【中文关键词】 承继的共犯；因果共犯论；构成要件结果

【摘要】 对于是否应肯定承继共犯的问题，既往的通说主张，仅限于后行为人对先行为人的行为存在认识、接受的基础上积极利用该行为的场合，才能承认承继。反之，基于因果共犯论的否定说也是有力观点。为了既坚持因果共犯论，同时弥补处罚上的漏洞，我们可以采取的做法是：缓和共犯因果性的内容，不要求后行为人的行为与所有构成要件该当事实之间均存在因果关系，而只要与构成要件结果的引起之间存在因果关系即可。这种对因果性的缓和，既适于狭义的共犯也适于共同正犯。

【全文】

一、引言

所谓承继的共犯，是指在先行为人部分实现了构成要件该当事实之后，后行为人认识到该事实，仅参与其后的构成要件该当行为的，应在什么限度之内追究后行为人之共犯罪责的问题。对此，既往的有力观点主张，仅限于后行为人对先行为人的行为存在认识、接受的基础上积极利用该行为的场合，才能承认承继。不过，近年，针对是否成立伤害罪的承继的共同正犯的问题，最高裁判所第一次做出了明确判断(最决平成24年〔2012年〕11月6日刑集66卷11号1281页)，围绕如何理解该判例，学界再次展开了激烈论争[1]。为此，本文试图基于这些论争，就承继的共犯的问题做些探讨。

二、既往研究概述

(一)判例态度[2]

对于承继的共犯，最高裁判所此前一直未曾做出明确判断[3]。不过，曾有过大审院的判例。大致案情为：妻子即被告对丈夫深夜外出感到怀疑，遂跟在丈夫身后，看到丈夫进入被害人家中，由于很长时间没有出来，于是也进到被害人家中。丈夫告知其为了抢劫而杀害了被害人，并要求其提供帮助。被告遂点燃蜡烛，帮助丈夫物色财物。对于此案，大审院认为：“刑法第240条后段之罪由抢劫罪与杀人罪或者伤害致死罪组成，上述各罪结合在一起构成单纯一罪。因而，知悉他人出于抢劫之目的而杀人这一事实，出于使得该犯罪更为容易的意思，参与该抢劫杀人罪之一部分即强取行为，对此提供帮助的，对其所为，以抢劫杀人罪之从犯追责是适当的，而不应止于仅仅构成抢劫罪或者盗窃罪的从犯”，进而判定被告成立强盗杀人罪的帮助犯。该判例的逻辑是，抢劫杀人罪属于单纯的一罪，参与该罪之一部分的，应就该罪之整体承担罪责。可以说，该判例的前提是主张共犯之间应保持罪名一致的完全犯罪共同说[4]。

不过，只要参与了一罪之一部分，就总是要对该罪之整体成立共犯，这种逻辑显然过于拘泥于形式。而且，完全犯罪共同说本身也并未被此后的判例、学说所普遍接受[5]。在此意义上可以说，本判决现在已经鲜有作为判例的意义(已经鲜有先例约束力)。并且，该判例采取的全面承认承继的立场实际上也并未得到贯彻[6]。例如，对于先行为人出于抢劫目的实施暴力并致被害人死伤之后，后行为人仅参与夺取财物的案件，既有判例肯定成立抢劫致死伤罪的共同正犯[7]，也有判例判定仅在抢劫罪的限度之内成立共同正犯[8][9]，更有判例判定仅仅成立盗窃罪的共同正犯[10]。

由此可见，下级裁判所判例的态度虽然未必一致，但是毋宁说，仅仅以一罪性为根据，就全面肯定承继的判例是少数，多数判例是在满足一定条件的限度之内肯定承继。并且，作为肯定承继的根据，判例的倾向是重视这样一种情节：后行为人认识、接受了先行行为，且将该行为作为实现自己犯罪之手段，积极地加以利用。大阪高判昭和62年(1987年)7月10日高刑集40卷3号720页就是其中的典型判例。该案大致案情为：(1)先行为人A等在被害人的居室以及出租车内，还有在暴力团的办公室内，对被害人实施了暴力。之后，出现在现场的被告察觉到事态动向，除了殴打被害人下颚之外，(2)明知A等人是出于敲诈勒索目的胁迫被害人，且已经使之处于畏惧状态，被告却提出由自己去收受钱款，并从被害人处实际收受了钱款。对于此案，大阪高等裁判所认为，“所有实体法上的一罪，均是绝对不可能分割的，必须说这种说法过于武断”，因此，全面肯定承继的立场是不妥当的，“所谓承继的共同正犯的成立应该限于，后行为人不止认识、接受了先行为人的行为以及由此所造成的结果，还在以此作为实现自己犯罪的手段而积极利用的意思之下，对于中途参与属于实体法上之一罪(不限于狭义的单纯的一罪)的先行为人的犯罪，(与先行为人)进行共谋，并且，已经实际将该行为作为这种手段而加以了利用的情形。这样理解是适当的”。基于这种前提，对于上述第(1)点事实，裁判所认为，尚不能谓之为，被告将先行为人的行为等作为实现自己犯罪的手段而实际加以了利用，进而否定就伤害罪成立承继的共同正犯；对于上述第(2)点事实，裁判所以“(被告)自己也产生了参与分配敲诈所得钱款的想法，主动提出由自己从该人(被害人)处收受钱款，虽知道该人(被害人)已经因A等人的胁迫而处于畏惧状态，却积极地利用这一点，共谋且实际参与了勒索钱款的犯罪行为”为理由，判定成立敲诈勒索罪的共同正犯[11]。

这样，立足于主张限于那些对先行为人的行为存在认识、接受并积极利用的场合才肯定承继的立场，对于诸如抢劫罪、强奸罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等结合犯来说，其构成要件本身就要求通过特定手段引起结果，如果后行为人认识到先行事实且参与了犯罪行为，则大多能认定积极利用了先行事实，因此，原则上能够成立承继的共同正犯。例如，横滨地判昭和56年(1981年)7月17日判时1011号142页认为，限于将先行事实“作为实现自己的犯罪的手段而积极利用，将其纳入到自己的犯罪行为的内容之中”的场合，才能肯定承继，进而对于认识到被害人因受到先行为人的胁迫而处于畏惧状态，只是参与了其后的收受金钱之行为的被告，判定成立敲诈勒索罪的承继的共犯[12]。另外，对于先行为人出于抢劫目的伤害被害人，且压制其反抗之后，被告仅仅参与取得财物的行为的案件，东京高判平成17年(2005年)11月1日东高刑时报56卷1-12号75页也判定成立抢劫罪的共同正犯[13]。

反之，对于非法拘禁罪、故意伤害罪等不以特定手段为前提的犯罪，就并未要求存在后行为人为了实现犯罪而利用先行行为这种关系。因此，例如，在故意伤害罪的场合，有关后行为人的犯罪行为的契机或者动机等，只要不能认定存在“应该评价为，将先行为人的行为或者结果等，作为完成自己犯罪的手段而加以了利用这种特别情况”(参见东京高判平成8年〔1996年〕8月7日东高刑时报47卷1-12号103页)[14]，原则上就应否定承继的共犯之成立。实际上，针对故意伤害罪，存在不少否定承继的共犯的判例[15]。

(二)学说态度

现在，仅以一罪性为根据就全面肯定承继的观点，在学界也属于少数说；反之，主张在一定限度之内肯定承继的观点(限制肯定说)则属于多数说。不过，根据具体理论根据，还可进一步将限制肯定说大致分为以下两种观点。

1.积极利用说

第一种观点的论据是，后行为人积极利用先行事实，将其作为实现自己犯罪的手段(以下称之为“积极利用说”)[16]。这种观点主张，限于能认定后行为人积极利用了先行事实的场合，才能认定存在为共同正犯性奠定基础的相互利用相互补充之关系，进而才能成立承继的共同正犯。另外，学界还有观点主张，由于不应任意分解结合犯的内部结构，因而只有结合犯才能肯定承继。{1}29但正如前面探讨判例态度时已经指出的那样，在结论上，也可以将该观点评价为，是与积极利用说属于相同旨趣的观点。

下面就下述案例，具体确认积极利用说的观点：

〔案例1〕在X出于骗取A之财物的意思欺骗A之后，Y了解了事情原委，然后，又基于X的指示，接受了A所交付的财物。

〔案例2〕X出于夺取A之财物的意思，对A实施暴力，结果致A受伤昏迷，其后，Y参与进来，与X一同夺取了A的财物。

〔案例3〕X对A实施暴力致A受伤之后，Y参与犯罪行为，一同对A实施暴力，结果扩大了A的受伤范围，加重了其受伤程度。

按照积极利用说的观点，对〔案例1〕中的Y而言，A因受到X的欺骗而陷入错误，Y利用这种错误，接受了A所交付的财物，因而应成立诈骗罪的共同正犯。对〔案例2〕中的Y而言，该说则一般认为，不是成立抢劫伤人罪的共同正犯，而是在抢劫罪的限度之内成立共同正犯。其理由在于，Y强取财物，利用的是由X的暴力所引起的反抗压制状态，而非利用了伤害结果本身[17]。不过，正如该说屡遭批判的那样，例如，在〔案例2〕的情形下，正是A受伤昏迷这一事实本身意味着A处于反抗压制状态，因而将反抗压制状态与伤害结果分割开来是否妥当，就成为问题。{2}进一步而言，对于〔案例3〕中的Y，按照该说观点，原则上应该否定承继。然而，例如，A因受伤而难以抵抗，Y利用这一点而对A实施暴力的，根据对所谓“积极利用”的不同理解，Y就有承继X的暴力行为，对于作为一个整体的伤害结果，承担共同正犯罪责的余地。但如后所述，对于故意伤害罪，最高裁判所平成24年决定明确否定存在这样解释的余地。

2.整体评价说

另有有力观点从其他角度为限制肯定说提供根据。该观点立足于因果共犯论的立场，其出发点在于，对于先行发生的法益侵害，不能追溯地追究后行为人的罪责。但是，例如，先行为人出于抢劫目的实施暴力压制被害人反抗之后，后行为人利用这种状态夺取财物的，在与先行为人的行为的关系上，后行为人的行为就属于抢劫罪中的“强取”这种法益侵害。也就是，后行为人不是单纯与“窃取”之间存在因果关系，而是其因果性及于作为抢劫罪之法益侵害的“强取”[18]。这种观点并非是承认，可以承继先行行为之责任，最终仍然是限于就后行行为所引起的结果成立共犯，但是在对法益侵害性进行评价时，则是以包括先行行为在内的犯罪行为整体作为判断标准。{3}尽管未必贴切，本文拟将该说命名为“整体评价说”。具体而言，按照整体评价说，在〔案例1〕中，尽管Y不过是与财物接受行为之间存在因果性，但A已经因X的欺骗而陷入错误，从A处接受财物之交付的行为，就完全可以评价为“骗取”，因此，正是通过Y的行为而得以实现“骗取”， Y应成立诈骗罪的共同正犯。〔案例2〕也是如此。由于Y的财物夺取行为能被评价为“强取”，因而Y应成立抢劫罪的共同正犯；另外，伤害结果是由X所引起，与Y的参与之间没有关系，因此，Y当然不应对此承担罪责。在〔案例3〕中，Y也是仅对自己参与之后的伤害结果承担罪责。

3.全面否定说

与上述两种限制肯定说的观点相反，主张彻底贯彻因果共犯论之立场，进而全面否定承继的共犯的观点，也属于学界有力观点[19]。该观点的出发点在于，就共犯而言，也以与所有构成要件该当事实之间存在因果性为必要。为此，应该对于后行为人施加了因果性影响的行为、结果进行独立评价，在该行为、结果该当于一定构成要件的限度之内，成立共犯。具体而言，在〔案例1〕中，Y是从陷入错误的被害人处收受财物，既然不存在规制此类行为的构成要件，就不能将Y作为诈骗罪的共犯予以处罚[20]。在〔案例2〕中，即便是从该被压制反抗的被害人处夺取财物，但是，被害人被压制反抗是由不能归责于Y的情况所引起，因而，该行为该当于盗窃罪的构成要件而非抢劫罪的构成要件，Y在盗窃罪的限度之内承担共同正犯之罪责[21]。在〔案例3〕中，Y当然仅对自己参与之后的伤害结果承担罪责。

4.二分说

近年的有力观点主张，应将共同正犯与帮助犯区别开来，虽对共同正犯持全面否定说，但部分肯定承继的帮助犯[22]。也就是，该说对承继的共同正犯持全面否定说，而对承继的帮助犯则持限制肯定说。为此，这种观点就有必要分别回答下面两个问题：(1)对于帮助犯，部分肯定承继的共犯的根据；(2)对于共同正犯，采取全面否定说的根据。就第(1)点而言，最终有必要从积极利用说、整体评价说等的立场，探讨基于什么根据而肯定承继，因而，该问题分别解消于积极利用说、整体评价说等妥当与否的问题之中。{4}119就第(2)点而言，问题在于，针对共同正犯与帮助犯采取不同的处理方式，这种做法能否从共同正犯的正犯性的角度得以正当化？按照本文观点，为共同正犯的正犯性奠定基础的，是重要的因果性以及参与的共同性。从重要的因果性的角度来看，不容否认，有时候，即便只是对部分实行行为施加了影响，也能谓之为做出了重要贡献[23]。因此，问题最终归结于，如何理解共同正犯的共同性。

三、最高裁判所2012年决定的意义

(一)判例概要

1.大致案情

近年，针对是否成立故意伤害罪的承继的共同正犯的问题，最高裁判所于2012年第一次做出了明确判断(最决平成24年〔2012年〕11月6日刑集66卷11号1281页)(以下称为“最高裁判所2012年决定”)。该案的大致案情如下：

2010年5月26日凌晨3时许，A与B在手机销售店旁的停车场，对C与D实施暴力：数次殴打D的面部，用膝盖顶D的面部与腹部；除了用石头敲打C的右手大拇指周边之外，还数次对C拳打脚踢。之后，A等人将C等人带往本案现场。而且，也告知本案被告，会带C等人去本案现场。A等人到达本案现场之后，针对D，进一步殴打其头部，并将金属梯子与方材砸其上半身；针对C，实施了用金属梯子砸其身体的暴力。由于受到这一系列的暴力，C等人已经受伤流血。

当日凌晨4时许，本案被告到达本案现场，虽认识到，因受到A等人的暴力，C等人已经处于难以逃走与抗拒的状态，但经过与A等人的共谋，进一步对A等人实施了暴力。具体而言，用方材殴打D的背部、腹部、脚部等处，脚踢D的头部，并且，好几次用金属梯子砸D；多次用金属梯子、方材还有拳头殴打C的头部、肩部、背部等处，并且，还用金属梯子击打C的脚部。被告等人的暴力一直持续至当日凌晨5时许，与先前的A等人的暴力相比，共谋参与之后被告施加的暴力程度要更为激烈。上述一系列暴力造成的结果是，D的头部遭受蹭伤跌伤等外伤，面部、双耳、鼻子遭受蹭伤跌伤，双臂、背部右侧肋骨、右肩肩胛部遭受蹭伤跌伤，双膝、双腿下部、右脚遭受蹭伤跌伤，颈椎扭伤以及腰椎扭伤，需要大约三周的静养与治疗；C的右手拇指基节骨骨折，全身挫伤，头部与双膝挫伤，需要大约六周的静养与治疗。

对于该案，一审判定，被告应就包括其参与之前由A、B所造成的伤害在内的整个结果，成立故意伤害罪的承继的共同正犯(松山地判平成23年〔2011年〕3月24日刑集66卷11号1299页)。原判决(二审)亦认为，在不仅仅是对于先行为人的行为以及由此所产生的结果存在认识与接受，还将其作为实现自己犯罪的手段而积极地加以利用的场合，对于共谋成立之前的行为也应予以承继，并对此承担罪责。以此为前提，原判决进一步指出，被告出于对C等人实施制裁的目的，对C等人实施了暴力，而且，作为其手段，积极利用了由A等人的暴力所形成的C等人难以逃走与抵抗的状态，因而应成立承继的共同正犯。

2.决定要旨

对于该案，最高裁判所依据职权做出了如下判断：“在A等人经过共谋，对C等人实施暴力并致其受伤之后，被告经过与A等人的共谋而参与进来，使用金属梯子以及方材，殴打D的背部与脚，以及C的头部、肩部、背部与脚，并且，踢打D的头部，实施了强度更大的暴力。至少能够认定，对于共谋参与之后施加暴力的上述部位，相当程度上加重了C等人的受伤程度(因而，一审判决所认定的伤害之中，D的面部、双耳、鼻子的蹭伤跌伤，以及C的右手拇指基节骨骨折，应排除在外。下同)。该场合下，被告的共谋以及基于该共谋的行为，与共谋参与之前A等人已经造成的伤害结果之间没有因果关系，因此，被告不应作为伤害罪之共同正犯承担罪责，而仅仅对于由共谋参与之后足以引起伤害结果的暴力行为所实际助长(贡献)的C等人的伤害结果之发生，承担作为伤害罪之共同正犯的罪责。这样理解是妥当的。”

而且，对于上述原判决，最高裁判所指出：“其旨趣能够理解为，C等人因受到A等人的暴力而受伤，处于难以逃跑或者抵抗的状态，被告利用这一点，进一步实施了暴力。但是，即便存在这种事实，那也不过是共谋参与之后被告进一步实施暴力的动机或者契机，不能谓之为就共谋参与之前的伤害结果得以追究刑事责任的理由，也并非是能够左右有关伤害罪共同正犯之成立范围的上述判断的因素。这样，对于原判决之结论——包括被告共谋参与之前A等人已经造成的伤害结果在内，被告成立故意伤害罪之共同正犯——就不得不说，该判决违反了法令，有关伤害罪之共同正犯的成立范围，对刑法第60条、第204条存在法律适用错误。”[24]

3.千叶胜美裁判官的补充意见

最高裁判所2012年决定中，同时附有千叶胜美裁判官的补充意见，其旨趣可以归纳为以下两点：

(1)共谋参与之后的伤害的认定或者确定的方法

“一般而言，由共谋参与前后的一系列的暴力所造成的伤害之中，检察官应找出仅仅是由后行为人共谋参与之后的暴力所引起的伤害，并就此举证，确定其内容。但显而易见，事实上，有时候很难具体确定。”

对于这种情形，“尽管取决于具体案情，但如果在证据上能够认定的限度之内，通过适当的方法予以举证，根据应罪事实予以判定，就应该说，很多时候这种确定即已足够，不缺少对于诉因与应罪事实的确定。……以本案为例，对于共谋参与之后的被告的暴力，确定有无使用凶器及其样态、暴力施加的部位、暴力的次数或者程度、伤病名称等，在此基础上，对于由被告共谋参与之后的暴力而加重了伤害程度这一点，想必能够认定，‘在需要大约三周的静养与治疗的背部右侧肋骨、右肩肩胛部所遭受的蹭伤跌伤之中，使得被害人遭受了相当程度上加重其背部、右肩肩胛部之伤害程度的伤害’。……而且，不同于本案，在不能谓之为加重了共谋参与之后的伤害程度的场合……首先，通过证据认定，由共谋参与之后的暴力助长了伤害的发生，在此基础上，仅仅认定‘使得被害人遭受了属于在需要大约三周的静养与治疗的、共谋参与前后的整个伤害之中的一部分(在可能的限度之内，判明其程度)的伤害’，且仅此即可。当然，在不能确定共谋参与之后的暴力是否促进了伤害结果之发生的场合(在不能认定发生了不同于由共谋参与之前的暴力所造成的伤害的另外的伤害的场合)，就不是成立伤害罪的共同正犯，而是在暴行罪的限度之内成立共同正犯。”

(2)承继的共同正犯的成立范围

“这样考虑的话，对于在所谓承继的共同正犯之中，后行为人是否作为共同正犯承担责任的问题，在让其承担抢劫、敲诈勒索、诈骗等的罪责的场合，有时候也有可能通过利用共谋参与之前的先行为人的效果，而对犯罪结果具有因果关系，进而成立犯罪，因此，也有可能成立承继的共同正犯。但至少就故意伤害罪而言，由于难以认定存在这种因果关系(正如法庭意见所指出的那样，先行为人的暴力、伤害，那不过是后行为人实施暴力的动机或者契机)，因而很难设想出那种可以成立承继的共同正犯的情形。”

(二)探讨

1.本决定的意义

针对本案事实，本决定否定成立故意伤害罪之承继的共同正犯，在这一点上具有重要意义。尤其是，本决定明确指出其论据是，“被告的共谋以及基于该共谋的行为，与共谋参与之前A等人已经造成的伤害结果之间没有因果关系”。因而更为重要的是，近年在学界与判例中处于有力地位的积极利用说遭到排斥，而提出了基于因果共犯论的问题解决路径。

如前所述，本案的原判决基于积极利用说的立场，以被告利用被害人受伤处于难以逃跑或者抗拒的状态为理由肯定了承继，但本决定则判定，“那也不过是共谋参与之后被告进一步实施暴力的动机或者契机”。按照积极利用说的一般性理解——也就是，在抢劫罪中，即便利用了反抗压制状态，但并未利用死伤结果本身，因而在抢劫的限度之内承认承继——对于本案那样的伤害案件，即便利用了因受伤而处于难以抵抗的状态，由于并未利用伤害结果本身，因而这种情况下的利用就难以成为承继伤害结果的根据。这样考虑的话，基于积极利用说的立场，对于故意伤害罪，原本就难以肯定承继的共同正犯之成立[25]。正如千叶胜美裁判官的第(2)点补充意见所指出的那样，对于故意伤害罪，“很难设想出那种可以成立承继的共同正犯的情形”[26]。

那么，对于故意伤害罪之外的其他犯罪，今后在司法实务中，是否还有可能适用积极利用说呢？[27]当然，本决定是仅限于故意伤害罪所做的判断，而并非就是否成立承继的共同正犯这一问题，对故意伤害罪之外的其他犯罪类型也做出了一般性判断[28]。不过，本决定要求，“被告的共谋以及基于该共谋的行为”与结果之间存在“因果关系”，这一点仍有必要引起重视。这是因为，要求与引起结果之间存在因果关系，这完全是犯罪论的基本要求，而非仅限于故意伤害罪的问题。关于这一点，千叶胜美裁判官的第(2)点补充意见脱离本案之解决，另外提到了抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等的情形，指出在这些情形下，“有时候也有可能通过利用共谋参与之前的先行为人的效果，而对犯罪结果具有因果关系”。可以推测千叶胜美裁判官的用意在于，担心本决定会被理解为对承继的共同正犯持全面否定态度，因而特别提出，按照本决定的理解，对于其他犯罪类型也有成立承继的共同正犯的余地。{4}113但这里仍然坚持的是必须“对于犯罪结果具有因果关系”这一基本立场。

2.伤害结果的把握

本决定判定，被告“仅仅对于由共谋参与之后足以引起伤害结果的暴力行为所实际助长的C等人的伤害结果之发生”，承担作为伤害罪之共同正犯的罪责，因此，那些完全是由A等人的先行行为所造成，被告并没有助长其程度进一步加重的伤害，显然就被排除在归责范围之外。本决定中所谓将“D的面部、双耳、鼻子的蹭伤跌伤，以及C的右手拇指基节骨骨折”排除在外，想必就是此意。不过，对于那些由先行的暴力所造成的伤害，因为被告所参与的暴力而被进一步扩大，伤害程度变得更加严重的情形，究竟是以(1)被告的暴力助长了作为一个整体的伤害的形成为理由，应该对被现实化的整个伤害结果承担罪责，还是(2)仅限于对由被告的暴力行为而加重了伤害程度的范围之内的伤害结果承担罪责，这一点未必明确。对于这一点，千叶胜美裁判官的上述第(1)点补充意见完全显示的是第(2)种解决路径。但是，对于最高裁判所的观点，基于只要现实的伤害结果之中存在被告行为的贡献即可这一理由，认为其旨趣在于采取第(1)种做法，这样理解也不是不可能[29]。

例如，在被害人因受到先行为人的暴力而身负致命伤，但又因后行为人的暴力而提早了死期的场合，就无法否定，后行为人的暴力与实际发生的死亡结果之间存在因果关系。这样，在所发生的结果属于不可分之整体事实，难以按照后行为人的贡献程度而予以分割的场合，就只能是认为，后行为人(即便其贡献程度轻微)也对整体结果具有因果性，因而应就整体结果承担罪责[30]。反之，如果相对容易依据伤害的内容、程度而分割结果，处罚范围自然应该限于，与后行为人的参与存在因果性的范围之内的伤害。本文以为，该问题最终归结于，确定哪些伤害结果受到了后行为人行为的影响(亦即，后行为人助长了哪些伤害结果的发生)。对此，根据伤害的具体内容、部位，上述第(1)、(2)种做法都应该是被允许的。对于第(1)种做法，批判意见认为，这种做法无非就是承认承继[31]，但本文以为，并非必然要如此理解。因此，对于由先行的暴力所造成的伤害，后行为人的暴力是否做出了贡献加重了其程度，如果这一点并不明确，无论是按照上述两种做法中的哪一种做法，对于后行为人，都要否定成立伤害罪的共同正犯[32][33]。

四、探讨

(一)概述

既然个人责任原则同样适用于共同犯罪，行为人就在与自己的参与之间存在因果关系的限度之内承担作为共犯的罪责。想必不容否认，这是理所当然的前提。正如最高裁判所2012年决定所指出的那样，后行为人对于参与之前已经发生的结果，其行为不可能存在因果关系，因此，从时间上往回追溯而归责的做法，就不能得以正当化。处罚对象最终应该限于，与后行为人的参与之间存在因果关系的结果。这也是作为广义的共犯之成立要件必须存在因果性这一要求的归结。可以说，这与共犯关系之解消的问题应该根据因果关系切断说来解决之间，就属于互为表里的关系。

按照这一前提，如果积极利用说认为，即便是那些没有给予因果性的结果，只要存在积极的利用关系，这种利用关系就可以成为追溯处罚的根据，那么，该说就很难被正当化。这是因为，积极利用一定状态，与对于该结果(状态)具有因果性，这完全是两种不同的情况。例如，X对A施加暴力致其昏迷之后离开了现场，其后，Y出现在现场，即便利用A处于昏迷之中这种状态(与X之间没有意思联络)而拿走了A的财物，Y也仅承担盗窃罪的罪责，而难以想象会承担抢劫罪的罪责。理由在于，尽管Y利用了由X的暴力所引起的反抗压制状态，但不能说，正因为如此，所以Y对于X的暴力行为具有因果性。进一步而言，在该案中，即便Y与X之间存在意思联络，Y与X的暴力行为及其所造成的A的受伤昏迷之间，也不存在因果性，这一点并不会因为有无意思联络而有任何不同[34]。

想必积极利用说论者是以共同正犯的本质在于相互利用相互补充的关系这一点为前提，为了肯定后行为人与先行为人之间存在这种相互利用相互补充之关系，而要求后行为人通过积极利用先行事实而加功犯罪[35]。这里似乎完全是作为共同正犯之正犯性的问题，而设定了能否承继先行行为的标准[36]。但是，在探讨是否存在共同正犯之正犯性之前，我们原本应该探究的是，是否存在将后行为人作为广义的共犯予以处罚之可能，不可能以正犯性(相互利用相互补充关系)来弥补因果性之阙如。

由此可见，后行为人仅在自己具有因果性的范围之内承担共犯罪责，因此，对于参与之前的事实，根本不可能“承继”，也不可能对此承担罪责。这应该是我们探讨承继问题的原点。并且，在此前提之下，应该探讨的问题是，处罚共犯所要求的因果性的内容。

也就是，要将处罚共犯予以正当化，究竟是以对所有构成要件该当事实均存在因果关系为必要，还是只要与构成要件结果之间存在因果关系即可？对于这一点，基于因果共犯论之前提——单独正犯以引起了所有构成要件该当事实为必要，而且，共犯是以正犯行为为介而间接地实现犯罪——要求对所有构成要件该当事实均存在因果关系，想必这也是很正常的理解[37]。并且，对于是否成立承继共犯这一问题，按照这种理解，也能推导出全面否定说。

不过，正如前面反复强调的那样，全面否定说的问题在于，无法切实妥当地处罚后行为人。例如，按照其观点，在诈骗罪、敲诈勒索罪中，仅仅参与财物之收受者就是不可罚的。倘若采取全面否定说会出现这种问题，那么，难道不存在缓和共犯因果性的要求，认为只要与引起结果之间存在因果性即可的余地吗？基于这种问题意识来重新审视最高裁判所2012年决定，就可以理解为，该决定也是以这种立场为前提的[38]。因为，该决定是以“伤害结果”与被告人的参与之间是否存在因果关系作为问题。下面尝试就这种理解的妥当与否进行若干探讨。

(二)全面否定说之探讨

1.后行为人的处罚

首先有必要确认，采取全面否定说，是否真的会造成处罚上的漏洞？例如，对于像前述〔案例2〕那样，加功于抢劫罪之夺取财物的情形，按照全面否定说，由于能够认定后行为人成立盗窃罪(或者侵占脱离占有物罪)，不会特别出现什么问题。毋宁说，真正的问题在于〔案例1〕那样，仅仅参与诈骗罪之财物交付的情形。例如，在近年时常发生业已成为一大社会问题的“妈妈救救我”这种电信诈骗中，对于在负责实施诈骗者欺骗了被害人之后，按照其指示去被害人处接受财物之交付者(称之为“收受者”)，按照全面否定说的观点，似乎很难认定“收受者”成立诈骗罪的共犯[39]。但是，对于这种批判，全面否定说的论者提出，要么以后行为人通过面对被害人之时的言行而维持、强化了被害人的错误为理由，认定属于“举动诈骗”(通过举动实施的诈骗行为)；要么通过认定明知被害人陷入错误却利用这种错误的行为人存在作为义务，而有可能肯定存在不作为的欺骗行为[40]。的确，对直接面对被害人的“收受者”而言，很多时候能认定其存在通过举动或者不作为而实施的欺骗行为[41]。然而，对于那些未直接面对被害人，而是让被害人将财物放在个人信箱或者投币储物柜之后，再收受财物的“收受者”而言，想必不可能按照这种逻辑而认定存在新的欺骗行为[42]。而且，即便是直接面对被害人的情形，由于并非是由自己的先行行为引起了被害人的错误，因而在什么范围之内肯定存在作为义务，仍有慎重认定之必要。例如，在行为人已经意识到对方在合同的交涉过程中陷入错误漏掉了重要事项的情形下，除了行为人本人之外，再无其他人能够告知真相，但即便是这种情形，也并非是总能认定存在告知义务[43]。

进一步而言，在敲诈勒索罪的场合，难以将不消除被害人的畏惧害怕这一点理解为不作为的胁迫，因而按照这种立场，就有必要将收受财物行为本身评价为(通过举动而实施的)新的胁迫行为。当然，只要是以被害人已经处于畏惧害怕状态为前提，即便是程度轻微的言行，也有将其评价为新的胁迫的余地。但是，要将单纯的收受财物的行为评价为胁迫行为，本文认为，还是应该有一定限制。

2.先行为人的处罚

有关全面否定说妥当与否的问题，还有必要就“先行为人的处罚”这一点进行探讨。在〔案例1〕的场合，对于后行为人Y，如果能够认定其通过举动或者不作为实施了欺骗行为，尽管严格意义上说，欺骗行为的内容有所不同，但仍能认定先行为人X成立诈骗罪的共同正犯。{4}123反之，在那些不能认定后行为人Y的加功行为属于新的欺骗行为的场合，则会出现问题：首先，X并未单独实施诈骗罪的所有构成要件该当事实，因而不能作为单独正犯予以处罚；而且，(只要不承认单独的共同正犯这一概念)也难以作为共同正犯予以处罚；再者，Y并非是丧失自律的意思决定，作为工具而参与了收受行为，因而也难以将X认定为间接正犯。由此可见，在此类情形下，对于先行为人，就可能出现处罚上的漏洞[44]。

(三)与犯罪结果之间的因果性

1.概述

那么，为了弥补上述处罚上的漏洞，能否尝试采取下述理解呢？也就是，缓和共犯因果性的内容，不是要求与所有构成要件该当事实之间均存在因果关系，而是只要与构成要件结果的引起之间存在因果关系即可。从结论上看，本文以为，这样理解并非不可能。因为，共犯属于修正的构成要件，对其适用与单独正犯一样的处罚原理，并不妥当。因此，我们就应该承认，下述理解是完全有可能的：不要求与单独犯一样，与所有构成要件该当事实之间均存在因果关系，而只要以正犯的构成要件该当行为为介，对于结果之发生具有因果性即可。也就是，构成要件该当事实可以分为构成要件该当行为(实行行为)与构成要件结果，如果认为，结果之引起才是不法内容的本质要素，之所以要求实施实行行为，是出于罪刑法定原则的要求限定处罚范围[45]，那么，我们就可以认为，共犯只要与属于不法内容的结果引起之间存在因果关系即可，在能认定正犯的行为具有构成要件该当性，共犯是以此为媒介而引起了结果这一点上，就已经满足了罪刑法定原则的要求[46]。如果前述中间说之整体评价说的旨趣在于，即便后行为人与实行行为之间没有因果关系，如果对于法益侵害结果给予了因果性，即可以此作为处罚的根据，那么，该说就属于与上述旨趣基本相同的观点，应得到积极评价。另外，按照这种主张只要对于结果发生具有因果性即可的立场，就应该认为，不以积极利用了先行事实为必要。反之，要处罚故意犯罪，以对于构成要件该当事实存在认识或者预见为必要，因此，作为对于自己所实现的构成要件的认识，当然要求对先行事实存在认识。

接下来的问题是，这种对因果性的缓和，究竟是仅限于狭义的共犯还是也适于共同正犯？对于这一点，基于重视共同正犯之正犯性的立场主张，要为正犯性提供根据就必须对所有构成要件该当事实具有因果性，这种观点也并非不可能存在[47]。按照这种观点，就会否定承继的共同正犯，完全是将后行为人作为帮助犯予以处罚。然而，(1)在广泛承认共谋共同正犯的背景之下，虽说是共同正犯，其与狭义的共犯之间，也并没有什么决定性不同；(2)由于共同引起了实行行为之一部分，因而以此为根据，至少在参与者之间有承认共同性的余地；而且，(3)在将分担了实行行为(之一部分)的后行为人评价为帮助犯的场合，尤其是在先行为人属于单独犯的场合，考虑到这种情形下难以将先行为人评价为共同正犯，因而，我们就应该这样理解：对于共同正犯，也应该缓和对因果性的要求，只要各人之参与均分别与结果引起之间具有因果性，而且，通过整体评价共同正犯行为，能认定实现了构成要件该当事实即可。

2.构成要件结果的含义

即便采取上述观点，认为只要与构成要件结果之间存在因果关系即可，事实上也并非就此解决了所有问题。因为，按照这种理解，就有必要对各个构成要件具体明确能够作为“结果”予以评价的事实的范围。并且，从结论上看，按照这种观点，对于〔案例2〕那样的抢劫罪类型，就难以肯定后行为人Y成立抢劫罪的共同正犯[48]。也就是，抢劫罪的保护法益不完全是财产权，还包括由暴力、胁迫所引起的对于身体安全、意思决定自由的侵犯[49]。这种法益侵犯也完全应该被认为为是抢劫罪的结果，因此，要成立抢劫罪的共犯，就以与所有法益侵害结果之间均存在因果性为必要。这样的话，对〔案例2〕中的Y而言，既然仅仅在侵犯财产权的限度之内具有因果性，就无法以抢劫罪来予以处罚，而是在盗窃罪的限度之内承担罪责。对此，有观点提出，对于那些构成要件本身要求存在复数法益侵害的犯罪类型，只要与第一性的法益侵害之间存在因果关系即可，而无需与第二性的法益侵害之间也存在因果关系。{2}但是，在抢劫罪中，正是因为存在暴力、胁迫所引起的法益侵害性，(与盗窃罪相比)才加重了其法定刑，因此，本文以为，对于与暴力、胁迫的结果之间不存在因果关系的参与者，就缺少将其作为抢劫罪的共同正犯(而非盗窃罪的共同正犯)予以处罚的根据。

那么，诈骗罪、敲诈勒索罪如何呢？在此情形下，如果认为，通过欺骗行为、恐吓行为而对被害人意思给予不当影响，弱化其对财物的事实性支配，也属于这些犯罪的法益侵害性的一部分[50]，那么，与抢劫罪的情形一样，后行为人就并不是对诈骗罪、敲诈勒索罪的所有结果均具有因果性，因而也不应作为共犯予以处罚。对于这一点，有必要就各个犯罪类型分别探讨其构造与罪质，但至少对诈骗罪而言，还是应该认为，欺骗被害人这一点本身并非独立的结果，将陷入错误的被害人作为工具加以利用，进而使之转移财物之占有，这才是该罪之法益侵害性。因此，对于仅仅参与接受财物的后行为人，也能认定其与诈骗罪的结果之间存在因果关系，应成立诈骗罪的共同正犯。

(本文责任编辑 付玉明)

【注释】 基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目(13YJA820051)“共谋射程理论：共犯研究的一种新路径”；江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)

作者简介：桥爪隆(1970—)，男，日本爱知县人，东京大学大学院法学政治学研究科教授；王昭武(1968—)，男，湖北监利县人，苏州大学王健法学院教授。

*本文原载于日本《法学教室》2015年4月号(总第415期)

[1]有关该最高裁判所判例的研究，参见松宮孝明：《「承継的」共犯について》，载《立命館法学》第352号(2013年)，第355页以下；宮﨑万壽夫：《承継的共犯論の新展開》，载《青山法務研究論集》第7号(2013年)，第21页以下；小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，载《研修》第791号(2014年)，第3页以下；阿部力也：《承継的共同正犯について――部分的肯定説の再検討》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第531页以下；高橋則夫：《承継的共同正犯について》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第557页以下；橋本正博：《「承継的共同正犯」について》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第579页以下；佐久間修：《共犯と未遂？離脱(その1)》，载《警察学論集》第67巻10号(2014年)，第152页以下；芦澤政治：《承継的共犯》，载池田修、杉田宗久编：《新実例刑法〔総論〕》，青林書院2014年版，第346页以下；山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年第3版，第107页以下；等等。

[2]日文原文是“判例•裁判例”，一般通称为“判例”。但严格意义上，前者由最高裁判所做出，而后者则是由下级裁判所做出，只有前者才属于具有前例约束力的“判例”。——译者注

[3]对此，宮﨑万壽夫认为，最高裁判所未曾就如此重要的论点做出明确判断，“某种意义上来说，这也是不可思议的”(参见宮﨑万壽夫：《承継的共犯論の新展開》，载《青山法務研究論集》第7号〔2013年〕，第24页)。另外，例如，X、Y一同对A实施暴力之时，X产生抢劫的犯意，抢走了手表，其后，X、Y二人之间形成抢劫的共谋，Y参与了此后的抢走现金的行为。对于此案，最决昭和32年(1957年)10月18日刑集11卷10号2675页认为：“若概括地观察，对于抢夺手表的行为与抢夺现金的行为，可以认定为一个抢劫；本案中的蹭伤跌伤无论是由抢夺手表之前的暴力所造成，还是由抢夺手表之后的暴力所造成……均无碍于属于抢劫伤人罪中的伤害。”尽管这完全是针对X的上告所做出的判断，但毋宁说，对此应该作为有关抢劫致伤罪之成立范围的判断来理解。

[4]严格地说，本案被告属于帮助犯(狭义的共犯)，因而并非直接符合犯罪共同说的情形。

[5]一般认为，现在的判例立场是部分犯罪共同说。参见最决平成17年〔2005年〕7月4日刑集59卷6号403页。

[6]对于判例的分析，参见照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第214页以下；高橋直哉：《承継的共犯に関する一考察》，载《法学新報》第113卷3=4号(2007年)，第120页以下；西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第216页以下；等等。

[7]参见札幌高判昭和28年(1953年)6月30日高刑集6卷7号859页、神户地判昭和39年(1964年)3月10日下刑集6卷3=4号204页，等等。

[8]参见福冈地判昭和40年(1965年)2月24日下刑集7卷2号227页、东京地判平成7年(1995年)10月9日判时1598号155页(对于部分共犯从昏醉抢劫罪转化为抢劫致伤罪的案件，东京地方裁判所在否定共谋的射程及于普通抢劫罪的基础上，对于夺取财物的行为，作为承继的共同正犯，肯定成立抢劫罪)，等等。

[9] 东京地判平成7年(1995年)10月9日判时1598号155页的大致案情为：乙男与其同居女友丙以前曾给某酒吧的经营者服用安眠药，趁其入睡之后盗取现金，实施了昏醉抢劫。案发当日，因游玩需要钱，又计划实施同样的昏醉抢劫。丙准备了安眠药，并提议邀约自己的玩伴即本案被告甲女一同参与。在听了昏醉抢劫的计划之后，甲对此表示同意。当时，甲与乙是初次见面。乙等三人在丁经营的酒吧，劝丁喝酒，并且，丙趁丁不注意将安眠药下入丁的啤酒杯，让其喝下。但是，丁尽管已开始意识朦胧，但未至熟睡。失去耐心的乙打算直接对丁施以暴力，将其打昏之后再夺取钱财。于是，乙用拳头数次殴打丁的脸部，致丁受伤昏迷。甲旁观了这一切。其后，乙与丙从丁的包中拿走约10万日元的现金，在乙、丙的催促之下，甲也拿走了放在账台抽屉内的几张CD。对此，东京地方裁判所判定，“如果不能认定，对以暴力或者胁迫为手段、与昏醉抢劫在手段方法上存在质的不同的抢劫存在共谋”，就不能让被告人甲承担抢劫致伤罪的罪责。——译者注

[10]参见名古屋高判昭和29年(1954年)10月28日高刑集7卷11号1655页等。

[11]不过，根据本判决所认定的事实，(虽然不能认定，被告就敲诈勒索罪完成了共谋，但)自胁迫行为的阶段开始，被告虽知晓A等人的敲诈勒索计划，却予以了协助，因此，本案并非那种A等人的胁迫行为结束之后，后行为人方始参与的案件。

[12]本判决以不能认定被告存在敲诈勒索罪的正犯意思为理由，最终判定成立敲诈勒索罪的帮助犯。不过，是否是作为“自己的犯罪行为的手段”而积极利用与是否存在正犯意思这两个判断能否两立，对此仍有进一步探讨之必要。

[13]反之，对于敲诈勒索罪的未遂，东京高判平成21年(2009年)3月10日东高刑时报60卷1-12号35页则否定成立承继的共犯。不过，在该案中，由于先行的胁迫行为(敲诈勒索未遂行为)所造成的畏惧状态并未持续，被告参与之后，还需要重新实施胁迫行为以及要求钱款的行为，因而原本就属于无法充分利用先行行为的案件。

[14]不过，在本案中，由被告参与前后的暴力所造成的伤害的程度、范围难以明确确定，因而不管是否存在积极的利用关系，本判决仍以处于“不适于分开评价的状态”，属于对于参与之前已经造成的伤害“不得已追究刑责的情形”为由，判定成立伤害罪的承继的共同正犯。

[15]例如，大阪地判平成9年(1997年)8月20日判タ995号286页、神户地判平成15年(2003年)7月17日(裁判所HP)、横滨地判平成22年(2010年)4月26日(公开刊物未刊登)，等等。反之，例如，被告出于作为实施敲诈勒索的手段而积极利用的意思，参与之后又进一步实施了暴力的，东京地判平成8年(1996年)4月16日判时1601号157页判定成立故意伤害罪的承继的共同正犯，但这里能肯定存在将敲诈勒索罪、故意伤害罪作为一个整体而积极地加以利用的意思。

[16]参见藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第290页以下；福田平：《承継的共同正犯の成立範囲》，载福田平：《刑法解釈論の諸問題》，有斐閣2007年版，第130页以下；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新订第4版，第420页；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第571页；前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2015年第6版，第360页以下；佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第369页；阿部力也：《承継的共同正犯について――部分的肯定説の再検討》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第554页以下；外木央晃：《承継的共犯》，载《明治大学法学研究論集》第38号(2013年)，第155页以下；等等。

[17]参见藤木英雄：《刑法講義総論》，弘文堂1975年版，第291页；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新订第4版，第420页；前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会2015年第6版，第360页；等等。

[18]参见平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第383页；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第366页以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方•楽しみ方》，有斐閣2013年版，第387页；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第272页以下(不过，松宮孝明认为，很多时候应该是成立帮助犯)；等等。另外，橋本正博认为，能够左右构成要件之本质的、核心的部分之实现的，就成立承继的共同正犯(参见橋本正博：《「承継的共同正犯」について》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第584页以下)，可以说，基本上也是相同旨趣。不过，在其教科书中，橋本正博又认为，这种情形是有限制的，很多时候应该成立承继的帮助犯(参见橋本正博：《刑法総論》，新世社2015年版，第282页)。

[19]参见曽根威彦：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第258页；浅田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年补正版，第422页以下；林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第380页以下；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第350页以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第386页以下；相内信：《承継的共犯について》，载《金沢法学》第25卷第2号(1983年)，第42页以下；町野朔：《惹起説の整備•点検》，载《内藤謙先生古稀祝賀•刑事法学の現代的状況》，有斐閣1994年版，第133页；金尚均：《承継的共同正犯における因果性》，载《立命館法学》第310号(2006年)，第150页以下(但对于是否成立承继的帮助犯，持保留态度)。

[20]另外，如后所述，即便是基于全面否定说的立场，对于此种类型也有处罚的余地。

[21]为此，X出于抢劫目的实施暴力，致A死亡之后，Y知情参与，仅加功于夺取财物的场合，在本文看来，即便是立足于限于针对杀人犯而持续保护被害人生前之占有的立场(参见最判昭和41年〔1966年〕4月8日刑集20卷4号207页等)，按照全面否定说的观点，这种情况与从被毫无关系的第三人杀害的被害人处取得财物的案件之间并无不同，均应成立侵占脱离占有物罪的共同正犯。

[22]参见山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第858、903页；斎藤信治：《刑法総論》，有斐閣2008年第6版，第274页；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第447页；井田良：《講義刑法学•総論》，有斐閣2008年版，第473页；齊藤誠二：《承継的共同正犯をめぐって》，载《筑波法政》第8号(1985年)，第31页以下；照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第244页以下。另有观点虽否定承继的共同正犯，但对帮助犯则全面肯定承继(参见山本雅子：《承継的共同正犯論》，载《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第475页以下；小島秀夫：《幇助犯の規範構造と処罰根拠》，成文堂2015年版，第139页以下。

[23]也有学者提出了同样的观点，参见亀井源太郎：《承継的共犯》，载松原芳博编：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第266页。

[24]不过，原判决的法令违反，对于罪数以及处断刑的范围并无具体影响，并且，本案的量刑判断也不能谓之为存在不当之处，因此，最高裁判所判定，这种法令违反不属于应根据《刑事诉讼法》第411条撤销原判决的情形。

[25]山口厚教授也提出了同样的问题。参见山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年第3版，第120页。

[26]参见松宮孝明：《「承継的」共犯について》，载《立命館法学》第352号(2013年)，第355页以下；照沼亮介：《判批》，载《ジュリスト》第1466号(2014年)，第165页；森住信人：《判批》，载《専修法学論集》第119号(2013年)，第98页；等等。

[27]另外，在最高裁判所2012年决定之后的下级裁判所判例中，东京地立川支判平成26年(2014年)3月20日(公开刊物未刊登)就以“尚不能认定存在试图积极利用”先行的遗弃尸体的行为作为理由，否定成立有关遗弃尸体罪的承继的共同正犯。有关该判决，参见宮川基：《判批》，载《法学教室》第413号(别册附录)(2015年)，第29页。

[28]有关本决定的匿名解说特别强调了这一点。参见匿名：《判批》，载《判例タイムズ》第1389号〔2013年〕，第111页。

[29]前述匿名文章的理解是，本决定基于第(1)种立场，判定对于由被告之贡献所造成的整个伤害结果承担罪责(参见匿名：《判批》，载《判例タイムズ》第1389号〔2013年〕，第110页)。支持这种理解的学者，参见松尾誠紀：《事後的な関与と傷害結果の帰責》，载《法と政治》(関西学院大学)第64卷第1号(2013年)，第17页以下；水落伸介：《判批》，载《法学新報》第121卷第3=4号(2014年)，第335页。

[30]在伤害结果成为问题的场合，例如，先行的暴力行为已经造成了骨折不可避免这一状态，以后行为人的暴力为契机，实际引起了骨折，在这种场合下，想必也应做同样考虑。当然，在这些场合下，后行为人的贡献程度相对轻微，理应作为量刑情节加以考虑。

[31]参见小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，载《研修》第791号(2014年)，第7页。另外，照沼亮介对此做法也是持批判态度。参见照沼亮介：《判批》，载《ジュリスト》第1466号〔2014年〕，第165页。

[32]不过，这种场合就留有适用同时伤害的特例(《刑法》第207条)的余地。最高裁判所2012年决定没有提及第207条的适用，但本案属于能够认定被告的暴力行为加重了伤害程度的案件，原本就没有必要探讨是否适用该条，因而可以说，该决定也并没有特别否定该条之适用。关于这一点，参见高橋則夫：《承継的共同正犯について》，载《川端博先生古稀記念論文集(上)》，成文堂2014年版，第564页；等等。

[33]日本《刑法》第207条〔同时伤害的特例〕规定：“二人以上实施暴力伤害他人的，在不能辨别各人暴力所造成的伤害的轻重或者不能辨别何人造成了伤害时，即便不是共同实行，也依照共犯的规定处断。”——译者注

[34]十河太朗也提出了同样意见。参见十河太朗：《承継的共犯の一考察》，载《同志社法学》第64卷第3号〔2012年〕，第363页。

[35]例如，大谷实、川端博等就明确表示，是以积极的利用关系为根据而认定存在相互利用相互补充的关系。参见大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新订第4版，第420页；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第571页。

[36]也有学者提出了同样的观点(参见松宮孝明：《「承継的」共犯について》，载《立命館法学》第352号〔2013年〕，第355页以下；山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年第3版，第107页；嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，载《法曹時報》第85卷第1号〔2013年〕，第31页；等等)。因此，即便是以积极利用说为前提，对于是否成立承继的帮助，想必也难以完全以是否存在“积极的利用”作为标准。

[37]山口厚教授就认为，这种理解“是理所当然的事情”。参见山口厚：《「共犯性の因果性」の一断面》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(1)》，成文堂2006年版，第350页。

[38]千叶胜美裁判官的补充意见指出，“对犯罪结果具有因果关系……也有可能成立承继的共同正犯”，因而也是着眼于与犯罪结果之间的因果性。

[39]另外，对于让被害人向指定银行账户汇款之后，从ATM取款的情形，该说之理解是，即便不能认定参与提款者(称之为“车手”)参与了针对诈骗行为的共谋，也可以违反ATM管理者的意思转移了金钱之占有为理由，成立盗窃罪的正犯。详见橋爪隆：《銀行預金の引出しと財産犯の成否》，载《研修》第735号(2009年)，第3页以下。对于“收受者”，也有必要有意识地与针对这种“车手”的处罚之间保持均衡。

[40]例如，山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年第3版，第123页；松宮孝明：《「承継的」共犯について》，载《立命館法学》第352号〔2013年〕，第380页；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第387页；等等。牧野英一此前就曾提出过这种“不作为的诈骗行为”的解决路径，参见牧野英一：《刑法研究(9)》，有斐閣1940年版，第187页以下。

[41]浅田和茂主张，在发展至实际取得了所收受的财物的阶段，应认定成立侵占脱离占有物罪。参见浅田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年补正版，第424页。

[42]小林憲太郎也提出了同样的观点，参见小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，载《研修》第791号(2014年)，第11页。另外，这里的前提是，不成立针对投币储物柜的管理者的盗窃罪。而且，尽管财物的占有转移时间也会成为问题，但这里的理解是，在“收受者”接受财物之时转移占有。

[43]作为否定不作为的欺骗行为的案例，参见最判昭和31年(1956年)8月30日判时90号26页、东京高判平成元年(1989年)3月14日判タ700号266页，等等。

[44]当然，至少能在诈骗未遂的限度之内处罚先行为人X，但将既遂结果排除在处罚范围之外，并不妥当。

[45]基于结果无价值的立场，是有可能将这种理解予以正当化的。另外，在有关抽象的事实错误的案件中，构成要件的实质性符合的标准会成为问题。但即便是在那种情形下，行为样态的不同也不是决定性的标准，保护法益的同一性才属于判断是否符合的重要标准(详见橋爪隆：《構成要件的符合の限界について》，载《法学教室》第407号〔2014年〕，第106页)。这种理解能够为下一点提供根据：并非所有构成要件要素都是等价值的，其中，结果之引起被赋予了核心的意义。

[46]同样的观点，参见西田典之等编：《注釈刑法(1)》，有斐閣2010年版，第860页(島田聡一郎执笔)；十河太朗：《承継的共犯の一考察》，载《同志社法学》第64卷第3号(2012年)，第366页。

[47]作为显示这种可能性的观点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方•楽しみ方》，有斐閣2013年版，第387页。

[48]当然，这里设想的是，不能认定Y参与之后实施了新的暴力或者胁迫行为。

[49]近年对于抢劫罪之法益侵犯性的研究成果，参见嶋矢貴之：《強盗罪と恐喝罪の区別》，载《山口厚先生献呈論文集》，成文堂2014年版，第334页以下。

[50]持这种观点的论者，参见林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第383页；町野朔：《惹起説の整備•点検》，载《内藤謙先生古稀祝賀刑事法学の現代的状況》，有斐閣1994年版，第133页；小林憲太郎：《いわゆる承継的共犯をめぐって》，载《研修》第791号(2014年)，第10页；等等。

【参考文献】 {1}〔日〕大塚仁.承継的共同正犯〔M〕//大塚仁.刑法論集(2).东京：有斐閣，1976.

{2}〔日〕十河太朗． 承継的共犯の一考察〔J〕． 同志社法学，2012，64( 3) : 364 － 370．

{3}〔日〕高橋直哉.承継的共犯に関する一考察〔J〕.法学新報，2007，113(3=4):153.

{4}〔日〕山口厚.新判例から見た刑法〔M〕.东京：有斐閣，2015.　

【期刊名称】《法律科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2