【中文关键词】 传统；方法；高次元法律传统；亲亲相隐

【摘要】 中国法律传统的创造性转化不能通过对儒学进行纯化或限缩讨论的范围来实现,传统本身就可具有方法论的意涵。这可称之为“作为方法的传统”，从而改变传统自身只是作为一个被改造或被复制的对象的地位。高次元的传统和西方法学观念都是我们关于当下法律实践之自我理解的重要成分，前者需要新的制度表达，这需要在方法上会通中西，对我们所共享之理想生活的形式做出价值判断。容隐制并未随着礼法合流的解体而消退，而是吸收了近代法律的自由和平等观念，获得了新的制度表达并重新焕发出生命力。根本原因在于，“亲亲”是对人类情感的正面肯定，它是具有普遍适用性的价值。容隐制的近代化既非简单的移植，也非单纯地“证之于古”，而是自身作为高次元法律传统的创造性转化。

【全文】

就法律依赖于学习而言，法律实际上是[……]先贤对生者的统治。[……]历史（the　past）赋予了我们词汇，并固化了我们想象的边界。[……]在我们当下的行为和以往的行为之间建立显见的延续性，我们对此也享有一个特殊的逻辑愉悦（a　peculiar　logical　pleasure）。[1]

“中国传统的创造性转化”是一个重要的理论命题[2]，法律传统也应该是其中的一个重要组成部分。但是怎样具体实现法律传统的创造性转化，学界的研究并不多，王凌皞的看法为我们提供了一个重要的参考。他认为，儒家思想是一个模糊的概念，包含着官方儒学、民间儒学和古典儒学，最后一种即先秦时期的儒家哲学应当成为我们讨论的重点。当代自由主义各学派对前两种儒家思想形态的批评是可以成立的，但不能及于第三种儒家哲学。儒家经典文本具有开放式解释的可能性，完全可以做符合当下需求的解释；因为作为一种哲学思想，经典文本具有超越时空的制度和历史语境的价值。在此认识的基础上，王凌皞提出了一些解释原则并构造了一些具体的解释方法[3]。

值得注意的并不是这些具体的解释方法是否有效，而是仅仅只依靠古典儒家思想能否承担起解释法律传统之创造性转化的任务。对儒家思想进行各种分类是学界的一个常规做法[4]，这样做的好处是能够使讨论更为清晰，能把儒家的思想、制度、日常行为规范等不同层面区别对待，也能使儒学的官方形态和学术形态区分开来。但问题在于，我们所面对的法律传统本身就是一个复合体，它包含着各种形态的思想、制度与具体行为规范，法律传统的创造性转化很难通过对儒学进行纯化或限缩讨论的范围来实现。法律传统之创造性转化的核心当然在于对具体解释方法的探讨，但我们并非必须要从外在的方法切入这个问题，也可以从内部切入，即传统本身即具有方法论的意涵，可称之为“作为方法的传统”[5]。这一研究进路既取决于我们对传统的认知，又根源于中国儒学的一个特质，即儒家传统包含一个重要的自我更新机制，这也是儒家独特的自由主义传统。

本文重点讨论“作为方法的法律传统”这个论题，它包含了以下几个重要方面的问题：一是传统具有何种方法论的意义，从而能够改变自身只是作为一个被改造或被复制的对象的地位；二是中国法律传统自身所在的文化性质能否承担起这个任务；三是中国法律传统切入当下法理论建构的方法论问题。为论证的需要，在本文的开始和结尾均以对“亲亲相隐”进行实例分析的形式来阐述问题，并具体例证如何实现中国法律传统的创造性转化。

一、作为对象的传统与作为方法的传统

近年来有两个立法实例引起了社会的强烈反响：一是刑诉法规定了亲属免于被强制作证的制度，二是老年人权益保护法规定了“常回家看看”条款[6]。这两个制度入法都被普遍视为立法体现了我国传统法律的精神，比如亲属免于被强制作证的制度体现了我国古代“亲亲相隐”的儒家思想与法律实践，“常回家看看”体现了儒家最为重视的孝道。后一个条款的基本内容也许没有作为具体规范载于历代的法典之中，但它作为圣人的教诲和社会的规范一直为人们所遵守[7]。而“亲亲相隐”在儒家思想与中华法系中则源远流长，而且还体现在世界各国从古到今的法律体系中，因此需要我们认真考察这一规定在中外法律思想和制度中的不同体现与精神差异。

在儒家学者看来，父子相隐正是人之天性的表露，法律即使对人区别对待也是合理的。例如孔子反对父攘羊而子证之，他说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[8]最早将容隐原则入律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”“行告”指的是反复去告，反复告才有罪[9]。据《汉书》“本纪”第八卷记载，汉宣帝下诏说：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[10]这一诏令在历史上首次以人类亲情的本性解释亲亲相隐的立法理由，并指出隐匿的正当性。其后历朝法律延续了这一规定，《唐律》以后容隐的范围逐步加大，除了配偶和直系亲属，还包括同居的亲属、大功以上的亲属、大功以下的孙媳、夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孙、岳父母、女婿等，而不在法定容隐范围内的亲属则减轻处罚[11]。比如《唐律》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及妻，有罪相为隐。”《元典章·刑部》规定：“折证、词讼不指亲属干证”，“旧例，亲属许兼容隐”。《大清律》规定：“亲属相为容隐”。

其实，这些立法上的创新对于法制现代化论者一样可以作出符合他（她）们立场的解读，亲属拒绝作证是西方国家法律上的一贯做法，我们到现在才规定之，这只是一个迟来的规定罢了！亲属相互隐匿不仅是中国古代的传统伦理和法律制度，而且其他国家或地区亦然。古罗马法中关于亲属隐匿的规定就有很多，比如：父母子女互相告发者丧失继承权；不得令亲属互相作证，“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人”；家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女，即可躲避复仇或藏匿拒捕[12]。孟德斯鸠《论法的精神》也曾指出：“妻子怎能告发丈夫，儿子怎能告发父亲呢？法律作出这种规定，岂不是要人为惩治一项罪行而犯下另一项更大的罪行吗？”[13]于是在现代各国的刑诉法中，我们也能够看到相关规定。比如，德国《刑事诉讼法典》第52条规定因个人原因的拒绝作证权，其中包括被指控人的订婚人，被指控人的配偶，与被指控人现在或曾经是直系亲属或直系姻亲的人。第55条进一步规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。意大利《刑事诉讼法》第199条规定被告人近亲属无作证的义务。日本《刑事诉讼法典》第147条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或二代以内的姻亲，或者曾与自己有过此等亲属关系的人[14]。1898年《英国刑事证据法》规定：在普通刑案中被告人的配偶可以作证但只能当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论[15]。此外，我国香港特别行政区《证据条例》第6条关于“丈夫及妻子的证据”特申明：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据或提供证据指证丈夫。”[16]

于是我们看到两种对立的观点：一些人欢呼这些立法是中国法律向传统文化的回归，似乎我们以往移植西方的法律太多了，而亲属拒绝作证入法以及常回家看看条款对孝道的维护都是发掘法治本土资源的典范；另一些法制现代化论者却认为，这些规定终于使我们和世界接轨了，因为西方亲属拒绝作证都是赋予权利，而我国古代法的容隐制都是课予义务。现代化论者还会认为“常回家看看”是法律的复古行为，纯粹就是道德说教，根本无法执行，立法将道德义务法律化是错误的，是在浪费立法和司法资源。于是，传统在他们眼里要么是复兴的对象，要么是抛弃的对象。这些认识看似矛盾，但其实这种非此即彼的思维方式都忽略了一点，即传统构成了我们当下法律思维和关于实践的自我理解的一部分，也构成了我们解决现实法律问题的重要思想资源。法律传统既不是单纯要被替代的对象，也不仅仅要成为被复制的对象，其存在本身即具有方法论的意义。如何对待法律传统，以及我们需要什么样的法律传统，从而超越法律移植论、法律本土论的单纯对立，是一个值得重新思考的问题。而讨论这个问题的起点是，我们要重新了解中国近代社会大转型关于“传统”之认识的思想史。

二、传统的两种类型：自由主义与新儒家的论辩

斯宾格勒在《西方的没落》中曾讲到世界史上文化的“伪形”现象，他用了一个矿物学上的比喻：“在岩层中，本已嵌入了某一矿物的结晶体。当裂缝与罅隙出现时，水流了进来，而结晶体逐渐洗去，所以在一段时间之后，只剩下了晶体留下的空壳。然后发生了火山爆发，山层爆炸了，熔岩流了进来，然后以自己的方式僵化及结晶。但这些熔岩，并不能随其自身的特殊形式，而自由地在此结晶，它们必须将就当地的地形，填入那些空间中。故而，出现了扭曲的形态，晶体的内在结构与外在形式互相抵触，明明是某一种岩石，却表现了另一种岩石的外观。矿物学家称此现象为‘伪形’或‘假蜕变’（Pseudomorphosis）。”[17]根据刘再复的概括，斯宾格勒论述的重心是异质文化介入之后使原质文化发生了“伪形”，中国文化也经历了同样的事情。中国文化也分为文化的原形与伪形，异质文化的冲击有两次：一是佛教文化的传入，二是近代西方文化的传入。刘再复进一步认为，在一个文化之内也会发生文化的伪形。比如，《论语》是儒家文化的原形，而汉武帝“独尊”之后出现的官方儒学就是儒家思想的伪形；宋明理学发挥了儒学之形而上学的哲学层面，但也使得儒家文化进一步制度化，发展出三纲五常、三从四德等严酷的行为模式[18]。

上文关于儒学的几种分类也可以在这个认识模式中重新解读，古典儒学可以说是儒学的原形，其它儒学以及许多束缚人、压制人的制度往往是儒学的伪形；它们只是保留了儒学的外壳，已经灌输进了其他的内容，对原典儒学来说这些变异都是儒学的扭曲形式。关于法律传统，我们也可以做同样的解读。我们可以在广义上界定法律传统，它包含了思想、制度和人们的日常行为[19]。因此，法律传统是一个流传至今、还在某种程度上影响我们的观念和行为复合体。有的法律传统属于原形文化，有的则属于伪形文化、是需要我们抛弃的，但显然并不是要抛弃全部。尤其在社会剧烈变革的转型期，如何对待传统的难题变得尤为突出，比如清末变法礼教派与法理派的争论、上世纪五四时期和八十年代关于传统与现代的争论等。在社会实践上，我们总是认为传统是一种固化的力量，急于扫除并根据美好蓝图设计社会秩序。但实际上，传统不仅是一种固化的力量，还是一种解放的力量，这取决于我们如何理解传统及其内在生命力；而在这一方面，自由主义与新儒家的争论为我们提供了有益的启示。

五四反传统主义既批评吃人的礼教，也要把整个孔家店打倒，抛弃了整个传统。殷海光以五四精神的继承人自居，但并没有接受五四人物普遍存在的激进反传统思想。他在《传统的价值》中把对传统的态度区分为三种，即传统至上说、传统吃人说和传统可塑说[20]。他认为守旧派和新儒家持传统至上说，五四人物持传统吃人说，他主张传统可塑说，这是经验论者的态度。经验论者对于传统的态度是：“传统也者，只是社群赖以生存的工具；并非祖宗灵牌，并非崇拜之对象，并非供奉之菩萨。传统是否可以修正，是否可以保存，或是否可以更改，全视是否适合人生而定。如果以此为标准，那么传统修正可，保存可，更改也可，毫不粘滞，毫无拘泥。”[21]殷海光的经验论依然把传统视为一个对象和工具，而“人生”本身在某种程度上也是由传统构成，因此怎么根据人生需要而修正、保存和更改传统也是一个难题。此外，殷海光的批评其实并不适用于新儒家的一个重要代表性人物徐复观，新儒家并非都持有传统至上说。

新儒家学者徐复观根据日本哲学家务台理作的《历史哲学中的传统问题》一文中的观点做了一个《论传统》[22]的演讲，他认为传统有五个构成要素，即民族性、社会性、历史性、实践性、秩序性[23]。他根据务台理作的理论区分了“低次元的传统”和“高次元的传统”，风俗习惯属于前者，表现为具体的事象，是静态且缺乏自觉的；而高次元的传统

则是通过低次元中的具体的事象，以发现隐藏在它们后面的原始精神和原始目的。它常是由某一民族的宗教创教者、圣人、大艺术家、大思想家等所创造出来的。它是精神地存在，不是目可见，耳可闻，而须要通过反省、自觉，始能再发现的。并且由这种再发现，而会给与低次元的传统以批判。在批判中，它自然会把过去、现在和未来连接在一起，而同时加以思考的。……所以高次元传统的本身，便含有超传统性的意义。更具体的说，它含有下面几个特征：第一、它是理想性的。这正如基督教的仪式是低次元的，但它的博爱却是高次元的，是理想性的，第二、因为它必须经过人的自省自觉而始能发现，所以一经发现，它对低次元的传统，也一定是批判的。因为是批判的，所以第三、它是动态的。因为是动态的，所以第四、它是在不断形成之中，是继承过去而又同时超越过去的。[24]

由此可见，徐复观所理解的传统主要是高次元的传统，这才是传统的本质。根据李明辉的总结，这种“传统”的特点可以概括为以下几个方面：第一，这种传统不是一个客观存在的对象，等待我们继承或抛弃，而是代表一个民族的精神自觉，有其理想的成分在内；第二，这种传统是动态的，有自己的生命，可以自我成长、自我超越，因此可以把徐复观的传统论称为“传统的主体论”，只有主体才有自觉[25]。应当说，这样的传统一定是蕴涵着自我更新机制的，存在一些开放的自由条件能够使传统不断改进，自我更新。由此，徐复观作为一个新儒家学者提出了他特有的自由主义理论。他认为：“自由主义者从传统和社会中解放出来，并不是根本否定了传统和社会，而是对传统和社会，作一番新的估价，将既成的观念和事象，加以澄清洗炼，而赋与以新的内容，并创造更合理更丰富的传统和社会。自由主义者依然要生活在传统与社会的大流之中。但他不是被动地、消极地生活着；而是主动地、积极地、向传统与社会不断发挥创造改进的力量，使传统与社会，不复是一股盲目的动力，而是照耀于人类良心理性之下，逐渐成为人类良心理性的生产品。”[26]

在徐复观那里，自由主义被改造成一种传统自我更新所可能发生的条件，或者如李明辉教授所总结的，“自由主义”代表文化创造所必需的精神自觉。他指出，“由于这种自觉，人类才能一方面生活在传统之大流中，另一方面也随时对传统加以反省和批判。在这种精神自觉笼罩下的‘传统’显然不是一种没有生命的被动的存在，而是人类以主体的身分主动地参与创造的历程。在这个意义下，一个自由主义者可以同时是个传统主义者。我们不妨说：徐先生所肯定的，是一种‘传统主义的自由主义’。”[27]接下来，本文将对这一类型的自由主义进行比较详细的论述，这是传统本身能否进行自我更新的一个前提性条件，也是一个文化能否自由发展的基础。冯友兰先生一再述说其中国哲学史之研究的使命是“周虽旧邦，其命维新”[28]，但能够“维新”的关键就在于重新发掘中国自由的传统及其生命力。

三、中国的传统及其内在生命力

中国传统内部就包含着自我革新的因素，在这一方面美国汉学家狄百瑞（de Bary）做出了非常具有启发意义的探讨。他讨论中国的自由传统，其实是比较中西之间的相同点，因为如果完全以西方哲学对自由概念的理解为比较研究的根据，则无法进行这种有意义的比较。比较的关键是对自由的界定，他借鉴Charles Frankel的用法，区分了六种意义上的自由主义：文化自由主义、政治自由主义、经济自由主义、哲学自由主义、自由性格或风格、自由的教育。儒家思想在上述文化自由主义、自由性格或风格以及自由教育方面可找到许多对应之处[29]。狄百瑞认为，自宋明儒学以来的传统就包含了一种自由的传统，这种传统强调为己之学、自任于道，推广平民教育和自由教育，他称之为“儒家的自由倾向”。他反对把自由主义思想放在西方狭窄的文化层面上加以界定和研究，这样只会破坏自由主义的理想。同样对于新儒家，也一定不要把它限于某一学派的思想。他指出：“如果认为自由主义唯有存在于过去的西方，认为是舶来品，不能与中国的生活及文化方式融合的话，那么这也可能因此反而破坏了让它从自己的根本自然地滋长的机会，更也破坏了今日世界，和平生存而必然要接受的文化交流。孔子对这种事的看法很值得我们接受——我们现今手上所有的机会正足以使大家切磋相益，以有余补不足。”[30]

另一位新儒家代表人物唐君毅认为，新儒家思想是“孔学对人的信念的复兴”，新儒家思想承认人必须“正面承担人性一切的负面因素，并找寻实践正面理想的途径”[31]。新儒家对人课以非常强的责任，认识与思想的内转也表现于解释者（个人）与经典的关系[32]。文献的传承相对无足轻重，关键在于解释者对经典的诠释[33]。真德秀把程朱的此一进路发扬光大，诠释者的主观性扮演了更为重要的角色。狄百瑞认为，“道统”这个观念体现了一个理想，即“某种天赋异禀的个人可以做为社会变革与人之更新的泉源。与此理想结合在一起者，认为心具有道德与社会的自觉能力，认为心对于人的行为之后果具有高度的责任感，认为它意涵着人必须把良心加以显彰——这种良心依朱子之见是不依傍于外在权威的。朱子认为在人心深处都有‘天理’来指导人的行为。我认为‘个人的重要性’、‘个人有责任存其良心’、‘个人在对传统作创造性的解释上具有或多或少的自主性’……这些价值都可以视为西方自由主义传统的价值……”[34]狄百瑞认为，这就是新儒家“个人主义”的一些面相，又可以被称为“儒家个人主义”。虽然中国文化没有出现像西方个人主义（individualism）那样的思想，但是中国发展出了特有的“人格主义（personalism）”。就前者而言，个人具有道德的重要性，而成为权利的主体；但就后者而言，个人是位于道德秩序之中的具有价值自决的道德主体[35]。狄百瑞把这种人格主义概括为：“它肯定的是在社会、文化过程中得到塑造与成型的强烈的道德良知，其极致便是在天人合一之中达至自我实现感”[36]。

这就是一种极具哲学色彩的解释模式，同时也是一种发扬自主性的诠释学模式。它表明，经典具有永不枯竭的批判力量和内在的自我更新机制；而这种机制就来自于中国特有的自由主义价值，即儒家人格主义，它构成了传统不断自我更新的源泉，这是高次元传统能够存在的文化基础。中国文化传统能够生生不息，具有极强的韧性，就在于这种高次元传统具有内在的生命力。尤其在社会思想文化的转型期，这种生命力更迸发出感人的力量，我们也更能看到高次元传统所发挥的关键作用。因为不同文化之间的冲突与相互改造并不必然意味着坏的结果，二者结合的产物（比如禅宗哲学）有时也会成为一国文化发展的结晶。其中的关键在于这种结晶是一种自我成长的结果，但是尤其在社会转型期，固有的传统与外来文化往往相疏离。狄百瑞曾在20世纪60年代时指出[37]：

中国人认为“道”是一种生长的过程，也是一种向外扩张的力量。同时根据孟子的看法，如果“道”无法从他们本性中发现的话，那么“道”不可能是一种真实与纯真的正理。不是内发的“道”，将是一种外来的，同时有异于它们最基本的本性。在中国人近代的经验中很不幸地失去了这种直觉的本性，在现代化过程中也暂时失去了他们的自尊，放弃将新的经验与固有的传统消化溶解。将所有的价值都看作是从西方来的，或将所有的价值都以将来为目标，而不扎根于他们过去，这种态度使近年来的中国人无法从他们的本性中找到“道”的真理，这种脱离自己根源的结果与它强烈的影响，在文化大革命中尤为明显。然而我们可以很肯定地说这种真理的成长并不因此而停止，只是暂时被遮蔽。中国人民新的经验将从内心中成长起来，而不再是一个单纯从外面输入的革命。

具体到法律传统，就更是如此。因为我们现有的法律观念与知识体系大都移植西方，而不是自我内在成长的。是否要移植并不是问题的核心，关键在于怎样把外来要素注入我们传统的内核，并使之内在地自我成长。在探究中国法律传统时，我们所面对的一大难题就是文化之内与文化之外的两大原形/伪形问题交织在一起，外来法律观念与制度的引入有时主要针对中国固有法律文化之内的伪形，比如婚姻自由、一夫一妻、男女平等、夫妻共同财产制等西方个体主义的法律观念完全改造了我国固有的等级制、不平等的婚姻家庭法律关系。所以，庞德（Roscoe Pound）在谈到一个国家在转型时期——他称之为一个创造性活动的时期（a period of creative activity）——如何对待法律传统与法律之外的因素（包括比较法或其他国家的法律传统、法律制度与法律学说）之间的关系时指出：“除了一个全知全能（omnipotence）的行为，创新不是凭空造出某物。在法律史上，创新是传统法律要素的重塑，是从外部注入其他要素，而且是这些要素作为整体适应于文明社会中新的生活条件下对人们主张的保护和对人们需求的满足。”[38]庞德在这里表达了这样几重意思：第一，创新不是抛弃传统，而是重塑传统；第二，创新必须从外部注入其他要素以更新传统；第三，外部要素之引入不是为了更新而更新，它们作为整体是为了适应新条件下对人们之主张与需求的满足。

确实，中国法律知识与制度的继承、移植、创新在一个急剧转型的社会中具有非常复杂的关系，剪不断，理还乱。儒家自由主义强调在对传统作创造性的解释上，个人要发挥出自己的自主性和创造性，使得这种“道”成为内生的、开放的、并适应新条件下人们的主张和需求。这种思想对于我们当下在中西法律碰撞与交融的社会转型期中建构法律理论依然具有重要的启发意义：第一，借鉴上文第二部分关于高次元/低次元传统的分类，我们可以说真正意义上的能够构成对我们当下复合的法律实践具有指导意义的主要是高次元的传统，而不是低次元的传统。第二，高次元的传统构成了我们关于当下法律性质之自我理解的重要组成部分，也是内化移植而来的法律观念和法律制度的关键。接下来，本文详细讨论高次元传统对于建构法理论的意义。

四、高次元传统与法律性质的自我理解

在一个由各种法律要素构成的法体系的实践中，建构一种法理论（a legal theory, or a theory of law）在方法上意味着什么呢？本文接下来借鉴著名法律哲学家约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）的观点来推进对方法问题的讨论，因为他的相关论述确实能够给予我们许多有益的启示[39]，下一小节再以对中国容隐制近代化的分析具体揭示高次元传统构成了我们建构法理论的核心要素。

建构法理论的前提是澄清我们如何理解“法律（the law）”这个概念。拉兹认为，法律不是像电子、水、老虎等等这样的自然类概念（natural kind concepts），而是一个诠释性概念，或Dennis Patterson所说的人为类概念（artefactual kinds），是人类发明的产物[40]。自然类概念的性质是先定的，比如水的性质是H2O，老虎与其同类猫的区别是DNA的差异，这些只能等待人类去发现；而法律则是由人发明出来的，它是位于一个社会中的“我们”关于我们自身法实践的自我理解的结果。于是对于法概念的性质，拉兹指出，“法律不是学者所引入以帮助解释某些社会现象的一个概念，而是牢固确立在我们社会的自我理解中的一个概念。”[41]关于研究的方法，他又指出：“在很大程度上，当我们研究法律的性质时，我们所研究的东西是我们自己的自我理解的性质（the nature of our own self-understanding）。”[42]关于这些方面，拉兹总结道：“不像诸如‘质量’或‘电子’等概念，‘法律’是一个被人们用来理解其自身的概念。我们没有挑选任何富有成效的概念的自由。通过帮助我们理解人们怎样理解其自身而增进我们对社会的理解是法律理论的一个主要任务。”[43]

建构任何一种法理论都是去解释或说明一个特定社会的法实践的性质，这一过程包含着一个双重理解的区分。第一层理解是法律实践中的人们怎样理解法律，第二层是作为法理论建构者的“我们”怎么去理解或诠释上述人们关于法律的理解，因此也是“我们”对于法律实践的再理解。这是一种二阶诠释的进路，即关于理解的理解（understanding of the understandings）。按照拉兹的看法，我们建构法理论所依赖的素材是人们在法律实践中对自身的理解，作为法理论建构者的“我们”正是通过这种理解来增进对社会的理解。这种双重理解说富有重要的方法论意涵，能够和我们在上文所引证的关于传统的二元区分对应起来，并给予对法律实践的解释以有益的启示。

拉兹方法论的精髓在于二阶诠释，它区分了不同层次的理解。第一重理解应是多元的，包含着多样性的制度、惯例、习俗和观念，可以统称为哈贝马斯所说的公共意见（public opinions）或一般而言的“民意”。第二重理解应是对法律实践和观念的理论抽象，是对第一重理解的取舍和再创造，它包含了理解者对自身法律实践和传统的再认识。拉兹的论述是极为哲学化的，虽然没有涉及到一个像中国这样的具有移植品格的社会如何建构法理论的方法问题，但是在二重理解的框架中我们就可以比较容易地找到传统和西方法理论的定位。首先，就传统而言，许多惯例、习俗和中国人朴素的正义观念等都构成了人们行为和理解法律的出发点，这属于一阶理解（the first-order understanding）；但是这些理解只是二阶理解（the second-order understanding）扬弃的对象，法理论的建构者在这一阶段应当挖掘关于传统的一阶理解中真正具有生命力的东西。其次，就西方法理论而言，经过一百多年的西法东渐过程，西法的观念和制度已经成为中华大地法律实践的自我理解的主要部分，而且也成为我们在二阶理解中扬弃一阶传统的重要依据。由此可见，“自我理解”是一个具有包容性的反思性概念，其内涵具有开放性，能够包容多元主义的理论、知识、制度和价值。显而易见，二阶理解中的传统正好对应于高次元的传统。在功能上，它不仅能够批判低次元的传统，而且还能够在价值层面接榫所移植的西方法制的精神内核。下面以一个侵害名誉权的案件来具体展现高次元传统的这两种功能。

王泽鉴在其《人格权法》中引用过一个判例，来说明有配偶者与他人通奸是否侵害他方配偶的名誉权。我国台湾地区“最高法院”1955年6月7日民、刑庭总会会议决议（一）中指出“查本院1952年4月14日民庭庭长会议决议录载‘乙与甲之妻通奸，非侵害甲之名誉权’，同年台上字第278号判例载‘与有夫之妇通奸者，……固无所谓侵害他人之夫权，惟社会一般观念，如明知为有夫之妇而与之通奸，不得谓非有以违背善良风俗之方法，加损害于人之故意，苟其夫确因此受有财产上或非财产上之损害，依“民法”第184条第1项后段，自仍得请求赔偿’，两者均载在判例要旨续编，该决议案与判例并无抵触，妻与人通奸，并无损害夫之名誉权。”王泽鉴对此评论道：“夫妻虽各有人格，但妻与人通奸，将贬低夫在社会上评价，乃传统社会的价值观念，在强调性自由的今日，应为不同的判断。前开决议可谓是进步开明的观念。”[44]台湾另一个判决书也表达了同样的精神，台“最高法院”1960年台上字第489号判决谓：“民法亲属编施行后，夫权制度已不存在，明知有夫之妇而与之通奸，对其夫应负赔偿责任，系以家室和谐因此破坏，使其夫在精神上不免感受痛苦之故，若夫已纳妾，与其之感情本不融洽，则家室和谐并非因其妻与人通奸而破坏，其夫既无所谓受非财产上之损害，自无请求赔偿可言。”[45]

罗马法和早期的日耳曼法上有夫权的概念，尽管我国古代法上没有夫权这个概念，但存在夫权制度。夫权是丈夫控制、支配妻子的权利，体现了男女在夫妻关系中的不对等地位，这是我国古代婚姻家庭制的核心。“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙而下以继后世也，故君子重之。”[46]瞿同祖先生对这一段最经典的婚姻定义进行了出色的解释：“婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。……祖先崇拜可说是第一目的，或最终目的。在这种情形之下，我们自不难想像结婚之具有宗教性，成为子孙对祖先之神圣义务，我们更不难明了为什么独身及无嗣被认为一种对祖先不孝的行为。”[47]婚姻的重要性主要是针对家族而言的，而不是针对个人而言的，对此瞿同祖指出：“婚姻目的中始终不曾涉及男女本人，所以男女的结合而须顾到夫妻本人的意志实是不可想像的事。”[48]就夫妻关系而言，妻子始终处于丈夫的意志之下。可以说，女人的一生都处于父权和夫权的控制之下：“女子者，顺男子之教而长其礼者也。是故无专制之义，有三从之道，幼从父兄，既嫁从夫，夫死从子。”[49]

在夫权之下，夫妻之间不仅是一种尊卑关系，而且还和整个家族相连。在这种婚姻价值观看来，妻与人通奸，将贬低夫在社会上的评价。用现在的法律语言来表达，就是侵犯了夫的“名誉权”。然而在引入了个体主义的婚姻价值观之后，我们对婚姻家庭之性质的理解发生了根本的变化。观念的变革需要新的制度来表达，于是我们建立了由“婚姻自由、男女平等”等原则组成的新制度体系。夫权被取消，意味着妻子获得了人身自由，其中也包含着性的自主和选择的自由。在新观念中，性自主是法律所保护的自由，它的规范性力量来自于人的自由意志不能被强制这个一般性原则。即使基于道德上错误的理由而行使性自主的权利，其效果也是受法律保护的，虽然这种道德可责性可能成为承担法律责任的根据[50]。因此，性自主与夫妻间的忠诚义务是可以并存的，后者的“义务”只能意味着法律上的提倡，而非法律上的强制履行。但是在传统的理解中则不会如此，忠诚义务是人身依附和人身控制的附属品。于是在现代社会，与夫权相连之人身控制以及附随之名誉权已无存在的空间。

但在现代中国社会之普遍观念中，妻与人通奸仍将贬低夫在社会上的评价；对于夫来说，这依然是重要的法益，值得法律认真对待。其实夫权只是维系中国家庭伦理观念的一种手段，而不是目的。夫权制度的解体，并不意味着中国伦理家庭观念的全部内涵也已解体。它的最抽象和最核心的内容依然延续了下来，比如孝、家庭观念、对延续血缘的渴望、基于父母子女间的爱的义务等。这些都属于高次元的传统，但是高次元的传统也已被赋予了新内涵，同时需要新的制度表达。保护家庭价值和夫妻间忠诚的义务依然是法律的任务，这就是所谓高次元的传统；而需要改变的是请求权基础，以不至于强调绝对的性自由。因为后者并不是一个社会应该鼓励的良善的生活方式，尽管在法律上不仅无法进行规制，还要保护权利之行使的法律效力。依据当下社会一般观念，妻与人通奸确已违背善良风俗并使夫的精神受到伤害，则可请求精神损害赔偿。

显而易见，法律传统、主要是高次元的传统依然是我们关于当下法律实践（立法、司法以及人民对待法律的态度等）之自我理解的一部分，尽管西方法学观念和移植的法律制度已替换了绝大部分的低次元传统。而决断各种相冲突的观念并建立融贯的自我理解，这取决于“我们”关于所共享之理想生活形式的判断。关于传统与集体的自我理解问题，尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）做出了令人信服的阐发。他指出，在法律实践中（立法或司法审判），我们有时必须要对冲突的利益和价值做出决断，“然而有时候，相竞争的利益状况和价值取向与一个社群的主体间共享的生活形式（a community's intersubjectively shared form of life）是如此紧密地交织在一起，以至于严肃的价值决定触及到了一种隐晦的集体自我理解（collective self-understanding）。”[51]哈贝马斯并不是只局限于对影响集体认同之传统的描述，他更注重对面向未来的典范性生活方式的筹划。他指出，“我们与生俱来的传统和生活形式，我们怎么通过有选择地发展它们而使之成为我们自己的，就决定了我们在这些文化传统中确认我们自己是谁——作为公民我们是谁，以及我们将要成为谁。严肃的价值决定源自于一个历史社群的政治文化的自我理解（the politicocultural self-understanding of a historical community），并随着这种自我理解而变化。”[52]这个工作除了批判性地袭取传统，同时还要重建一种真切的生活取向（authentic life orientations）。

五、法律与情感：“亲亲相隐”近代化的精神延续

在上述论证的基础上，我们需要返回来重新考察“亲亲相隐”的历史命运，力求超越中与西、古与今、传统与现代、义务与权利等等的二元对立，并从中发现在历史变迁中稳定在人类精神生活中所不变的东西。在展开进一步的论述之前，我们需要在观念和制度表达之间做出一个区分。“亲亲相隐”是原典儒学所提倡的一种精神，而容隐制直到《唐律》才得到了完备的表述；因为《唐律》是中国古代礼法合流的最高成就，对此黄静嘉说：“自两汉春秋以还，我国传统律典之‘儒家化’，至唐律可谓定型，并逐步‘详备化’，此实则为长期‘智慧’累积之结晶。”[53]但是容隐的法律规定与“亲亲相隐”的精神并不是一回事，在礼法分离中前者的消亡并不意味着后者的合理性也不存在了，它有可能获得新的制度表达。“亲亲相隐”精神在当下法律的重新出场，恰恰表明它具有超越进化论逻辑的生命力，这就需要我们探究隐藏在“亲亲相隐”背后的神秘力量。

儒家的亲亲相隐精神及其在中国古代法律中的建制化最主要的是维护宗法伦理关系，这是天下秩序的基础。从法理上说，中国古代的容隐制度体现的是义务本位，而非权利本位。也就是说，亲属之间的容隐不是个人可以选择的问题，而是一个义务，只是在不同亲密关系的亲属之间义务有强有弱。法律规定“容隐”或反对“子证之”都是指不能去告发[54]，告发要负刑事责任；同时这也就不要求相关亲属在法庭上做证人，否则官吏同样要负刑事责任。这两种刑事责任表明，容隐制无论在什么意义上都不是在授予一项权利。在汉代礼法合流的背景下，法律（刑法）只是维护礼的工具，以最终实现“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”[55]的宗旨。因此有学者这样总结中国古代容隐制的性质：“在容隐行为生发后，容隐主体所承受的律法裁决，因各自身份的不同而存在着严重的不对等。这种不对等的容隐，发生在以凡人为下限、以君王为上限的宗法家族的范围内，表现出容隐制对于君权、父权、夫权之三纲的维护，体现着明显的义务本位性。”[56]

但是“亲亲相隐”并未随着“西法东渐”的过程而被完全废除，它以另一种面貌继续出现在实在法中。光绪三十三年，沈家本所拟定的《刑事民事诉讼法》关于“证人”既规定了证人的作证义务，又规定了不得强迫亲属作证。这实际上赋予了亲属自己决定是否作证的选择权，从而改变了《唐律》以来亲属互隐是一项义务的精神实质。这明显具有近代法律所体现的平等和权利的思想，也符合沈家本的修律宗旨，即“折中各国大同之良律，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[57]。在晚清修律的基础上，民国政府制定了完备的“六法全书”。其中关于容隐的规定体现在刑法和刑事民事诉讼法中，1935年的《刑法》第167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人，而犯第164条或165条之罪者，减轻或免除其刑。”1935年《刑事诉讼法》第167条规定了可以拒绝证言的两个条件，其中之一是“现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者”。这些法律规定经修订还在我国台湾地区施行，其现行“刑诉法”第180、186、191条规定：近亲属可以拒绝证言，法官也不得询问因顾虑亲情而不愿作证者。

因此，根据上文对“亲亲相隐”历史命运的考察，再回过头来看我国现行刑诉法免除亲属作证义务的条款，我们就可发现：规定这样的制度并不是单纯地诉诸我国本土资源，因为它是一个权利条款，而不是义务条款；也不是立法上的动辄“言必称希腊”，因为它也可视为“亲亲相隐”新的制度表达。总而言之，不能认为中国古代有这样的制度，或西方有这样的制度，我们也一定要在刑诉法中规定这样的制度。合理的看法应当是，这样的规定所保护的价值是我们当下所认同或重新认同（以往作为封建糟粕而不正确地抛弃了“亲亲相隐”）的，因为这样的价值构成了我们当下自我理解的一部分，尽管它也许同样可以得到世界其他国家的法律认同，或碰巧从传统中可以发现类似的规定。我们关于法律的自我理解的关键在于批判性地袭取传统并面向未来重建一种真切的生活取向，在此基础上所有的立法行为要做的是：“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎？”[58]

由此可见，法律传统应当作为方法，而非目的本身。法律传统能够对我们依然具有规范性的就是其高次元的层面，而不是具体的层面。我国刑诉法关于亲属免于作证义务的规定只是“亲亲相隐”精神的一个具体化，这个精神本身是具有普遍性的。它也许是儒学的一个复兴，但是它所复兴的并不是具体的儒学，而是抽象的儒学[59]。在儒家的理解中，“亲亲”虽然奠基于对人的情感（feelings）的正面肯定，但这种情感是真实而情境化的。“真实”意味着它是人类伦理生活的基本事实，是人作为理性存在物在亲情生活中自然生发出来的；“情景化”意味着“亲亲”的合理性与具体情境相关，而不是抽象的原则[60]。亲亲相隐是一种奠基于人类普遍情感的观念，对这种观念之重要性程度的认识导致了中西在法律建制上的差异，即权利本位/义务本位等的差异。中外法律都重视法律与情感的关系，“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”[61]容隐制的近代化显然是借鉴西方法治来完成的，但是这不能简单说成是移植西方，而只是在新的时代背景下借鉴西方而实现自身的创造性转化。其途径就是沈家本所说的会通中西，他指出：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西方而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世。”[62]

结语

法律传统是需要区别对待的：不仅有大传统，也有小传统；不仅有体现为具体制度的传统，也有表现为价值观念的传统；既有为专制主义辩护的法律传统，也有体现为人们寻常日用而不自知的传统；既有作为内容的传统，也有作为方法的传统。法律传统构成了我们关于法实践之自我理解的一部分，但是注重“本土资源”并不意味着对法律传统做一种功能主义的理解，即只要符合某些人的需要它就是正当的，这种做法意味着“传统”是一个相对的概念，无所谓好坏，只要有用就是正当的。我们需要发扬的是高次元的传统，而不是低次元的制度、习俗、惯例、习惯等等，后者正是我们要反思和改造的对象。

高次元法律传统的核心在于它是和主体的认知与反思能力结合在一起的，它能够实现传统本身的自我更新。经典思想的这种永不枯竭的内在自我更新机制来自于中国特有的一种自由主义价值，即儒家人格主义，它是高次元传统存在的文化基础。在法理论建构上，高次元的传统构成了建构法理论之二阶诠释的主要组成部分。除此之外，西方法学观念和制度已替换了绝大部分的低次元传统，它们已经成为我们关于当下法律实践之自我理解的重要成分。人们现在主要是靠移植而来的西方法的观念来看待法律实践，因为我们已不可能再创造一套完全不同的独立概念体系。高次元传统需要新的制度表达，这是传统更新换代的关键所在；在方法上需要会通中西，对我们所共享之理想生活的形式做出价值判断。由此再重新考察“亲亲相隐”的历史命运，我们发现容隐制并未随着礼法合流的解体而消退，而是吸收了近代法律的自由和平等观念，获得了新的制度表达并重新焕发出生命力。其中的根本原因在于，“亲亲”是对人类情感的正面肯定，它是具有普遍适用性的价值。容隐制的近代化既非简单的移植，也非单纯地“证之于古”，而是自身作为高次元法律传统的创造性转化。

(责任编辑：赵丹)

作者简介：朱振，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，吉林大学全面依法治国研究中心研究员。

【注释】 *本文系教育部重点研究基地重大项目“权利视野下法治政府建设的理论与实践研究”（16JJD820005）阶段性成果。

[1] Oliver Wendell Holmes,“Learning and Science(1895),”in The Holmes Reader, ed.Julius J.Marke(New York:Oceana Publications,1965),72.

[2] 参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版。

[3] 参见王凌皞：《论古代法律思想当代创造性转化的方法——以古典儒家法律思想为例》，《人大法律评论》2016年卷第1辑（总第20辑）。

[4] 比如蒋庆关于政治儒学与心性儒学的区分，参见蒋庆：《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》，生活·读书·新知三联书店2003年版。另参见李明辉：《儒家视野下的政治思想》，北京大学出版社2005年版。

[5] 这个提法借鉴了沟口雄三的“作为方法的中国”的表述方式，但具有不同的方法论意义。沟口雄三的意思是，要打破以往中国学研究的一个趋向，即以世界为方法，以中国为目的；他提出要以中国为方法，以世界为目的，即确立中国学研究的自主性，不再以世界为中国发展之目标。要之，沟口雄三认为，“无论如何，在这个多元的世界之中，中国实质上已经毋需再以‘世界’为目标，现在中国只需把自己也是世界成员之一的、那个自己的世界（好歹不论），展现在世界的舞台。”（参见[日]沟口雄三：《作为“方法”的中国》，林右崇译，台北“国立”编译馆1999年版，第107页。）需要说明的是，本文关于“方法”的理解虽然借鉴了沟口雄三的用法，但并不与之完全相同，而是包含着更为丰富的内涵。在沟口雄三那里，中国作为方法，意味着中国不再成为被改造的对象，而是衡量世界的标准之一；本文“作为方法的传统”，也首先意味着传统不再只是作为一个被动的东西而成为被改造的对象。在此意义上，二者是一致的。但本文的用法更主要是强调，“作为方法的传统”指的是传统自身即拥有方法论意涵，它包含着自我更新的机制，自身也是一种能动的力量，而无需再以其他的方法论作为探讨的基础。

[6] 《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”《老年人权益保护法》第18条第2款规定：“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。”

[7] 《论语·里仁》。子曰：“父母在，不远游，游必有方。”

[8] 《论语·颜渊》

[9] 《云梦秦简·法律答问》。从这一条的法律答问，我们似乎可以发现“容隐”制度化的源头。但是确切而言，这并非是容隐的制度化，因为它只涉及到家庭内部与外部的划分，而更像是秦连坐制的必然结果。相关研究参见孙奕：《<唐律>中“容隐”观念的制度化》，载郭齐勇主编：《儒家文化研究》（第二辑），生活·读书·新知三联书店2008年版，第123-124页。陈壁生：《亲亲相隐：从经典、故事到传统》，中山大学2007年博士论文，第71-78页。宋大琦：《亲属容隐制度非出秦律说》，《内蒙古大学学报》（人文社会科学版）2005年第6期。

[10] 《汉书·宣帝纪》

[11] 参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年第2版，第63页。

[12] 关于这些制度的总结参见范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。

[13] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，商务印书馆2012年版，第565页。

[14] 关于德国、意大利和日本相关法律规定，转引自胡常龙：《证人拒绝作证制度研究》，《政法论坛》2001年第3期。

[15] [英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第289页。

[16] 资料来源：香港特别行政区律政司官网，https://www.elegislation.gov.hk/results?SEARCH_OPTION=T，最后访问日期：2017年8月6日。

[17] [德]斯宾格勒：《西方的没落》，陈晓林译，台北桂冠图书公司1976年版。转引自刘再复：《原形文化与伪形文化》，《读书》2009年第12期。

[18] 参见刘再复：《原形文化与伪形文化》，《读书》2009年第12期。

[19] 这符合社会学对“传统”的界定，社会学家E.希尔斯指出：“传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的涵义仅只是世代相传的东西（traditum），即任何从过去延传至今或相传至今的东西。……决定性的标准是，它是人类行为、思想和想像的产物，并且被代代相传。”参见E.希尔斯：《论传统》，吕乐等译，上海人民出版社1991版，第15页。

[20] 参见林正弘：《殷海光全集》之《学术与思想》，台北桂冠图书公司1990年版，第276页。相关概括参见李明辉：《当代儒学之自我转化》，台北“中研院”“中国文哲研究所”1994年版，第105-106页。

[21] 参见林正弘：《殷海光全集》之《学术与思想》，台北桂冠图书公司1990年版，第281页。

[22] 此文收入徐复观著、萧欣义编：《徐复观文录选粹》，台湾学生书局1980年版。

[23] 同前注[22]，第107-109页。

[24] 同前注[22]，第110-111页。

[25] 参见李明辉：《当代儒学之自我转化》，“中研院”“中国文哲研究所”1994年版，第109页。

[26] 徐复观：《为什么要反对自由主义？》，载徐复观著、萧欣义编：《儒家政治思想与民主自由人权》，台湾学生书局1988年版，第291页。

[27] 李明辉：《当代儒学之自我转化》，台北“中研院”“中国文哲研究所”1994年版，第110页。中国传统社会并不缺乏自由精神，徐复观曾经写作《中国自由社会的创发》一文。另参见狄百瑞：《中国的自由传统》，李弘祺译，台北联经出版事业公司1983年版。

[28] 《诗经·大雅·文王》

[29] 参见[美]狄百瑞：《中国的自由传统》，李弘祺译，台北联经出版事业公司1983年版，第8-9页。

[30] 同前注[29]，第128页。

[31] 同前注[29]，第11页。

[32] 同前注[29]，第12页。狄百瑞有相当精彩的论述。

[33] 在西方文化中，正是这种对经典的不断诠释构成了理论与学说发展的重要组成部分。John Finnis, Natural law and natural rights(New York:Oxford University Press,2011).

[34] 同前注[29]，第13页。

[35] 余英时也是持“儒家人格主义”的代表性学者，他曾谈到，“儒家一方面强调‘为仁由己’，即个人的价值自觉，另一方面又强调人伦秩序。”余英时：《从价值系统看中国文化的现代意义》，载余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1989年版，第30页。

[36] 狄百瑞：《个人主义与人格》，载狄百瑞：《亚洲价值与人权：从儒学社群主义立论》，陈立胜译，台北正中书局2003年版，第25页。

[37] Bary De, William Theodore ed.The Unfolding of Neo-Confucianism.(New York:Columbia University Press,1975),32.

[38] Roscoe Pound,“Theory of Judicial Decision,” Harv.L.Rev.no.36(1923):642.

[39] 拉兹关于建构法理论之方法论的讨论有新分析法学特有的问题意识，即意在解释能为某个社会的法概念（the concept of law）承认为法律（laws）的一些法律制度和实践（legal institutions and practices）的性质，它本质上是关于法性质（the nature of law）的揭示。我认为拉兹的观点可以在这里借鉴适用，是基于两点理由：一是，拉兹关于法理论之元理论的讨论具有普遍的意义，可以在这里借鉴适用；二是，新分析法学之概念分析的基础是对一个社会之法律制度和实践的理论抽象，而制度和实践是非常复杂的，一个合格的法理论必须能够解释类似中国这种转型社会的法理论建构问题。相关文献参见HLA Hart,et al.The concept of law(New York:Oxford University Press,1994); Jules L.Coleman and Ori Simchen,“Law.” LEG no.9(2003); Scott J.Shapiro, Legality.(London:The Belknap Press of Harvard University Press,2011).中文研究参见朱振：《法律的权威性：基于实践哲学的研究》，上海三联书店2016年版，尤其是第七章。庄世同：《描述性法理论是可能的吗？——一个批判性的反省》，《政治与社会哲学评论》2007年6月（总第21期）。

[40] Dennis Patterson,“After conceptual analysis:The rise of practice theory.” In Concepts in law, eds.Hage, Jaap C., and Dietmar von der Pfordten(Dordrecht:Springer,2009),120-121.

[41] Joseph Raz, Between authority and interpretation:On the theory of law and practical reason(New York:Oxford University Press,2009),31.

[42] Ibid.

[43] Joseph Raz,“Authority, law and morality,” in Ethics in the public domain:essays in the morality of law and politics, ed.Joseph Raz(New York:Oxford University Press,1994),237.

[44] 王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，2012年台北自版，第177页。

[45] 转引自前注[44]，第489页。

[46] 《礼记·昏义》

[47] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第97页。

[48] 同前注[47]，第108页。

[49] 《孔子家语·本命解》

[50] 这在道德哲学中被称为“做错事的权利（A Right to Do Wrong）”，纽约大学法哲学家沃尔德伦（Jeremy Waldron）曾专门讨论过这一问题。他认为：命题1“P有做A的道德权利（P has a moral right to do A）”与命题2“P做A在道德上是错误的（P’s doing A is morally wrong）”是能够兼容的，而且命题1还蕴涵了命题3“任何人干涉P做A在道德上是错误的（It is morally wrong for anyone to interfere with P's doing A）”。这三个命题成立的根据在于道德权利的一般性（the generality of moral rights），即对命题1中的具体行为的辩护要诉诸一个一般性的权利框架。Jeremy Waldron,“A right to do wrong,” Ethics no.92.1(1981).

[51] Jürgen Habermas, Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans.William Rehg(Cambridge:MIT Press,1996),160.

[52] Ibid.

[53] 黄静嘉：《中国法制史论述丛稿》，清华大学出版社2006年版，第68页。

[54] 容隐范围内的亲属相互告发是为法律所严厉禁止的。比如，《史记·淮南衡山王传》记载衡山王太子刘爽告父，不孝弃市。《元史·刑法志》规定：“诸子证其父，奴讦其主，及妻、妾、弟、侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。”明代《刑律·诉讼》“干名犯义”条则规定得更为详细：“若告期亲、尊长、外祖父母虽得实，杖一百；大功，杖九十；小功，仗八十；缌麻，仗七十。”另参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第189页。但是亲属相容隐的原则对于谋反、谋大逆、谋叛等严重犯罪是不适用的，因为这些犯罪行为已危及到君权至上和社稷安危。

[55] 《礼记·礼运》

[56] 崔发展：《六法体系形成中的容隐制问题——以礼法的合流与分离为线索》，载郭齐勇主编：《儒家文化研究》（第2辑），生活·读书·新知三联书店2008年版，第146页。

[57] 朱寿朋：《光绪朝东华录》（第5册），中华书局1958年版，第5809页。

[58] 沈家本：《裁判访问录序》，载《寄簃文存》卷六。

[59] 这种复兴有时具有很强的领域依赖的特征，即基本只体现于和家族伦理紧密相关的法律规定之中。《孟子》中记载的舜之父亲瞽叟杀了人之后舜的做法在现代法治社会中并不可取，但是其所表现出来的精神，即中国人的孝道与情理法之间的平衡艺术，则值得进一步发扬光大。参见《孟子·尽心上》第35章：桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

[60] 具体论述参见孙奕：《<唐律>中“容隐”观念的制度化》，载郭齐勇主编：《儒家文化研究》（第2辑），生活·读书·新知三联书店2008年版，第122-123页。

[61] 《盐铁论·刑德》

[62] 沈家本：《薛大司寇遗稿序》，载《寄簃文存》卷六。

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4