【中文关键词】 WTO；上诉机构成员；产生；运作；成就与问题

【摘要】 WTO上诉机制在解决国际争端和解释国际条约等方面取得了引人瞩目的成就。从上诉机构成员的组成、来源和工作方式等方面考察，上诉机构作出高质量裁决报告的原因，包括人员的高素质、负责任等主观原因以及秘书得力、遵循先例等客观原因。上诉机构在理论和实践层面也存在一定问题，包括上诉机构成员的知识背景、遴选的政治考虑和连任的制度设计等。作为当今世界唯一的解决国家间争端的上诉机制，WTO上诉机构在国际法治方面起到了示范作用，但是在理论和制度方面都有待完善。

【全文】

1996年至2014年，我在外经贸部、商务部条约法律司工作，有幸参与了中国加入WTO之后一些重要案件的处理工作，包括多次出席WTO上诉机构听证会，对WTO上诉机构处理案件的方式有一些感性认识，并且有幸结识了一些上诉机构成员，对于他们的言行举止有一些直观感受。此外，我还阅读了一些上诉机构成员的回忆录，由此进入了他们的“内心世界”和“内部工作”，对一份上诉机构报告的产生过程有比较可靠的推断。更为幸运的是，2016年4月，作为中国政府推荐的候选人，我参加了上诉机构成员的竞选，对这些“大法官”的产生过程有一些切身感受。本文就是基于这样一些经验，试图为WTO上诉机构画像，让大家看看这是一群什么样的人，又是怎样工作的，以至于能够作出一份份高质量的裁决，从而创造了一个成功的国际司法机构，为国际法治提供了示范。

WTO上诉机构是当代国际法和国际关系中的一朵奇葩！它是国际司法体系中唯一的国家间争端上诉机制[1]；它在短短21年时间里作出了126份“判决”[2]，“判决”的质量和执行率得到了广泛赞誉[3]。因此，上诉机构成为世界贸易体制的“安全性和可预见性的核心因素”[4]，也为其他国际法领域提供了良好的示范，进而为国际法治建设做出了贡献[5]。那么，上诉机构成员是些什么人？如何产生的？怎样工作的？本文将对这些问题一一详述。

一、上诉机构成员是些什么人

打开WTO官方网站，历任WTO上诉机构成员的简历一览无遗[6]。虽然简历都是自己撰写的，不一定能够反映全面情况，但是简历提供了一些基本信息，为我们分析上诉机构成员这个群体提供了一定便利。

(一)首任成员

WTO自1995年成立以来，先后共有27名上诉机构成员，其中前任20名，现任7名。在前任成员中，首任7名成员是：James Bacchus(美国，1995-2003)，律师，曾任美国国会议员和贸易代表办公室官员；Christopher Beeby(新西兰，1995-2000)，曾任大使、外交部副部长和法律司官员；Claus-Dieter Ehlermann(德国，1995-2001)，法学教授，曾任欧盟法律总司和竞争总司司长；Said El-Naggar(埃及，1995-2000)，经济学和法学教授，曾在联合国贸发组织(UNCTAD)和世界银行工作，非政府组织“新公民论坛”(New Civic Forum)创立者；Florentino Feliciano(菲律宾，1995-2001)，曾任最高法院法官、律师；Julio Lacarte-Muró(乌拉圭，1995-2001)，曾任大使，参与《关税与贸易总协定》(GATT)创立与WTO成立，《WTO争端解决谅解》(DSU)谈判小组主席；Mitsuo Matsushita(松下满雄，日本，1995-2000)，法学教授，政府顾问。

这些文字所描述的人物，应该符合我们对于DSU所要求资质的理解，即上诉机构成员是“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”(recognized authority, with demonstrated expertise in law, international trade and the subject matter of the covered agreements generally)[7]。当然，这种理解是基于总体印象，觉得这些人都是专家，工作经历丰富，而不是基于对DSU字斟句酌的对照，因为尽管“显著专长”和“公认权威”是主观标准，但是同时具备“法律、国际贸易和有关协定方面”的专长却是客观标准，而这些人物的简历不一定经得起这样的推敲[8]。

从这些文字还可以看出争端解决机构(DSB)“一号文件”对资质的进一步解释：DSU所要求的“具有广泛的WTO成员代表性”(broadly representative of membership in the WTO)是指应该考虑“不同的地理区域、发展水平和法律体系等因素”(different geographical areas, levels of developments, and legal systems)[9]。当然，这也是一种总体印象，感觉他们来自不同地区、不同水平和不同法系国家，而不是较真论证的结果，因为严格说来，地理区域、发展水平和法律体系等术语的含义都是需要具体化的。例如，“法律体系”是指什么？为什么没有最不发达国家成员？看到这里，我们产生的第一个问题可能就是：

在资质与代表性之间如何平衡？这个问题可能是国内、国际机构中普遍存在的难题，而在国际机构中更为明显。一方面，机构的运作需要高水平的人才；另一方面，机构的“合法性”甚至更好运作的“必要性”则需要吸收不同成员的代表。具体到上诉机构，其成员的素质是至关重要的，因为这事关其裁决的质量和效力，因此要选出“最高资历的人才”(persons of the highest calibre)[10]和“高度合格的成员”(highly-qualified members)[11]，但是与此同时，成员仅仅来自一个国家、某个地区或单一法系，则是不可思议的，因为这样会让上诉机构失去“公信力”，进而使其形同虚设、无所作为。那么如何平衡？“一号文件”的起草者“知难而退”，将其留给“实际磋商和遴选程序”(the actual consultation and selection procedures)[12]。这种“个案处理”的做法是十分明智的，但是也为我们留下了想象的空间。例如，在上诉机构成员遴选过程中，是否存在以代表性换资质的情况，导致最为优秀的人士没有能够入选？理论上，这完全是可能存在的，只是现实中很难确认而已。进而言之，资质和代表性作为两个并列的必要条件，在平衡的过程中，必然是资质让位于代表性，因为资质是弹性的，而代表性则是刚性的；一个候选人是否属于具有“显著专长的公认权威”，可以是主观的定性判断，“差不多”就行了，而相比之下，“地理区域、发展水平和法律体系”则有客观标准。如此看来，二者平衡的合理结果，应该是具有代表性的合格人士，而不应该将“最高资历的人才”作为平衡的期待。可以想象，在“个案处理”过程中，这样的目标是更加容易实现的。

纵观上诉机构所有成员的简历，我们的总体印象必定是正面的，觉得这些人的资质和代表性都是合格的。例如，在这份名单中，我们没有看到一位刚刚大学毕业的人，也没有看到两个人来自同一个国家。当然，这样的总体印象并不影响我们下文对资质或代表性问题细致入微的审视和质疑，因为批评和“鸡蛋里挑骨头”恰恰是学术研究的特征，也恰恰是使得某个制度更加完善的力量。

上诉机构成员是些什么人？自撰简历是简约的，信息有限；法律要求是冷酷的，不能通融。然而，生活却是丰富多彩的。James Bacchus(Jim)曾经写过一本书，绘声绘色地描写了首任成员们的趣事：具有强烈正义感的“冰激凌大叔”Said El-Naggar，温文尔雅的圣公会教徒松下满雄，爱读亚里士多德、昵称是“Toy”的Florentino Feliciano，青少年时代经历过二战苦难的德国人Claus-Dieter Ehlermann，总是大谈“新西兰苹果”的“果园主”Christopher Beeby，还有无所不知、绰号“银狐”(the Silver Fox)的Julio Lacarte-Muró{1}。Jim将他们称作笑眯眯的“六贤人”(Six Wise Men)，因为他们脸上总是挂着大大的微笑。作为作者，他不便将自己列为“贤人”，但毫无疑问他是第7位贤人。我有幸多次与他见面：在上诉机构听证会上，在课堂讲座中，在私下晚餐时，在前往会议地点的出租车里。我还有幸拜读了他的文章和著作，并且至今仍在收到他发表在博客、报纸或接受采访的文字。因此，在首任7名成员中，我对他最熟悉，并且写过两篇随笔介绍他，认为他有坚定的国际法治理念，是“知识、文化、思想、信仰、使命感和执行力”六者皆备的完人{2}。我们见面时，他也总是笑眯眯的，但是目光中透着睿智和信念[13]。

作为第一代成员，“七贤人”为上诉机构后来的成功打下了良好的基础。本文随后介绍上诉机构的成功秘诀时，会提到“机制”的作用，即一整套机制保证了高质量的上诉机构裁决。然而，讨论机制的作用，绝不意味着忽视人的作用。恰恰相反，如果没有这样一群“贤人”贡献自己的智慧，再好的机制恐怕也不会产生预期的结果。事实上，即使“机制”本身，也包括“软”“硬”两个方面：“硬机制”是指法律条文规定的程序，如召开听证会和得到秘书处的专业协助；“软机制”则是指首任成员所创造的工作文化，如勤勉、认真、自律、合作等。因此，就“软机制”而言，首任成员就是在“建章立制”“约定俗成”。

(二)后任成员

上诉机构成员任期4年，可连任一次。但是为了保证工作的连续性，首任成员中有3人的任期为2年，经抽签决定[14]。因此，首任成员的工作陆陆续续为后任成员取代，其中美国2人：Merit E. Janow (女，2003-2007)，Jennifer Hillman (女，2007-2011)；欧洲1人：Giorgio Sacerdoti (意大利，2001-2009)；南美洲1人：Luiz Olavo Baptista (巴西，2001-2009)；非洲2人：Georges Michel Abi-Saab (埃及，2000-2008)，David Unterhalter (南非，2006-2013)；亚洲和澳洲7人：Lilia R. Bautista (女，菲律宾，2007-2011)，Arumugamangalam Venkatachalam Ganesan (印度，2000-2008)，Seung Wha Chang (张胜和，韩国，2012-2016)，Shotaro Oshima (大岛正太郎，日本，2008-2012)，John S. Lockhart (澳大利亚，2001-2006)，Yasuhei Taniguchi (谷口安平，日本，2000-2007)，Yuejiao Zhang (女，张月姣，中国，2008-2016)。现任成员的情况是：Thomas R. Graham (美国，2011-2019)，Peter Van den Bossche (比利时，2009-2017)，Ricardo Ramírez-Hernández(墨西哥，2009-2017)，Shree Baboo Chekitan Servansing (毛里求斯，2014-2018)，Ujal Singh Bhatia (印度，2011-2019)，Hyun Chong Kim(金炫宗，韩国，2016-2020)， Hong Zhao (赵宏，女，中国，2016-2020)。这是一张耐人寻味的统计表！

由于人员众多，出于篇幅的考虑，此处没有介绍资质。从简历来看，他们的背景与首任成员差不多——法律与经济、学术与政府，总体印象都是合格人士。然而，细看之下，却发现了比首任成员更为突出的问题。例如，有人没有法律背景[15]，有人没有国际经验[16]。上诉机构的工作是“技术活”(见下文详述)，即审查专家组裁决的法律适用和法律解释是否正确[17]，需要“条分缕析”，甚至“吹毛求疵”，很难想象没有经过法律训练的人能够胜任这项工作，何况DSU明确要求上诉机构成员必须是“在法律、(国际贸易和有关协定)方面有显著专长的公认权威”。此外，同一规定还表明，仅仅从事国内法律事务的专家，也不符合要求。前文已经提到首任成员的简历不一定经得起仔细推敲。如果说当年WTO刚刚成立，同时具备这三方面要求的“公认权威”不容易找到，那么后任成员的选任标准显然应该更加严格。

再来看代表性。在“地理区域、发展水平和法律体系”等总体印象差不多之下，我们产生了更多的疑问。例如，几个大洲是如何分配名额的？亚洲和澳洲是如何分配名额的？欧洲是如何分配名额的？为什么美国一直有人？除了资质和代表性之外，我们可能还有更多的发现。为什么有人任期只有一届[18]？为什么一直都有女性[19]?

关于这些疑问，坊间有很多传说，主要是各种各样的“政治考虑”{3}。这些传说完全可能是真实的情况，但是作为学术研究却不足为据，因为学术研究需要找到明确的条文和确凿的证据，以便作出准确的判断。似是而非、口耳相传的小道消息，不可证实，也不可预见，因此不能用作科学的判断。因此，无论是什么样的现实需要和“政治考虑”， DSU和“一号文件”规定的资质和代表性要求都是不能罔顾的。例如，某个国家“一直有人”，可能就有违代表性；没有法律和国际背景，可能就不符合资质要求；性别平衡虽然情有可原，但是于法无据。

前文提到，这20名后任成员的资质和代表性给人的总体印象是不错的，事实上，上诉机构的运转也基本正常。然而，上诉机构实质上是一个“国际司法机构”，法律至上应该是其原则。如此看来，此处提到的诸多疑问，特别是与法律条款的明显不符，就是不容忽视的小事，而是应该严格对待的大事，否则就会出现一个严重的悖论：一群“不合格”的“法官”在依法裁判国家间的纠纷！

二、上诉机构成员是如何产生的

DSU规定，上诉机构成员应由DSB任命[20]。DSB由WTO全体成员组成，履行DSU规定的职责[21]；它与总理事会相同，但是有自己的主席[22]。关于任命的程序，“一号文件”进行了细化：DSB的任命决定，可以基于总干事、DSB主席以及货物贸易、服务贸易、知识产权理事会和总理事会主席经适当协商后提出的建议；WTO成员代表团可向总干事提出候选人，且候选人不限于本成员国民[23]。后来发展而成的实际做法是：在某位上诉机构成员任期届满之前几个月，DSB主席会发布通知，提请WTO成员推荐候选人；随即由以上6人组成遴选委员会(selection committee)，由DSB主席担任该委员会主席，组织对候选人的面试，最后就人选提出建议，提请DSB会议通过。这个过程有很多工作是没有公开文件可查的，因此普遍考察27名成员的产生过程存在一定困难。本文仅以本人参加竞选的过程为例，重点分析这一过程的特点和问题。

(一)提名

2016年5月31日，张月姣女士两届任期届满，即将出现空缺。因此，1月25日，DSB主席发布通知，说明各成员可以在3月15日前推荐候选人[24]。3月23日，DSB主席宣布，已经收到6个成员推荐的7名候选人，具体如下(按成员和候选人的英文字母顺序)：澳大利亚的Daniel Moulis，资深国际贸易法律师，曾担任5个WTO案件的专家组成员；中国的杨国华，国际法教授，曾在商务部工作；赵宏，商务部国际贸易经济合作研究院工作，曾在商务部工作；日本的Ichiro Araki(荒木一郎)，国际法教授，曾经担任WTO案件专家组成员并且曾经在WTO秘书处和日本政府工作；马来西亚的Muhamad Noor Yacob，曾任常驻WTO大使和APEC执行秘书长；尼泊尔的Surya Subedi，国际法教授，曾担任尼泊尔政府法律顾问；土耳其的Yusuf Caliscan，法学教授[25]。这是一张令人浮想联翩的名单！

首先，各国是如何提出候选人的？似乎没有一个国家履行政府采购招投标那样的公开程序，先是广而告之，然后评比选拔，最后确定人选，尽管这样的程序看上去更加公平[26]。作为当事者，我当然知道自己是如何成为候选人的，可那是政府内部决策过程的一部分，我有责任不对外公开。但是这并不妨碍我们基于这些候选人的背景，对各国的决策过程进行一般的分析。

可以想象，各国负责WTO事务的部门会先行确定若干人选。这些人选的来源，当然是负责这项工作的官员(主管官员)熟悉或者经推荐的人士。更为重要的是，这些人士的资质应该符合主管官员的预期，而这个预期至少来自两个方面：对DSU资质要求的理解；对现任和前任上诉机构成员“成功之道”的归纳。也就是说，在主管官员看来，这些人选应该属于“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”，有“法律与经济，学术与政府”这样的背景。主管官员不一定是学术权威，但是他们有实际经验，知道这项工作的“诀窍”之所在，因此在他们看来，这些人选都是合格的上诉机构成员。

起初，人选可能会有若干人，最后缩小到少数人甚至一个人，期间不排除与这些人选见面以及内部讨论过程中有人被否决、有人不愿意参选等情况。被否决的原因可能是多种多样的，如相对资质较差，见面印象不好等；而不愿意参选也是可以理解的，因为上诉机构成员虽然有很高的荣誉，但是工作辛苦，待遇不高[27]，加上家庭、偏好等个人因素，不一定是一份“趋之若鹜”的职业。如此看来，由于内部决策的主观性和人选状况的客观性，在国内确定人选阶段，就不能保证资质最好的人士成为候选人！

其次，候选人为何仅来自亚洲、澳洲？这个问题很好回答，因为这个空缺就是来自这个地区！然而，细想之下，还是有一些发现的。例如，哪个地区的空缺就归哪个地区，这是何时成为一种“默契”的？仅从国别看，哪个候选人最有优势？回答后一个问题并不简单，因为从“台面上”讲，这涉及代表性的具体化，甚至涉及制度安排的变化，即来自相同区域的上诉机构成员，能不能连续来自一个国家？从“台面下”讲，这又涉及一些“只可意会不可言传”的“政治考虑”，如中国是否从此应该像美国那样有一个“常设席位”?

再次，为何中国推荐了两位候选人？作为当事者，我当然知道原因，但是此处能够表达的仅仅是：推荐两位候选人，中国一直是这样做的，并且美国、欧盟和日本等也有类似做法[28]。WTO没有禁止一个成员推荐多名候选人。从一般的角度分析，多名候选人给WTO增加了选择的机会，同时也表达了提名成员“志在必得”的态度。

(二)面试

面试在WTO总部举行。每位候选人单独面对遴选委员会成员，回答预先拟定的10个问题，并就一些现场跟进的问题发表看法。遴选委员会成员情况如下：争端解决机构主席Xavier Carim，南非常驻WTO大使；总干事Robert Azevedo；总理事会主席Harald Neple，挪威常驻WTO大使；货物贸易理事会主席Hamish McCormick，澳大利亚常驻WTO大使(后因有澳大利亚候选人而退出该委员会)；服务贸易理事会主席Gustavo Vanerio，乌拉圭常驻WTO大使；知识产权理事会主席Modest Jonathan Mero，坦桑尼亚常驻WTO大使。此外，上诉机构秘书处主任Werner Zudoc和WTO秘书处法律处主任Valerie Hughes也在场旁听。

这真是一个黄金阵容！ WTO各部门“一把手”全部出面，可见上诉机构成员的选择事关重大！面试过程也是严肃的，讨论的问题非常专业，涉及国际法理论、WTO法律以及案例最新发展。可以想象，经过一小时的交流，候选人的形象开始立体起来，7个人的排序也有了雏形。委员会成员还可能在会后经讨论列一个“短单”，看看哪几个人更合适，因此，不排除有些人面试后就“出局”的情况。这与国内提名时主管官员的主观判断有关，即他们认为这些人合格，遴选委员会却有不同意见。这可能也与候选人队伍的客观状况有关，即“不怕不识货就怕货比货”，单个看还不错，放在一起比较就会出现“三六九等”。

这是一次WTO最高行政长官的集体“相面”，谁好谁差，恐怕不能逃过这些资深外交官的眼睛。为此，我们也能理解为什么上诉机构成员都有这么好的资质。然而，这只是总体印象，并不妨碍我们从台前走到幕后，提出一些疑问。例如，委员会多数成员的学历背景为国际关系、电器工程、工商管理和金融投资，只有个别人是法律[29]，他们如何判断谁是“在法律、国际贸易和有关协定方面有显著专长的公认权威”，能够胜任审理案件这样的“技术活”？甚至候选人对专业面试问题的回答，他们是如何判断高下的？还有，除了总干事是长期任职之外[30]，其他“主席”职务都只有一年，是“正好赶上了”[31]，他们承担这项工作的资质和心态是怎样的？最后，这是在给现有上诉机构成员选择同事，这些人是否应该参加面试？

候选人在日内瓦面试期间，还会拜会一些WTO成员的代表团。有的拜会是候选人主动请求的，有的拜会是其他成员要求的。主动请求属于“登门拜访”，希望征得某个成员的支持，而别人要求的拜会则有点像单独面试了，是想看看候选人的水平和立场。不论是哪种性质，拜会的重要性都不亚于遴选委员会的正式面试，因为在确定人选问题上，每个成员都有发言权，甚至可以“一票否决”(详见下文介绍)。因此，实际上面试不止一场，有时候可能多达几十场。当然，WTO共有164个成员，不是每个成员都很重视此事，候选人也不会拜会所有成员。这也许反映了WTO的实际状况，即有些决策只是少数成员关心的事情，成员的实际表现并不像其法律权利一样“平等”。具体到上诉机构成员遴选，显然那些“打官司”比较多的成员会更加在意谁当“法官”，而没有案件的成员则是“事不关己”的心态了。这一点并不奇怪，任何组织甚至任何社会都有这种情况，即有些人积极主动，有些人消极被动。

(三)决策

面试过后，遴选委员会应该提出一个人选，经过DSB会议通过。委员会是如何确定一个人的？这个过程并不公开，但是我们仍然可以进行一般的分析。首先，委员会要广泛征求WTO成员特别是“主要成员”的意见。征求意见可以单独进行，如在会议或会见中私下询问意见，此外也安排了专门的时间供WTO成员与委员会面谈。征求意见可以是某个成员支持哪个人，但更重要的是采取“否定”的方式，即是否反对哪个人。特别是在征求意见的后期，委员会应该会提出一个人选，询问一些WTO成员是否会“否决”。其次，将该人选提交DSB会议“全体一致”通过。上会通过仅仅是象征性的，不会有人在会上反对，因为人选是协调一致后才上会的。

因此，委员会决策的过程，很大程度上是“政治考虑”，给谁、不给谁以及为什么，完全“不可告人”、不可预见。在2016年的遴选中，这个现象尤为突出，因为在这个空缺还没有确定人选的时候，意外出现了：另外一个空缺——张胜和先生第一届任期届满，美国反对其连任，导致遴选工作一拖再拖，原本计划5月份提出人选，直至11月份才最后完成[32]。在此期间，日内瓦“谣言满天飞”，“给这个国家”“给那个人”，各种消息纷至沓来。然而，尽管局势风云变幻，一切都是在资质和代表性的基础上进行的，最后确定的人选，显然没有成员反对。可以想象，这个事件考验了遴选委员会的智慧和策略，也为局外人留下了很大的想象空间和思考余地。从规则层面看，也许遴选程序应该更加细化完善，力争多一点可预见性，少一点“政治考虑”。例如，如果代表性得到更加明确的界定，包括一个成员不得连续担任这个职位，则遴选中的矛盾就可以大为降低。

三、上诉机构成员是怎样工作的

从DSU、“一号文件”、《上诉审议工作程序》(Working Procedures for Appellate Review)及其《DSU行为守则》(Rules of Conduct for the Understanding on the Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)[33]等四份文件中，能够看出上诉机构成员的工作方式，包括“常设上诉机构”“上诉审议程序”“上诉机构报告通过”(DSU);“独立与保密”“工作待遇”“行政和法律支持”(“一号文件”);“职责”“决策”“协作”“主席”“分庭”“分庭主席”“不能胜任”“替换”“辞职”“过渡”“文件”“单方交流”“上诉启动”“上诉方书状”“被上诉方书状”“多方上诉”“修改上诉通知”“第三方”“文件传输”“工作日程”“口头听证”“书面答复”“缺席”“上诉撤回”(《上诉审议工作程序》);“独立”“公正”“保密”“披露”(《DSU行为守则》)。将这些关键词串起来，基本上能够描绘出一幅工作场景，与国内法官的工作场景大体相同，尽管有很多细节上的差异。

全面介绍这个工作方式势必事无巨细、长篇大论。本文意在分析上诉机构的“成功之道”，因此会忽略大量细节，而将重点放在探索高质量裁决的“秘诀”上。分析的依据，是这些文件的文字规定和本人参与案件审理时的观察。幸运的是，还有一本重要的参考书{4}。这本书非同小可，汇集了曾经和现在工作在WTO的44位法律人士的回忆录，包括上诉机构成员、上诉机构秘书处律师和WTO秘书处法律处律师。读罢本书，“WTO争端解决大家庭”(包括上诉机构)就从上述四份文件中枯燥乏味的规定变成了栩栩如生的图画，让人看到了上诉机构成员的真实生活。这些回忆录不是严格的学术文章，却有着很高的历史价值，因为从中可以看到争端解决机制(包括上诉机构)的过去、现在与未来。此外，有些文章也提供了有益的分析。例如，Joost Pauwelyn就全面对比了投资仲裁与WTO争端解决的差异，其中涉及WTO专家组和上诉机构成员的很多数据分析{5}。

在我看来，上诉机构的成功，得益于主观和客观两个方面。从主观方面看，上诉机构成员是勤勉的“贤人”。前文分析了他们的背景和遴选，结论是“有显著专长的公认权威”，尽管不能保证“资质最好”，尽管他们之间也必然有参差不齐的现象。不仅如此，他们应该了解争端解决和WTO的最新发展情况[34]，这意味着每个专家组报告出来，他们都要仔细阅读，为可能的上诉做好准备；他们是“兼职”，但是要随时待命，秘书处一声令下就要奔赴日内瓦[35]；每个案件开庭，不管是否自己负责审案，都要前往WTO总部，以便庭前庭后与同事们研究案情，发表意见；对于自己负责的上诉案件，更要阅读大量的案件资料，开庭时连续两天、三天举行听证会，然后争取在审期内作出裁决。这是一份辛苦的工作，但是根据我的观察，他们都十分勤奋认真，一丝不苟[36]。试想一下，在当前上诉案件众多的情况下，他们每年要阅读多少资料，要多少次从自己的国家飞往日内瓦，要在时差和旅途劳累中连续工作多少小时！如此繁忙和工作强度，在当今国际组织中恐怕绝无仅有！

从客观方面看，上诉机构有一套良好的工作机制。首先是专业的秘书。上诉机构秘书处有近20位资深律师提供优质的法律服务，其中每个案件由两三名秘书负责。秘书的职责，包括准备“争议文件”(issue paper)，即阅读成千上万页的案件原始材料后，将其归纳为双方争议焦点、所涉法律条款和相关案例。显然，这为“法官”提供了很大便利。理论上讲，“法官”看看这十几页、几十页的文件就能知道案件大概。秘书参加听证会和会前会后讨论，为“法官”准备开庭时的问题单和案件裁决的多种选择思路。因此，更进一步讲，在某些情况下，“法官”只需要在秘书所提供的选项中进行选择就可以了，而不需要自己煞费苦心。秘书处的职责还包括起草裁决(上诉机构报告)，因此不会出现裁决暴露某些“法官”英文书写水平不良的状况。由于秘书全程参与案件的审理和讨论，一个合理的推断是，上诉机构成员只贡献“智慧”，而所有的“技术活”都是秘书干的。这看上去没有什么不合理的，然而在事实上，人们可能会有产生一个疑惑：到底谁是“法官”？审理案件是一件“硬碰硬”的工作，谁最熟悉案情和法律，谁就最有发言权；在证据、案例和规则面前，没有“权威”，只有“功夫”。秘书们是专职的，专门负责某个案件，甚至有些律师在这里工作了十几年，对WTO法律和案例了如指掌，经验极其丰富。相比之下，上诉机构成员不过是“新来的”，并且只有不太长的任期。秘书“操控”审判，这不是WTO特有的现象，国内法院中也屡见不鲜，例如，美国联邦最高法院法官助理的作用就曾经引起过激烈的争论{6}。这个现象无所谓好坏，而是一个必然的现实，只是在WTO中可能更为突出而已。设身处地想想，在享受秘书处优质服务的同时，上诉机构成员一定有很大压力。

其次是优秀的律师。由于WTO争端解决机构处理的都是代表国家的国际诉讼，原告和被告双方都会派出强大的律师队伍撰写书状和出庭辩论。美国和欧盟一般会使用在自己政府工作的律师[37]，而其他国家则会聘请华盛顿、布鲁塞尔或日内瓦的资深律师[38]。律师水平高超，事实描述清晰，法律论证充分，开庭答问准确，是高质量裁决的重要前提。看了双方的书状，听了双方的辩论，感觉“法官”只需要“站在巨人肩膀上”作出某项简单选择或者作出更加高明的决定而已！事实上，有些案件开庭时，台上坐着的“法官”是教授、前官员和前律师，有的刚刚加盟上诉机构，有的专业基础不够扎实，而台下辩论的则是从事这项工作几十年的律师，是“雇佣军”“职业杀手”，来势汹汹，咄咄逼人，因此“法官”如何提问，如何裁决，一定压力很大。

除了以上两个方面，客观原因还有上诉审议属于“法律审”[39]，使得上诉机构成员可以将精力集中于少数几个“法律适用”和“法律解释”问题，而不必关心纷繁复杂的事实问题；WTO争端解决是事实上的“遵循先例”[40]，众多案例为当前案件的裁决提供了便利和指引，而不会出现前后明显矛盾的裁决；上诉机构全体成员会就每个案件集体会商[41]，确保裁决的一致性；还有，第三方的参与，包括提交书状和参加听证会[42]，为裁决提供了“旁观者清”的思路，裁决的公开制度，给裁决书的正确撰写施加了压力。

总而言之，上诉机构的工作专业而辛苦，是主观上的敬业和客观上的机制保证了这项工作的质量，具体体现为一份份高质量的裁决。

四、结论与挑战

从以上介绍可以看出，上诉机构成员并非十全十美，他们都是现实中有血有肉的人，有各种各样的生活经历，从事这项工作有各种各样的原因和故事，只不过具备一些专业知识经验和勤奋努力精神而已。争端解决机制也并非完美无缺，不仅在上诉机构成员的选任方面存在一些可以改进之处，而且DSU改革谈判也在进行，有些方面涉及根本性的制度变化[43]。然而，上诉机构是成功的，20年来创造了国际法上的奇迹，这一点是毋庸置疑的。本文最后选择两个当前最为突出的问题进行考察，以期对上诉机构的运作有更加全面的理解。

第一是连任问题。前文提到，张胜和先生连任遭到否决，这个事件引起了轩然大波。美国提出的否决理由是这位“法官”在若干案件中裁决不当[44]，从而引起大家对“法官”独立性问题的广泛忧虑[45]。的确，独立审判是包括上诉机构成员在内任何法官的“命根子”[46]；法官不能独立审判案件，而是受到很多外部因素的干扰，甚至将其连任与其裁决挂钩，事关司法裁决的可信度和司法机构的生死存亡，是完全不能容忍的，必须得到解决[47]。当然，将连任与裁决挂钩存在的危害性也是有前提的，即“法官”的心态。如果某位法官并不在意连任，就像有些成员任期只有一届一样，或者“大义凛然”，坚持“伸张正义”，那么将连任与裁决挂钩，就不会影响其独立性。如前所述，这是一份苦差事，并非“趋之若鹜”，而以这些人的资历，未必不能找到更好的工作。因此，这个在性质上非常严重的问题，在现实中也许未必那么严重。

第二是工作量。上诉机构审理案件的数量和复杂程度，显然已经远远超出了20年前制度出台时的预期，因此出现了上诉机构成员和秘书处律师人手不足、案件积压、裁决超期的现象。根据形势的变化，实事求是地增加人手和放宽期限，势在必行。然而，在作出这些安排之前，上诉机构成员只要满负荷工作，就是无可厚非的，没有人会要求他们超负荷工作，牺牲休息时间，以至于不能享受基本的人权保障。当然，裁决的质量是不可妥协的，哪怕一年只裁决一个案件，也必须是响当当的。

连任和工作量问题，让我们更加真实地看到了上诉机构成员的生存状态，而WTO成员正在积极协商解决这些问题，因此让我们继续对这个组织充满希望。

说明：本文完成于2017年。本文发表时，WTO上诉机构正在面临生死存亡的危机。上诉机构法定7位成员中，一位由于国内另有任命而辞职，另外两位任期届满，但这3个空缺迟迟不能得到补充，严重影响了上诉机构的审理案件以及争端机制的权威，春原因主要来自美国的阻挠，至于美国阻挠的理由及其是非，已经超出本文的范围。不管上诉机构的命运如何，其20多年的实践都为国际法的发展做出了积极探索和重要贡献。

本文责任编辑：邵海

【注释】 [1]国际刑事法院(International Criminal Court)设有上诉制度(《国际刑事法院罗马规约》第81条至第85条)，但是该法院的管辖范围是犯有“整个国际社会关注的最严重犯罪”(灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪)的个人，而不是国家间争端的上诉机制。欧洲法院(Court of Justice of the European Union)受理某些案件(如个人或公司提起的案件)的上诉，但是该法院是成员国之间案件的初审法院，因此成员国之间的案件没有上诉机制。除此之外，欧洲法院仅仅是区域性国际组织的司法制度，不是本文讨论的全球性国际组织。

[2]资料来源：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm，访问日期：2017年1月11日。感谢朱榄叶老师惠赐信息。

[3]评价包括“可信的、有充分说理的”，“受人尊敬的”，“公平、优质的”。(参见：World Trade Organization. The WTO at Twenty: Challenges and Achievements[R]. WTO, 2015:61; Consultative Board.The Future of the WTO: Addressing Institutional Challenges in the New Millennium[R]. World Trade Organization, 2004:51; Appellate Body Annual Report for 2014[R]. WTO, 2015:91.)有人认为，WTO受理案件的数量和执行率表明了国际法在“司法化”方面的进展以及WTO的成功，甚至引起了国际法律学者和实务者的羡慕和嫉妒。(参见：Robert Howse. The World Trade Organization 20 Years on:Golobal Governance by Judiciary[J]. European Journal of International Law, 2016，27(1):9-77.)

[4]参见：DSU第3条第2款。

[5]有研究显示，国际法院、国际海洋法庭、常设仲裁法院、国际投资争端解决中心、欧洲法院和北美自由贸易区争端解决机制等在解释条约时，就经常援用WTO上诉机构报告。(参见：Gabriellem Marceau, Arnau Izaguerri, Vladyslav Lanovoy. The WTO’s Influence on Other Dispute Settlement Mechanisms: A Lighthouse in the Storm of Fragmentation[J]. Journal of World Trade, 2013，47:481-574.)此外，国际投资领域一个理论和实践的热点问题，就是参照WTO上诉机构设立上诉机制。(参见：肖军.建立国际投资仲裁上诉机制的可行性研究[J].法商研究，2015(2):166-174.)

[6]资料来源：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_members_descrp_e.htm，访问日期：2016年12月26日。

[7]参见：DSU第17条第3款。

[8]例如，Claus-Dieter Ehlermann似乎没有国际贸易背景，而松下满雄的国际贸易背景似乎也不够明显。

[9]“一号文件”是指DSB通过的第一份文件，即Establishment of the Appellate Body, Recommendations by the Preparatory Committee for the WTO, approved by the Dispute Settlement Body on 10 February 1995(WT/DSB/1)，相关内容见第6段。

[10]参见：WT/DSB/1第4段。

[11]参见：WT/DSB/1第6段。

[12]参见：WT/DSB/1。

[13]其他几位成员中，我与松下满雄比较熟悉，多次共同参加会议，包括参加2000年在美国乔治城大学的培训班。Julio Lacarte-Muró与我有两次见面，分别是2000年在日内瓦和2012年在北京的讲座。

[14]实际处理方式为：Claus-Dieter Ehlermann、Florentino Feliciano、Julio Lacarte -Muró首届任期2年，第二届任期4年；Christopher Beeby、Said El -Naggar和松下满雄则相反，即首届任期4年，第二届任期2年。以上6人的总任期都是6年，只有James Bacchus的任期是8年。资料来源：https://www.wto.org/english/tratop _e/dispu _e/ab _ members_descrp_e.htm，访问日期：2017年1月19日。

[15]例如，Ujal Singh Bhatia是经济学教育背景，Shree BabooChekitan Servansing是外交关系和国际贸易教育背景。

[16]例如，谷口安平一直是民事诉讼法教授。

[17]参见：DSU第17条第6款。

[18]例如，Merit E. Janow和Jennifer Hillman的任期都只有一届。

[19]从任期时间可以看出，从2003年开始，上诉机构成员中始终有女性：Merit E. Janow (女，2003-2007)，Jennifer Hillman (女，2007-2011)，Lilia R Bautista (女，2007-2011)，张月姣(女，2008-2016)。

[20]参见：DSU第17条第2款。

[21]参见：DSU第2条第1款；《建立世界贸易组织协定》第4条第3款。

[22]参见：《建立世界贸易组织协定》第4条第3款。

[23]第13段。

[24]资料来源：https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_25jan16_e.htm，访问日期：2017年1月12日。

[25]资料来源：https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_23mar16_e.htm，访问日期：2017年1月14日。

[26]欧盟推荐候选人的程序是：欧委会发布通知，有关人士可以向其成员国政府自荐，然后由该国政府向欧委会提出人选，而欧委会将成立一个遴选小组(selection panel)，通过审查资料和举行面试以确定最终向WTO提交的人选。成员国和欧委会的具体决策程序不详。资料来源：EU Launches Selection of Candidates for the position of WTO Appellate Body Member, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm? id =1565，访问日期：2017年1月19日。

[27]“一号文件”(第12段)规定，成员工资为每月7000瑞士法郎，加上办案补助。对于如此资质的专业人士来说，这并不是一个很高的待遇。

[28]例如，2006年中国推荐张月姣和董世忠两位候选人，而2007年推荐张月姣和张玉卿两位候选人。

[29]遴选委员会的简历可以从各国常驻WTO代表团网站上看到。

[30]总干事的任期为4年，可连任一次。

[31]理事会主席由成员选举产生，代表团大使或者代表担任，基本上是“轮流坐庄”。

[32]张胜和空缺的候选人也是7人，包括来自张月姣空缺的5位候选人(土耳其和马来西亚候选人没有参加)和新增加的两位候选人(我国台湾地区的罗昌发和韩国的金炫宗)。遴选委员会对两位新候选人进行了面试，决定对两个空缺一起决定，但是新任成员与原来空缺逐一对应，即后由赵宏接替张月姣而金炫宗接替张胜和。资料来源：https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_25jan16_e.htm; https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_21jul16_e.htm; https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/disp_28nov16_e.htm，访问日期：2017年1月12日。

[33]参见：WT/AB/WP/6，16 August 2010.

[34]参见：DSU第17条第3款。

[35]参见：DSU第17条第3款。

[36]上诉机构成员也没有出现违反《DSU行为守则》规定的指导原则，即保持独立公正、避免直接或间接利益冲突、保密的情况。

[37]美国WTO争端解决主管部门是贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative, USTR)，欧盟主管部门是欧委会法律司(Legal Service of the European Commission)。

[38]从事国际贸易法律业务的律师主要集中在这三个城市。

[39]上诉仅限于专家组报告涉及的法律问题和法律解释。(参见：DSU第17条第6款。)

[40]尽管上诉机构曾经确认，裁决仅对本案有约束力，但是专家组和上诉机构报告都存在着频繁引用先例的情况。上诉机构进一步说明，除非有令人信服的理由，应该“同案同判”。(参见：“美国不锈钢案(墨西哥)”上诉机构报告(DS344/AB/R, 2008)第158-162段。)关于“事实上的遵循先例”，详见：杨国华. WTO中国案例评析[M].北京：知识产权出版社，2015:338-347.

[41]《上诉审议工作程序》第4段要求上诉机构成员经常讨论政策、做法和程序问题，并且负责具体案件的三位成员应当与其他成员交换意见。

[42]参见：DSU第17条第4款。

[43]2001年开始的“新回合谈判”涉及DSU改革的主题大致可以分为12个方面：第三方权利、专家组组成、发回重审、协商解决、严格保密信息、顺序、后报复、透明度和“法庭之友”陈述、时间表、发展中国家利益、灵活性和成员控制、有效执行。(参见：TN/DS/25，21 April 2011.)

[44]美国驻WTO代表团网站：Statement by the United States at the May 23 DSB Meeting under Item 7(Appellate Body Reappointment)，https://geneva.usmission.gov/2016/05/26/statement-by-the-united-states-at-the-may -23- dsb-meeting-under-item -7- appellate-body-reappointment/，访问日期：2016年7月17日；WTO官方网站：WTO Members Debate Appointment/Reappoint-ment of Appellate Body Members, https://www.wto.org/english/news _e/news16_e/dsb_23may16_e.htm，访问日期：2016年7月17日。

[45]在DSB会议上，WTO成员纷纷发言对此表示关注，主要观点包括：连任不应该是讨论上诉机构报告的场合，因为DSU提供了其他机会；将裁决与连任挂钩损害了WTO成员对上诉机构的信心，创下了危险的先例，对上诉机构的独立公正产生了影响。还有成员建议修改任期制度。资料来源：WTO members debate appointment/reappointment of Appellate Body members, https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_23may16_e.htm，访问日期：2016年7月17日。此外，其他六位现任成员致函DSB主席，对美国将案件裁决归咎于某个具体成员的准确性表示质疑，并且对由此危及独立公正性表示关注。会议之后，仍然健在的所有13名前任成员也致函DSB主席，强调了裁决是集体决策的结果，不应该归咎于某位成员；将连任与裁决挂钩，就影响了独立公正性。这些前任成员还指出，对裁决不满可以援用《WTO协定》相关条款，要求作出权威的条约解释。最后，这些成员还建议废除连任制度而代之以一届较长任期。参见以下新闻和网站：“Former WTO Appellate Body MembersRaise Pressure on U. S.in Reappointment Spat”，http://insidetrade.com/daily-news/former-wto-appellate-body-members-raise-pressure-us-reappointment-spat; http://insidetrade.com/sites/insidetrade.com/files/documents/may2016/wto2016_1320a.pdf，访问日期：2016年7月17日。

[46]有人认为，WTO争端解决机制的“合法性”和“权威性”主要来自于审判的独立性，具体内容请参见：WTO上诉机构前任成员David Unterhalter告别演讲，资料来源：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/unterhalterspeech_e.htm，访问日期：2016年12月6日。

[47]WTO成员已经开始讨论修改连任制度以保证上诉机构的独立性与公正性。资料来源：https://www.wto.org/english/news_e/news16_e/dsb_21jul16_e.htm，访问日期：2017年1月13日。

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{3}Manfred Elsig, Mark A. Pollack. Agents, Trustees, and International Courts: The Politics of Judicial Appointment at the World Trade Organization[J]. European Journal of International Relations, 2012，0(0):1-25.

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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2