在债权│机关时的事务性执行事项：│

│官│定驳回执行申请；执行开│人申请的场所搜查、占有│①不动产金钱执行中现况调│

│　│始后，预交费用不足时，│动产②非金钱执行中物之│查、保管、内览、卖出等；│

│　│应向债权人发出“预交费│交付腾退的执行；强制债│船舶执行中船舶国籍证书的│

│　│用通知”；执行官可以暂│务人退出不动产；强制搬│夺取②债权等财产权金钱执│

│　│停执行直到债权人交纳费│离不动产内的物品；从债│行中对债权证书的夺取，基│

│　│用│务人处夺取执行标的动产│于卖出命令卖出债权等│

├─┼───────────┴───────────┼────────────┤

│法│基于依小额诉讼(60万日元以下的金钱给付之诉，原 │法定事项·执行法院为执行│

│院│则上一审终审，当庭宣告判决)作出的债务名义对债 │机关时法院书记官的权限：│

│书│务人的金钱债权申请强制执行的案件(“小额诉讼债 │(1)辅助执行法院的裁判性 │

│记│权执行”)，依债权执行确定管辖，依申请由债务人 │执行事项：①向登记机关嘱│

│官│普通裁判籍所在地(或被扣押债权所在地)的简易法院│托或涂销登记②公告、催告│

│　│书记官作为执行机关负责执行│及通知③决定及延长分配终│

│　│　│期，制作分配表④分配阶段│

│　│　│的提存事项等(2)较为简单 │

│　│　│的裁判性执行事项：①命债│

│　│　│权人预交程序费用②制作物│

│　│　│件明细书，确定卖出方法，│

│　│　│命执行官实施卖出裁定事项│

│　│　│依法官命令处理的事务│

│　├───────────┬───────────┤│

│　│裁判事项：申请人不预交│执行事项·裁判性执行事││

│　│费用时裁定驳回执行申请│项：　││

│　│或撤销执行程序等　│对标的债权的扣押处分等││

└─┴───────────┴───────────┴────────────┘

首先，日本法采多元制，执行机关涵盖“执行法院”(一般为地方法院独任法官)，[45]“执行官”[46]和“简易法院书记官”。

其次，从上表呈现的分析框架可知，根据申请执行人、执行机关、被执行人之间的执行法律关系，执行工作可分为具有“等腰三角形”关系模式的“裁判事项”与具有“直角三角形”关系模式的“执行事项”。就前者而言，类似于民事诉讼中法院在原被告间居中裁判的诉讼法律关系，执行机关也居于申请执行人与被执行人间的中立地位，处理针对“违法执行”的异议或抗告、执行申请的立案受理等裁判事项。基于继受自德国法的指导思想即“强制执行中实体事项的归结必须依诉讼程序处理”，[47]日式执行工作的裁判事项在范围上明显窄于我国“执行审查(裁决)事项”。[48]就后者而言，与诉讼法律关系完全不同，执行机关与申请执行人“站在一起”或者说处于同一垂直线上，共同针对被执行人为执行行为，采取类似行政强制的作用方式。[49]

由此可知，裁判事项因其司法性质，理应由法官负责。即便在多元制下，作为执行机关的狭义执行员也只能处理个别程序性裁判事项。无论多元制还是一元制，对于狭义执行员的违法执行或拖延执行，均由狭义执行员所属法院提供救济。这也侧面印证了主张将具有司法性的“执行审查(裁判)权”保留在法院的观点，符合执行程序的基本法理。

最后，按照执行事项的操作办法，可以将其划分为“裁判性执行事项”与“事务性执行事项”。前者指依“决定、命令”等法律文书来实施的执行事项；后者指依“搜查、夺取”等现实强制力来实施的执行事项。鉴于前者具有较强的司法性要素，一般将其交由“坐堂问案”的法官处理；而后者基本为事务性工作，由机动灵活的执行官处理。与基于当事人主张及证据材料认识复杂生活事实并进行法律适用的诉讼案件相比，执行案件的裁判性执行事项一般是基于既定书面材料的“定型化”判断。正因如此，面对“案多人少”矛盾，为让法官将精力集中于行使司法权的判断性工作，部分具有附随性、简单机械的裁判性执行事项被分配给了法院书记官等司法辅助人员。[50]虽然多元制下由多种执行机关分别管辖各种执行案件，但每一种执行案件的程序运行往往兼有裁判性执行事项与事务性执行事项，需要法官与狭义执行员的通力合作。而在一元制执行组织中，这一点表现得尤为明显。

综上所述，根据从执行法律关系出发得出的分析框架，事务分配的标准在于执行工作中裁判性要素与事务性要素的比例。狭义执行员的职责资格也因其处理的执行事项偏重裁判性还是事务性而有所不同。事务性较强的执行事项一般交由适合外勤工作的专业执行人员；弱裁判性或辅助性执行事项则交由司法辅助人员。从根本上讲，狭义执行员在执行组织中的职能定位，一方面源于凭借业务分工实现执行迅速化的理念要求，另一方面则出于减轻法官工作负担的现实要求。当然，明确我国狭义执行员的身份地位还应认真考虑中国特色社会主义执行理念的根本要求。

三、我国“狭义执行员”的可能定位

规范性司法文件和最高法院强制执行法起草小组基于“执行权分权运行机制”将民诉法上的“执行员”分为执行法官与非法官执行人员。[51]当前实践中，法院专门任命“执行员”的做法较为少见，多由法官助理、书记员、司法警察等实施执行。[52]不难想象，法院组织法删去“执行员”后，“执行员”已不再指称特定身份的法院人员，而转变为非法官执行人员的统称，即为本文指称的“狭义执行员”。以浙江、广西等地“执行警务化”试点工作为例，[53]原有执行员身份的人员已经或即将转岗。同时，配合法官员额制与法院人员分类管理改革，辅以“执行信息化”部署，“执行团队化”成为改革趋势。执行法官与身份各异的执行员组成“执行团队”，“以执行法官为指令核心，按照流程节点的难易程度流水化、协作式办案”。[54]

在法律修订及改革背景下，为解明执行员在我国执行组织中的可能定位，亟待澄清以下问题：第一，当前执行改革中，如何界定执行法官与执行员在执行实施工作中的职能分工；如何界定各种执行员之间的事务分配并对其进行分类管理；[55]第二，将来民事强制执行法上，是否有必要在法官助理、书记员、司法警察外增设“执行官”、“执行师”等专职人员。以下将借助前述分析框架及比较法考察的结论对此展开探讨。

首先，“执行实施权”涉及的“控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施”等实施事项可以理解为上表中的“执行事项”。有观点将其划分为“执行命令权”与“实施事务权”；前者为“做出查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配等裁定的权力”，后者为实施该命令的权力；主张前者应为审判权而由执行法官行使。[56]本文认为，执行命令权以制作法律文书为工作内容，可理解为“裁判性执行事项”而交由执行法官处理。但因具有“直角三角形”关系模式，与具有“等腰三角形”关系模式的审判权不同。为让执行法官将精力集中于案款分配、打击规避执行等疑难事项，部分弱裁判性执行事项及依靠信息化手段就能完成的简单事项可以在执行法官的指挥下交由法官助理、书记员处理。

其次，像实地搜查、扣押动产、强制迁出等“事务性执行事项”应交由适合外勤工作且能集约化调配执行装备的人员。考虑到辅助法官办理裁判性执行事项更加符合法官助理的职能定位，事务性执行事项应交由书记员和司法警察在执行法官的命令下处理。目前司法警察未被授予法定执行权，只能提供执行警务保障。[57]如果要将原来的执行员转岗为司法警察，不妨考虑通过加强业务考核与资格认定，将其构建为“执行司法警察”，并在法律上授予执行实施权。

最后，关于民事强制执行法有无必要增设特定身份的执行人员，应当在信息化带来执行工作模式重大变革的背景下，结合针对各地法院执行工作的实证分析加以审慎考量。如果“执行团队化”不仅能起到解决“执行难”的良好效果，更能符合民事强制执行程序的运作规律，那么却无必要叠床架屋。

笔者认为，在一元制执行组织下，虽然可以通过员额法官对各种执行员的指挥，优化人员组合，实现繁简分流；但若人员安排完全依赖法官个人的“行政管理知识”，[58]实质上难免回到“一个人负责到底”的传统工作模式。当前执行改革及立法工作只有按照执行实施工作的裁判性要素与事务性要素形成较为稳定的业务分工办法，形成“人员-职权-职责-绩效”的明确对应，才有可能真正实现“分段集约执行”的理想目标。另一方面，在执行工作难免牵扯实体争议的现状下，执行法官及法官助理确有必要在执行机构与审判部门之间双向流动。[59]但是，应当对专司弱裁判性和事务性执行事项的书记员和司法警察实行单列管理，形成正规化、专业化执行队伍。为便于专门规定这类人员的任职条件、任免程序、工作职责、考核培训等，除“执行司法警察”的思路外，还可考虑将来立法上将其定位为具有特定称谓的法院专职人员。[60]此外，在依程序分流原理从立法上将实体争议的处理剥离执行实施工作的条件下，为优化资源配置，提升执行效率，不妨探索在实现“因市场交易所生金钱债权”的执行实施案件中引入市场竞争机制，创设“执行师”等职业执行员，分担法院结案压力，化解“执行不能”风险。

结　语

新修《人民法院组织法》删去“执行员”，实则源于审执分离体制改革的最终方案尚未定调，更是因为“执行员”在我国法上的身份地位本来就暧昧不明而尚待澄清。有鉴于此，本文尝试从历史沿革和比较法的双重视角，一方面明确“执行员”在我国法上指称的是行使执行实施权的非法官人员；另一方面提出这类人员的核心职能应当界定为弱裁判性及事务性执行实施工作；进一步展望了执行员在当前执行体制改革及将来民事强制执行立法上的可能定位。毋庸置疑，只有在诉讼法层面厘定非法官执行人员的工作内容，才有可能在组织法层面明确这类人员的职责资格。执行组织的人员安排涉及执行机构改革的最终方案，更牵动着我国民事强制执行制度的总体设计，还需多元视角下的深入研究。

此外，本文从执行法律关系切入提出的新分析框架，除可用于解读执行工作的事务分配规律外，更关涉到围绕执行权本质及执行行为之诉讼/非讼性的学理检讨，其应用价值仍待挖掘。

责任编辑：霍海红

【注释】 *清华大学法学院博士生，最高人民法院首批法律实习生。本文系国家社科基金项目“‘分散型’民事执行程序研究”(17BFX049)和最高人民法院2018年度执行研究重点课题“执行监督程序相关问题研究”(ZGFYZXKT201830)的阶段性成果。作者感谢王亚新教授和陈杭平副教授对本文的修改意见。

[1]中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-10/26/content_2064482.htm? muum_ id =3761237，2018年10月27日访问。

[2]参见侯猛：《?人民法院组织法?大修应当缓行》，《中国法律评论》2017年第6期，第52页；万紫千：《体现时代要求巩固司改成果》，《人民法院报》2018年6月21日，第4版。

[3]《报告》“附件二：典型案例”使用了“执行法官”、“执行干警”、“执行人员”等。

[4]关于负责执行工作的机构人员，现行民诉法第三编在部分条文规定的是“人民法院”，部分则是“执行员”。

[5]参见谷佳杰：《中国民事执行年度观察报告(2017)》，《当代法学》2018年第5期，第151页。

[6]此前的执行机构及执行人员，参见童心：《民事执行改革研究》，人民法院出版社2010年版，第98页。

[7]删去“书记员、司法警察”系因“区别了执行员与书记员的不同职责，在提法上更为准确。”马原、唐德华编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1992年版，第228页。

[8]参见江必新编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014年版，第106、134、204、295页以下。

[9]《苏联法院组织法》第78条：“民事案件判决及裁定之执行及刑事案件判决关于财产上追索部分之执行，应由法院执行员办理之。”《苏联、各盟员共和国及自治共和国法院组织法》，王之相译、陈汉章校，新华书店1950年版，第24页。

[10]冯采金、孙膺杰：《中华人民共和国人民法院组织法讲话》，群众出版社1980年版，第43页。

[11]参见何兰阶、鲁明健编：《当代中国的审判工作》(下)，当代中国出版社2009年版，第233页。

[12]参见俞灵雨：《关于当前执行问题的几点思考》，《人民司法》1991年第1期，第26页。

[13]参见前引[11]，何兰阶书，第223页。

[14]当时执行机构的人员力量十分薄弱，普遍存在“人员少、素质差、业务生疏、办案缺乏经验的问题”。参见齐树洁、马昌明：《完善我国强制执行立法若干问题的探讨》，《法学评论》1997年第3期，第38页。

[15]参见吴立果：《普通执行员成就中国法官第一贪》，《廉政瞭望》2006年第1期，第35-38页。

[16]最高法院相关人士认为，我国执行工作兼有“执行救济行为”与“单纯的执行行为”，从而应依不同性质的执行权能来处理。参见高执办：《论执行机构内部的分权与制约》，《人民司法》2001年第6期，第24页。

[17]参见褚红军、刁海峰、朱嵘：《推动实行审判权与执行权相分离体制改革试点的思考》，《法律适用》2015年第6期，第39页。

[18]参见黄忠顺：《民事执行机构改革的深度透析》，《法律科学》2016年第4期，第171页。

[19]现行法明文规定的“涉执行诉讼”包括案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉、变更追加执行当事人中的异议之诉、不予执行公证债权文书之诉。

[20]关于“执行审查权”与“执行裁决权”的辨析，参见乔宇：《论申请执行时效的适用程序——兼谈权力分工语境下的审执分立》，《法律适用》2013年第4期，第72页。

[21]“彻底外分说”同样认为“执行中的裁判行为是法院司法权的体现”。徐卉：《论审判权和执行权的分离》，《中国社会科学报》2016年12月14日，第5版。但其主张的定性为行政权的“纯粹执行权”是否包含执行审查(裁决)权，仍待明确。“最彻底外分说”主张还应将执行审查事项的处理剥离法院。参见前引[17]，褚红军文，第39页“模式二”。

[22]参见王文平：《建议制定?人民法院执行员暂行条例?》，《人民司法》2006年第11期，第52-54页。

[23]新近《法官法(修订草案)》征求意见稿删除了现行《法官法》第52条第1款“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”最高法院曾表示将尽快制定《人民法院执行员条例》，参见法发[2009]43号。

[24]“执行员多数具有法官职称”。参见岳彩领：《论强制执行审执分离模式之新构建》，《当代法学》2016年第3期，第127页；“法院人事管理上并没有形成执行员序列”。参见张永红：《审执分离体制改革的理论基础与路径选择》，载张卫平、任重编：《民事程序法研究》(第16辑)，厦门大学出版社2016年版，第65页。

[25]参见张志铭：《民事执行权的制度安排》，《人民法院报》2002年5月17日，第3版。

[26]参见汤维建：《关于破解“执行难”的理性反思》，《学习与探索》2007年第5期，第93页。

[27]参见方斯远：《论?人民法院组织法?的修订原则、重点与限度》，《中国应用法学》2017年第1期，第46页。

[28]立法者也可能是将“执行员”作为与“审判员”相对称的历史称谓。

[29]王亚新、李谦：《解读司法改革——走向权能、资源与责任之新的均衡》，《清华法学》2014年第5期，第111页。

[30]迄今为止的法院组织法第1条均与宪法保持一致，规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”本次修订区分了人民法院在国家机构中作为审判机关的法律地位与人民法院应当依法行使的职权职责，或可谓一种立法理念的进步。

[31]高执办：《论执行局设置的理论基础》，《人民司法》2001年第2期，第27页。最高法院强制执行法起草小组认为，将“执行官”从“法官”队伍中分离出来是世界各国的通例。参见孙忠志：《关于?民事强制执行法草案(第三稿)?的说明》，载黄松有编：《强制执行法起草与论证(二)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第26页。

[32]参见赵晋山：《日本执行官制度及其发展演变》；黄金龙：《美国民事执行制度介绍》；赵秀举、赵晋山：《德国执行机关简介》；程丽庄：《俄罗斯联邦强制执行制度改革述评》；载《强制执行指导与参考》总第6、7、8、15集，法律出版社2003年9月、2003年12月、2004年3月、2006年5月版；郑冲：《德国法院执行员制度改革之争》，《比较法研究》2007年第6期，第153-157页；赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版社2007年版，第133页。

[33]参见蒋惠岭：《执行员还是执行师》，《人民法院报》2009年8月28日，第6版；张永红：《英国强制执行法》，复旦大学出版社2014年版，第8、46页。

[34]参见周翠：《中国与德国民事司法的比较分析》，《法律科学》2008年第5期，第130、132页；吴光陆：《强制执行法》，三民书局2015年版，第36页；前引[32]，赖来焜书，第132页。

[35]参见于泓：《关于我国民事强制执行机构设置的构想》，载沈德咏主编：《强制执行法起草与论证(一)》，中国法制出版社2002年版，第305页以下。

[36]参见[日]中野貞一郎、下村正明：《民事執行法》，青林书院2016年版，第7、40页。

[37]参见[日]最高裁判所事务总局：《執行官制度の採用に伴う強制執行法規の改正に関する民事裁判官会同要録》，民事裁判资料第82号，1962年10月，第91页。

[38]参见[日]福永有利：《民事執行法·民事保全法》，有斐阁2011年版，第18页。

[39]例如，债权人故意选择债务人的重要生产设备实施执行，导致债务人经营困难。参见[日]近藤莞尔：《民事訴訟論考(四)》，判例タイムズ社1978年版，第197、206、211页。

[40]但债权人找不到财产时，可以启动与执行程序有所分离的“财产开示”，依债务人住所地确定管辖。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第379页以下。

[41]参见王亚新：《强制执行与说服教育辨析》，《中国社会科学》2000年第2期，第116页。

[42]在大陆法系，强制执行的目的是权利实现，执行依据必须载明执行债权，涵盖判决书、仲裁裁决书、公证书等，甚至本票、支票等未经公权力介入的私文书。而在英美法系，执行程序的目的是判决书的执行。据以启动并实施执行的文书是债权人依判决书申请法院制作并标明执行方法的执行令状。 See Oscar G. Chase et al.(eds.)， Civil Litigation in Comparative Context, Thomson/West, 2007， pp.467-472.具体研究，笔者已另文展开。

[43]例如，陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究》，《法学家》2018年第2期，第73-87页。

[44]类似的思考方法参见张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期，第281-303页。已有观点提示：应当从民事执行权行使过程所涉及的事项来考察执行权的性质。参见肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，《法制与社会发展》2016年第2期，第40页。

[45]东京、大阪地方法院执行机构的主页为http://www.courts.go.jp/tokyo/saiban/minzi_ section21/index.html; http://www.courts.go.jp/osaka/saiban/tetuzuki_ minji14/index.html, 2018年10月15日访问。

[46]参见[日]山本和彦：《执行官制度的比较法研究：以日本、法国、德国的比较为中心》，史明洲译，待刊稿。

[47]前引[36]，[日]中野貞一郎书，第192页注(1)。

[48]实践中，法发[2011]15号第4项规定的“执行异议、复议、申诉”等“审查事项”不限于程序事项，时常牵扯到执行当事人及案外人围绕执行债权、执行标的财产等的实体争议，导致执行机关难免“以执代审”。

[49]参见许士宦：《强制执行法》，新学林2014年版，第10页“侵害关系”。

[50]参见[日]中野貞一郎：《民事執行法における執行機関》，载竹下守夫、鈴木正裕编：《民事執行法の基本構造》，西神田编集室1981年版，第56页以下。

[51]《强制执行法草案(第六稿)》(2011年3月)第8条第3款规定“执行实施机构由执行员和书记员组成，负责执行实施事项”；而法发[2011]15号第3项规定“执行实施权由执行员或者法官行使”。

[52]参见郝绍彬、黄志佳：《执行员制度期待实践创新》，《人民法院报》2018年11月2日，第2版。

[53]参见百晓锋：《中国民事执行年度观察报告(2016)》，《当代法学》2017年第3期，第150页。

[54]赵岩、梅宇、谢耀宗：《门头沟法院探索“1+N+X”执行新模式》， http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1892978.shtml, 2018年8月25日访问。

[55]“深化内分”的实施路径之一即为“对执行主体(人员配备)进行多元化分级改造”。曹凤国：《审判权和执行权“深化内分”模式研究》，《法律适用》2016年第8期，第81页。

[56]参见前引[44]，肖建国文，第40、41页。

[57]法发[2012]23号第11条规定“人民法院司法警察可以依法配合实施搜查、查封、扣押、强制迁出等执行行为。”

[58]参见前引[17]，褚红军文，第36页。

[59]参见王林清、张璇：《审判权与执行权分离模式之建构》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第144页。

[60]由于送达工作具有类似事务性执行事项的特点，不妨由这类人员作为司法辅助人员负责。参见罗恬漩：《司法改革背景下送达困境与出路》，《当代法学》2017年第3期，第140页。

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2019年 【期号】2