【中文关键词】 言论自由；第一修正案；西方言论自由；中国言论自由；社会组织

【摘要】 人生而自由，但是为了获得更大的自由而形成社会组织。由于不同的社会组织的政治基础不同，社会成员在该社会组织中的言论自由的基础和表现也就不同。人类社会典型政治组织形式大致可以表述为“个人—血缘组织—社会组织”、“个人—公权力组织—社会组织”以及“个人—私权与市场—社会组织”三种形式。在这三种不同的社会组织形式中，言论自由的政治基础分别是血缘组织、公权力组织和私权利与市场，即企业组织。以美国为代表的西方国家的言论自由制度是上述第三种形式，因而其理论基础和制度表现都仅仅是这种社会组织形式的体现，没有必然的普适性。中国社会是以中国共产党为政治基础所形成的“人民—中国共产党—社会组织”的社会组织形式，在改革开放之后又借鉴了西方的“个人—私权与市场—社会组织”的组织形式，因此，中国的政治基础具有中国特色。中国的言论自由制度也是在这种政治基础上存在和发展的，具有自己的价值观、制度特征和法律表现。

【全文】

目次

一、言论自由的本质以及西方言论自由理论的局限性

二、言论自由的政治基础在典型社会中的表现

三、美国言论自由制度政治特征的具体表现

四、中国言论自由的政治基础与特殊性

五、结论

有关言论自由的保护与法律规制是个复杂问题。一方面，言论自由被普遍认为的基本自由和人权而应受重点保护，但是另一方面，不同的国家对其言论自由的态度和政策差距又很大。即使在将言论自由视为第一自由的美国，[1]对言论加以限制的法律和判例也非常复杂。我国《宪法》明确将言论自由列为公民基本的政治自由和权利，但我国其他相关法律以及政策中又对言论自由有着诸多限制。西方国家经常以言论自由作为政治工具来诘难中国，他们认为言论自由是人类的普世价值观，应该得到每个国家的遵守，否则便属于专制国家。[2]而我国法律界对于言论自由的理论研究也往往以西方的言论自由制度为前提或者目标来加以研究，而无法回答中国有关言论自由制度的现实问题。因此如何在理论上理解和讲清中国的言论自由制度就非常有必要，尤其是在网络新媒体时代，这一任务更加紧迫。

本论文以西方尤其是美国言论自由制度的理论和司法实践为重点展开研究，并以更加宏观的角度来观察和分析言论自由的本质和规制的政治基础。本文发现：美国言论自由制度本质上是以保护私权尤其是财产权和市场交易这一政治基础为前提的，而人类社会的政治基础有多种，不同的政治基础便意味着不同的言论自由理论和制度。因此西方言论自由制度的理论和实践不具有普适性，其政治性言论和商业性言论的二分并将政治性言论自由加以特别保护的特征和主张是由其政治基础决定的。由于中国社会的政治基础有其独特性，中国言论自由的相关理论和制度也有自己的价值观和制度特征。

一、言论自由的本质以及西方言论自由理论的局限性

(一)言论自由的本质

人类与生俱来便是自由的，但是为了在相互竞争的环境中获得更大的自由，便形成了社会组织。如庞德所指出的，“各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争，由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争。”[3]社会组织的形成使得社会成员可以共享信息和能量，增强对外竞争优势，但是这需要社会成员之间的信息沟通和表达，否则无法形成社会组织。[4]言论是人类形成社会组织的工具，言论自由本质上是通过言论进行社会组织的自由，信息技术的发展和进步在这一过程中是至关重要的。如有学者所说的，“传播与社会本身一样长久。实际上，如果没有传播，社会也不可能存在。”[5]一个社会组织中社会成员之间既有竞争关系又存在合作需要的两重属性使得社会成员之间天然地存在合作与背叛的囚徒困境。而政治制度的重要目标便是减弱社会成员之间的背叛性而增强其合作性，使得这一社会群体形成竞争合力。人类社会在不同的信息技术条件和竞争环境下便诞生出相应的社会组织形式。如美国学者贝尔金所认为的，“说现代国家是信息性国家这一点并不夸张：国家通过政府收集、分析和发布信息来认识和解决问题。知识和信息政策是今天政府的核心。”[6]实际上，并非仅有现代国家是信息性国家。人类组织形成伊始便是信息性的组织，因为如果没有信息收集、分析和分享就不能形成社会组织。

人类通过行为来竞争稀缺资源，也通过对自己言论的控制来形成信息优势，从而提高竞争力。如16世纪西方格言所说的，“不知道如何掩饰的人就不知道如何存活(Nescit vivere quinescit dissimulare)”。[7]由于行为和言论在目的上的内在一致性，使得将行为和言论截然分开在一些情形下是做不到的。如美国学者波斯特所说的，尽管美国学者和最高法院都试图确定言论是什么，如言论被定义为“观点的交流”，但是事实上很多行为都是观点的交流，例如恐怖主义的行为都是在表达一种观点，因此，很难将言论与行为分开而决定是否受美国宪法第一修正案的保护。[8]美国法律界为了适应美国宪法第一修正案这一最高原则，不得不在何为言论上绞尽脑计，从而将受其保护的言论和不受其保护的行为进行区别。而在无法区分的情况下，就不得不再对言论本身进行所谓的“价值高和价值低”的区分，[9]或者有社会意义和无社会意义的判断。[10]这种区分和判断本身便与将言论自由作为最高自由这一政治主张自相矛盾，因为区分和判断的过程便是歧视某种言论或者表达的过程。

这种矛盾的产生是因为试图将言论自由在政治上特殊化造成的，然而不论是从理论上还是从制度上都无法支撑对言论的这种特殊待遇。因此，言论与其他行为一样都需要遵守其社会组织中的共同政治基础和制度规范，其区别仅仅在于程度和具体表现形式上，而本质上没有区别。

也就是说，言论自由并不比其他行为自由有特殊的正当性和道德性。如同德沃金认为美国宪法第一修正案中的宗教信仰自由不应该是一种特殊自由和权利一样，[11]言论自由又何尝不是这样？

(二)西方国家言论自由相关理论的局限性

西方有关言论自由的相关理论中最为代表性的有三种。一是个人自治的观点；言论自由及美国宪法第一修正案对其保护是确保个人实现的需要。二是思想市场的观点，其目的是为了获得知识，即促进知识和真理的发现。三是政治民主需要的观点，即言论自由是公民参与民主社会的需要。但是这些理论基础是在西方政治制度语境下所特有的，一旦脱离这一语境，这些理论的支撑力明显不足。如美国学者贝尔金所说的，“对言论自由给予保护的每一个理论都是对言论自由加以规治的理论。支持这一理论的价值观为我们提供了该理论的外延；相对应的，这些价值观也同样告诉我们这一理论无法超越的边界，因为这一基础性的宪法性价值观不能给予支持或者无法加以实施。”[12]

个人自治的观点认为民主国家的公民是政治自由的，因而是自治的。言论自由是个人自治特征和需要。“我们美国人认为我们自己是政治自由的，我们相信自治。如果人民需要被管理的话，那么这种管理一定不是被其他人，而是被他们自己。”[13]而自治的人民是需要自由思想的，“对任何思想的恐惧都不适合自治性。第一修正案对任何有关共同利益的思想的压制都绝对的反对。思想的自由不能被限制。”[14]因此言论自由是实现个人自治的需要和保证。

这种理论的缺陷之一便是没有足够的依据和经验来支持人是自治的这一先验特征，美国人享有较高的政治自由主要归功于美国特殊的历史发展路径和地缘政治优势。然而个人自治这种思想在19世纪末和20世纪初便处于被抛弃的趋势中。[15]霍姆斯法官是这一趋势的领导者，他认识到自然权利主张对社会秩序的威胁，反对洛克和康德的有关个人天生的自由与尊严的观点，坚持认为对于法律和宪法的理解应该脱离基于道德情感的个人权利理念。权利不是独立存在的，而是来自于实证法律，其目的是促进社会目标的实现。法律纷争包含着社会利益的冲突，而这只能通过对社会利益的权衡才能解决。[16]个人自治的理论也无法回答在现实生活中对个人言论的诸多限制。如波斯特指出的，“如果保护自主性是第一修正案的基本目标，那么所有可以促进自我实现的表达都可以拥有平等的第一修正案价值。但情况显然不是这样。很多对发言者自主意义重大的言论并没有被第一修正案所覆盖。”他认为“公共与非公共言论的区分早已深深嵌入第一修正案原则之中，但基于个人自主的第一修正案理论却无法清晰地区分二者。”[17]个人自治的观点也无法解释为什么言论相对于行为有特别的自由，个人自治也应该包括行为的自治，但是行为自由却没有言论自由那样的特殊保护。

有关言论自由的思想市场的观点在穆勒的《论自由》中和霍姆斯法官在ABRAMS v. U. S案中得到主张。[18]“根据思想市场理论，言论的价值不在于个人的自由利益上而是在于不受阻碍的辩论中所产生的社会利益。社会从不受阻碍的辩论中所获得的利益如此之大，以至于任何言论自由而产生的成本都相对很小，因此社会为了真理不能容忍对言论的任何限制。”[19]

这一理论有两个严重缺陷。一是世界上是否有唯一的真理存在？这里所说的真理是客观存在的还是主观利益的反应？如果真理是客观的，那就意味着随着真理的不断被发现，人类社会就会变得一致，文化的多元性会逐渐消失，人类都受一个真理指导，也就不会再有冲突和矛盾。但是事实上是人类总是独自地或者集体性地选择或者创设而不是发现他们的观点、理解和真理。如果真理是主观性的，那么就意味着不同的人或者不同的人群都会有自己的真理标准和理解，它们之间会相互冲突和矛盾，那么如何能够通过激烈的辩论便可以有唯一的或者最好的真理？[20]二是为什么激烈的观点辩论便是获得真理的最好手段？市场会不会失效？在各个群体都有不同利益诉求的情况下，思想市场能够导致“最好的”、“正确的”或者“进步性的”观点的假定只能在一个条件下成立，那就是市场所偏爱的群体或者利益就是应该被选择的那一种，或者是市场能够在不同的人或者人群中恰当地分布影响力从而导致最优的妥协。[21]但这不是事实。例如在将探索真理作为最高原则的学术领域中的正确或者有价值的言论恰恰是学术精英们不断选择和限制错误言论的过程才实现的，而不是通过市场交锋自动产生的。如波斯特指出的，“如果第一修正案不承认存在‘错误’的观点，那么它就无法支持或容忍专业知识生产所必要的学科实践。创造专业知识就是区别真实和错误观点的实践。如果一本科学期刊因受制于第一修正案原则而不能判断投稿的合理性和真实性，那么它很快无法生存下去。”[22]

言论自由是民主社会必要的观点认为民主社会必然需要言论自由，两者是联系在一起的。

美国学者贝尔金认为，“我主张言论自由的目的是为了促进民主文化。民主文化不仅仅是民主的代表机构，而且也不仅仅是对公共问题的议论。民主文化是个人都有公平的机会参加到使他能够成为独立个人的意思形成过程。民主文化既是关于个人自由也是关于集体自治的，是关于每个人都有参加到文化的形成和传播中的能力。”[23]

将言论自由与民主政治联系关联在一起的理论的不足在于无法说明为什么言论自由是有利于民主而不是破坏民主？公民为什么可以根据自由的言论做出有利于民主社会的聪明决定而不是为了自己的自私性利用这种自由和民主来破坏公共利益？“人们的看法和理解如果不是被他们的经验和利益所决定的话，也是被他们明显的影响着，他们的经验和利益反映了他们在历史特定的社会经济结构中的不同地位。”[24]民主社会中的各种政治势力为什么不能利用这种言论自由而形成言论优势从而蒙蔽或者愚弄公众？这种理论恰恰暗示着对言论需要规治，因为民众需要得到有利于民主的有价值的信息。如支持这一观点的米克尔约翰所认为的，“言论自由的关键是说出所有值得说的东西，而不是每个人都能说。”[25]那么，谁来决定什么是值得说的？值得说的标准是什么？这本身便已经暗含着需要对言论进行规治，以使得值得说的信息不被淹没。波斯特更是从这一理论中发展出了民主胜任(democratic competence)这样的理论来为学术性言论中对言论自由的限制提供理论支撑。[26]民主制度是人类各种制度中的一种，如果为了民主胜任或者为了民主价值这样的目的可以限制言论自由，那么推而广之，为了制度胜任或者制度价值这样的目的也可以限制言论自由。例如伊斯兰世界为了保护其制度的根基伊斯兰教而禁止对先知默罕默德批评或者侮辱的言论便是正当的。这意味着对言论自由的限制恰恰是具有制度普遍性的，采取不同制度的国家可以依据自己的政治基础限制言论自由，这也是本文的主要立场。

我们可以发现有关言论自由正当性的上述理论的共同缺陷便是将言论自由的某一方面在特定前语境下的优点或者合理性作为言论自由正当性的全部和普适性理由，而忽视了这种正当性的前提条件或者相应的场合。当这种前提条件或者相应的场合不存在或者发生了变化时，这些理论就失去了其存在的基础。如果我们以足够抽象的视角来观察社会发展的路径，我们可以发现到目前为止人类社会经历了依赖血缘、宗教、公权力和私权利等四种制度工具来组织社会的过程。而信任的基石便是这个社会组织最神圣的崇拜物；它们在前面的四种社会制度中分别对应着祖宗神圣不可侵犯、上帝神圣不可侵犯、国王神圣不可侵犯以及财产权神圣不可侵犯等神圣性原则。不同的社会制度中存在着不同的信任基础，而这些信任基础便是这个社会中自由包括言论自由的基石和边界。

二、言论自由的政治基础在典型社会中的表现

政治制度的形成是对人类竞争行为的规范，是为了克服个体自私性所导致的无序竞争与群体合作性所需要的有序竞争的矛盾而形成的行为规范，即克服霍布斯所说的“一切人反对一切人的战争(bellum omnium contra omnes)”。个体在该社会组织中的自由都需要承担该社会组织赖以存在的制度责任，从而依赖这一社会组织来获得更大的自由。但是制度规范的形成和选择是不同的社会群体在特定的历史时期和内外环境的约束下依赖经验逐步形成的。[27]在不同的社会条件下，尤其是不同的信息技术条件下，其形成和合作机制是不同的。他们大致经历了以血缘关系为政治基础的社会，以公权力组织为政治基础的社会和以私权市场交易为政治基础的社会。由于社会组织所依赖的政治基础不同，其所衍生出来的制度规范也不同，言论自由的政治基础和边界也就不同。下面大致做一分类和比较。

(一)血缘关系社会中言论自由的政治基础

在中国历史上，尽管自商代就开始出现文字的雏形，但是直到西周解体之前，文字还无法承担为了社会组织而传播信息的重要作用。在一个以口口传播为主要表达和联络方式的社会，由于信息技术的局限性，具有血缘关系的社会成员拥有天然的利他性和合作性，因此人类早期的部落社会和之后的血缘氏族社会就是以血缘这一信息传播和合作的基础为支撑而形成的社会组织。[28]因此以商周为代表的中国血缘氏族社会主要是依赖口口传播技术而构建的政治组织。在西欧的封建社会时期，血亲关系也是维持着社会组织的重要媒介。[29]血缘关系的存在使得社会群体之间的信任感增强，为满足个体私欲而产生的对抗性减弱，增强了血缘关系成员之间的信息能力，从而有利于形成社会组织，这是基于基因的自私性和个体在血缘组织内的利他性所天然形成的信息媒介。[30]

血缘氏族社会中社会组织是“个人—血缘组织—社会组织”模式，即个人都归属于某个血缘氏族，社会组织的基本单位是这些血缘氏族，整个国家也是基于血缘氏族之间的血缘关系而形成。因此，血缘氏族便是这种社会得以存在的政治基础。

在这种社会中，由于血缘关系是形成社会组织的基本媒介，对言论自由的规制便是对依赖血缘关系组织社会和其表达物的规制。例如在中国西周，周公创制之一是将封建与宗法关系结为一体。“每个诸侯的疆域内，必有宗庙，它成为地区上神圣之殿宇，其始祖被全疆域人众供奉，保持着一种准亲属的关系(所以时至今日，很多中国人的姓氏，源出于当时部落国家的名号)。”[31]因此，维护血缘组织的权威性和统治力便是这个社会的正义性，否则，社会成员将再次衰落到多个部落之间相互杀害和掠夺的无序竞争状态。[32]因此西周将社会成员分为国人和野人，国人是与周天子有着或远或近的血缘关系的人，因而是统治者，而野人则是被征服的其他血缘关系的人，因而是被统治者。为了防止野人通过血缘信息进行联络、组织和发展，从而可能形成竞争性的血缘群体，其政治组织必然对血缘关系的表达物即“言论”进行规制。“野人是不许有宗法组织的，他们的宗庙通常在周人征服之后也被摧毁。他们的亲属只限于父母及子女构成的核心家族之内。《礼记》上的话最足以证明这一点，《丧服》传说：‘野人曰：父母何算焉？都邑之士则知尊祢(父)矣，大夫及学士则尊祖矣，诸侯及其大祖，天子及其始祖之所自出。’”[33]只有通过这种规制才能使得血缘氏族社会中作为政治基础的血缘关系稳定和可靠，增强社会组织者信息的传递效力，从而提高社会组织的规模和组织效率。

总之，在“个人—血缘组织—社会组织”模式下的社会中，对血缘组织这一政治基础需要重点保护，对其威胁越大的言论就越受到限制，相反就越自由。用一句话来总结其言论自由的政治基础便是“祖宗神圣不可侵犯”。而这一政治基础在文化中的表现便是宗祠和祖坟都是神圣之物，因为它们是社会组织的关键信息工具，这一文化痕迹至今存在于中国社会之中。

(二)公权力社会中言论自由的政治基础

当文字不断发展和成熟之后，人类社会便可以减弱对血缘关系的依赖而形成组织范围更大、组织效率更高以及时间更持久的超血缘社会组织，即公权力社会，这是以没有直接血缘关系的政治组织作为政治基础的社会组织形式。在中国自秦朝开始的专制集权社会便是这种社会组织形式的典型，西方中世纪的基督教国也是公权力社会，前苏联模式的计划经济模式也是公权力社会。在中国，从西周便已经开始出现的竹帛媒体技术为这种制度的出现准备了条件。而秦汉之后纸张和印刷术的发明更是有利于这种政治制度的发展和完善。[34]

公权力社会的组织模式可以描述为“个人—公权力组织—社会组织”模式。其中的公权力组织在不同社会中的具体表现可能不同，尤其是中国和欧洲国家有很大的差别。欧洲中世纪为代表的社会是“个人—教会组织—社会组织”的模式，中国自秦朝统一中国以来的公权力社会是“个人(家族)—官僚组织—社会组织”的模式，与西方不同，中国公权力社会框架下的家族仍然是该社会的初级群体，其是血缘社会解体后的遗迹。中西方社会组织基础在历史上的这次分野造成了两种文明之后非常不同的发展路径。[35]

在专制集权社会中，不但稀缺资源是由公权力组织所控制的，例如土地，媒体本身由公权力组织来控制，表现为明显的媒体国家控制主义特征。因为只有这样才能将社会成员团结在公权力组织周围，形成社会共同体。公权力通过建立一整套的管理体系来实现进行信息的收集、分析和处理，并作出相应的判断。这种管理体系主要是对以文字形式所表现的社会组织的信息处理机制。在中国具体便是自秦朝以来所实施的郡县制度以及内部所包含的官僚体系，其通过对信息的收集、分析、处理和发布来组织社会。在欧洲中世纪时期则是以教会体系为核心所形成的这种政教合一的政府体系。[36]那么，在“个人—公权力组织—社会组织”的社会模式中，对公权力组织这一政治基础及其所衍生出来的制度规范和道德规范威胁越大的言论就越不自由。这在欧洲中世纪的表现便是教会组织对言论的要求和限制，例如对科学言论的限制。在中国历史上的表现便是对公权力组织的权威性以及所衍生出来的制度规范的保护。[37]

总之，用一句话来总结这种社会中言论自由的政治基础便是“上帝神圣不可侵犯”或者“国王不能为非(king cannot be wrong)”。而当犹太教、基督教和伊斯兰教三大政治组织有着不同的上帝作为其政治基础时，他们之间的矛盾便很难调和了。

(三)私权利社会中言论自由的政治基础

现代西方国家，尤其以美国为代表的社会组织形式是“个人—私权与市场—社会组织”的模式，是在政治上超越血缘关系和宗教组织的私权利社会组织形式。由英国率先形成的现代国家是以财产权保护和市场交易作为社会成员合作的制度工具而形成的新型社会组织形式。这种社会的政治秩序的根基在于对财产和财产交易的保护，即财产权神圣不可侵犯。因而产生出企业制度、市场交易制度以及相关的民主法治的政治制度。在这种社会中，社会成员通过企业组织来实现社会性的合作，从而形成更有竞争力的和甚至可以超越国家主权的社会合作关系。因此，在极端情况下这种社会可以没有政府这种公权力组织形式，但是不能没有企业和市场。[38]

在这种社会中，言论对私权、市场和企业危害越大就越不自由，相反，对其威胁越小就越自由。[39]如美国最高法院法官布莱克在Associated Press v. United States案中所说的，“第一修正案下的不受政府干预的言论自由并不惩罚私利(private interests)对自由的限制。”[40]例如当言论自由与版权保护发生冲突时，版权保护是优先的和根本的，只有在不损害版权这一财产权的根本利益的前提下，才可以有为了言论自由的需要而使用一些作品。[41]在西方国家中，美国的言论自由制度是最有代表性的，因此以其为例做进一步分析。

三、美国言论自由制度政治特征的具体表现

美国法律实践中，言论根据内容基本可以分为四类，一是商业性言论，与私权和市场有直接的关系。二是学术性言论，主要是为私权和市场服务的言论。三是政治性言论，与私权与市场没有直接关系但是与公权力有关的言论。四是社会伦理性言论，其与私权与市场经济秩序没有直接关系，但是与历史、传统和宗教所产生的伦理道德有关的言论。通过对四类言论的自由程度的分析，我们可以验证以上的规律。

(一)商业性言论

商业性言论在美国是最不自由的一类言论，即所谓商业性言论的例外。因为商业性言论是与其政治基础最直接相关的信息。直到20世纪70年代美国第一修正案都根本不适用于商业性言论上。[42]并因此产生一系列理论来论证对这种言论自由不给予保护的正当性，例如言论无价值理论以及商业性而非政治性言论等。[43]在70年代的Virginia案之后，美国最高法院才开始判定商业性言论也受宪法第一修正案的保护，但是明确保留政府对商业性言论的审查职责。[44]美国法院认为可以对政府规制商业性言论的行为是否符合宪法第一修正案进行违宪审查，但是这种审查也是中等严格，其中审查的标准是所保护的利益与规制程度是否相匹配，并且所考虑的利益也是为了促进市场竞争秩序健康的目的。[45]因此，即使现在政府对商业性言论的规制受宪法第一修正案的审查，但其目的仍然是为了更好地保护财产权和市场交易。

例如，美国政府对证券市场中言论的复杂监管一直是美国宪法第一修正案的法外之地。美国证券委员会所颁布的法律法规都是对公司言论的规范或者禁止，并且对公司言论的内容、形式以及范围都加以规制，这些都免于美国宪法第一修正案的审查。[46]在1973年的Slaton案中，美国最高法院明确表示“不论是第一修正案还是‘自由意志’都没有禁止政府通过‘蓝天法’来规制证券商对于他们产品的描述或者发表行为。这样的法律是为了对那些为了实现自己的意愿而属于弱势的、信息不全的、容易相信的以及容易被骗的人给予保护。”[47]在1978年，美国最高法院再次表明：“有很多例子可以用来表明对传播的规制是不违反第一修正案的，像有关证券交易的信息以及有关公司代理声明等……每个这样的例子都表明每当言论是这种行为的一部分时，对于对公众有损害的商业行为，国家都没有失去加以规治的权力。”[48]在Lowe v. SEC 472 U. S.181(1985)案中，关于证券委员会是否有权依据《1940年投资咨询法》的规定来限制原告发行有关投资的新闻简报的问题上，美国最高法院仅仅通过该法条文的解释给予了原告这一豁免，但是拒绝讨论是否违反第一修正案的问题。[49]这意味着美国最高法院不想把宪法第一修正案和对证券市场中言论的规制两者牵扯在一起。

总之，在今天的美国即使商业性言论已经不再完全排除在第一修正案保护范围之外，但是该修正案在其中所能发挥的作用非常有限，政府对商业性言论的规制能力非常强。

(二)学术性言论

美国有关言论自由的理论与实践上的冲突在关学术性言论的规制上更加明显的表现出来。如波斯特所说的，有关学术言论自由的判例混乱不堪。[50]之所以混乱不堪，是因为对学术自由规制所产生的问题恰恰反映了美国言论自由理论的内在矛盾性。一方面，美国将言论自由视为最高的自由，因而学术言论是一种言论，其必然也享有这种最高自由。但是另一方面，这种最高自由的背后是为私权和市场交易这一美国社会制度根基服务的，因而一旦这种自由违背了这一目的便需要限制，在美国，学术机构的本质是为市场服务和培养人才的准商业性机构。学术性言论由于是介于商业性言论和公共性言论之间的准商业性言论而变得麻烦。因为学者的身份具有双重性，当学者发表专业性的学术言论时，其自由是受到限制的，即学术评价机制会对其言论内容进行评价和规治，[51]但是当学者作为社会成员发表所谓的公共言论时，例如大学教授在公共场合批评政府，似乎又应该最大程度地得到宪法第一修正案的保护。[52]

为了能够解释对学术性言论自由加以限制的合理性，波斯特为此又将学术性言论分为民主参与和民主胜任两种情形。学术机构之所以能够对学术性言论进行规治而不违反其言论自由的宪法权利是因为民主胜任的需要。[53]美国社会中有着来自于围绕着私权和市场交易这一制度根基所产生的法律秩序和道德秩序对言论自由的一贯限制，而所谓民主胜任仅仅是这一限制中的又一个名词而已。因为所谓的民主胜任的更上位概念便是“制度胜任”，当以制度胜任来作为限制言论自由的理由时，任何政治制度下的言论规治便都是一回事了。学术机构对学术性言论加以规制目的不是什么民主胜任或者其他特殊的目的，而是为这一社会组织的政治基础服务的。美国的学术机构是为市场和企业服务的，其为企业培养人才，为企业提供学术专业知识，并直接或者间接地从企业获得资金。越是符合这一政治基础利益的学术机构就越成功，相反也就越失败。处于竞争状态中的学术机构便必须按照这一目的将其有限的资源分配给学术参与者。这一过程便是学术机构的评价和规范过程。因此，规制学术性言论自由的并不是所谓的民主胜任，而是其背后的“个人—私权与市场—社会组织”这一组织框架中的私权保护和市场交易的需要的一贯体现。对商业性言论的规制与对学术性言论的规制尽管直接的主体不同，一个是政府，另一个是学术机构，但是目的是一致的。在美国，学术性机构对学术性言论的自律性规制非常强大，这也减弱了美国政府对其加以直接规制的必要。

(三)政治性言论

政治性言论与第一修正案之间的关系同样反映出这一规律。现代西方国家的政治理念一方面认为国家仅仅是保护公民权利和市场交易秩序的守夜人角色，这表现为对外的主权安全和对内的公共安全。另一方面则认为国家同时也是公民私权利的最大威胁者，要防止国家公权力可能滥用其保护者的角色而损害私权利。言论自由在与国家的公权力发生冲突时，其基本判断便是国家公权力对言论自由的限制是否是为了保护私权利和市场交易这一根本目标所必需的。[54]

这表现为两个方面，一是国内公共安全与言论自由的冲突；二是国家主权安全与言论自由的冲突。当言论自由可能损害这两种利益时，也就相当于对私权造成了直接或者潜在的损害或者威胁，那么这种自由就要受到限制。所以宪法第一修正案审查政府出于国家主权和公共安全的目的来限制言论自由时的难点便是如何恰当地区分或者辨别这种限制是恰当的还是过度的，以避免为了保护正当利益为目的而所采取的限制措施却损害了正当利益本身。如美国最高法院法官休斯在1931年所说的：“虽然在绝大多数情况下，事先限制是不可接受的，但是如果这个共和国要生存下去，在一些时候，我们必须容忍事先限制。”[55]在此背景下，美国最高法院创造了霍姆斯标准，即“明显与即刻的危险”标准。[56]

由于国家主权安全和公共安全状态具有动态性特征，如果立法、行政和司法机关之间因为言论自由的问题而直接和实时地发生冲突则可能将国家和公共安全利益处于危险的境地，同时也对司法机关的裁决造成很大的困扰。因为即使对于法官来说何为“明显与即刻的危险”也是难以精确确定的。因此为了避免这种困境的出现，法院往往采纳有学者称为“司法回避”的技巧来避免直接的冲突。“尽管法院信誓旦旦地表示它们在面临危机时将会扮演稳定大局的角色，而且还一再保证根本大法的保障具有‘不可废止’的特质，但他们在行动上其实极为谨慎。如果我们真的想知道法院在未来的可能表现，我们不该只听信他们的漂亮说词，而该回顾法院过去的实际行为。如果美国总统在紧急状态下再度中止重要的宪法保障，我们对法院能有什么合理期待？过去的经验给了我们一幅大致的图像：若紧急状态是真切的，在它存续的这段期间里，法院——尤其是最高法院——一般而言不会干涉行政机关的措施。法院将会用尽一切司法回避的手段将判决时间延后，直到危机度过为止。”[57]另外，当美国的国家或者公共安全遭遇到某些言论明显的威胁时，那些将政府作为言论自由最大敌人的媒体企业们也会很识相的和政府合作来应对这些言论，限制或者剥夺他们的自由。因为竞争对手的变化，使得政府和企业之间的关系也发生变化。[58]企业包括大学是美国社会言论规制的重要替代者，即社会自治性，从而减轻了政府对不利言论加以控制的政治压力。[59]

在美国，政治性言论的自由之所以更重要，是因为一方面这些言论对私权与市场交易这一政治基础没有直接的威胁和损害，另一方面又有着监督政府这一威胁私权利的“利维坦”的作用。对政治性言论自由给予特殊保护是其政治基础决定的，而不是本身有什么天然的重要性。

(四)有关违反社会伦理道德的言论

有关违反社会伦理道德的言论主要是指言论内容或者表现形式上涉及粗俗、仇恨、种族歧视、性歧视以及色情等方面的言论。这些言论内容的共同特点是其内容或者表现形式并没有直接损害公民私权利或者市场交易秩序，但是却违反传统意义上的公共道德，会引起相关公众的不适。

由于美国社会的政治基础是私权和市场经济，那么从中产生的道德逻辑便是只要其行为不损害他人的私权利和市场交易秩序便是自由的。而任何不基于这一前提而是以所谓的公共道德等名词来规范个人自由的行为都是一种专制，都是国家或者某种权威对公民自由的损害。这种政治上的逻辑在20世纪60年代的美国社会开始明显表现出来，即所谓的享乐主义和个人主义等。[60]这种主张在言论规制上便是对私权和市场秩序影响越小的言论就越应该自由。

对色情内容的规制是其中的典型。由于色情内容的私权损害性不能被证明，[61]对色情内容的规制便没有了制度根基，而且还损害了企业的经营自由和获利能力。因此1957年美国最高法院确定了色情法律规制的总体基调，即将色情内容(erotica)和淫秽内容(obscenity)加以区分，只有淫秽内容不受第一修正案的保护，这一部分内容可以被州或者联邦政府所禁止，而不需要证明为了重要利益(compelling interest)或者其他特别的正当性，并将淫秽内容界定的非常狭窄，是指完全没有社会意义的色情内容。而不属于淫秽内容的其他色情内容是受第一修正案保护的。[62]

仇恨性言论是另一个例子。美国法律认为仇恨性犯罪是行为，而对仇恨思想或者观点的传播，并没有实施这些思想或者观点的行为则是仇恨性言论。[63]同样的逻辑，这些仇恨性或者挑衅性言论并没有直接损害私权利与市场秩序，因此“政府只有在证明这些言论有暴乱、无序、对公共街区的交通造成干扰等明显与即刻的危险时，或者对公共安全、和平和秩序有立即的威胁时才可以禁止其言论自由。”[64]例如在讨论非洲裔美国人住宅前焚烧外十字架的这一在历史上白人专门用来恐吓黑人的行为是否是言论自由这一问题时，美国最高法院认为政府将基于这种仇恨意图的表达行为认定为一种犯罪行为，违反了宪法第一修正案，“我们关于在他人的前院焚烧十字架的行为是可谴责的信念是没有错的，但是被告除了折磨第一修正案之外还有足够多的方法来阻止这类行为。”[65]对于美国司法中的这种宽容，也有美国学者批评认为，“言论如果不造成有形的伤害也会造成情感的伤害，更为重要的是它可以形成一种憎恨与气愤的文化，从而鼓励和合法化仇恨性犯罪：仇恨性行为通常是以仇恨性言论相伴和先导的。一个社会故意忽视思想动机所导致的暴力背后的原因，而争辩言论和行为是可以完全分离的，是一种自我毁灭。”[66]但是，当以私权尤其是财产权和市场交易作为社会制度的政治基础时，这种担心很难成为法律责任，这也是私权利社会制度的弱点之一。

如有学者所指出的，美国的理论都是建立在“街头发言者”模式上，“街头发言者”建立了美国言论自由的基本叙事。[67]那么我们要问为什么是“街头发言者”构成了美国言论自由的基础模式？为什么不是“企业中的发言者”？[68]为什么不是“证券市场中的发言者”？[69]为什么不是法庭上的发言者？[70]那是因为街头言论距离美国社会的私权与市场交易这一政治基础最远，因而现实危害也最小。极端一点说，在美国社会中，无家可归的流浪汉的言论是最自由的，因为不但发生在街头，而且还没有来自于作为其雇主的企业的自治。但是他还要受到内容中性的“时间、地点和方式”的约束。[71]

通过以上讨论，我们可以发现美国言论自由理论与实践并不是具有天然的正当性和普适性，而仅仅是私权利社会制度下的产物。而由于不同国家有不同的政治基础和价值选择，那么也就意味着有不同的言论自由与限制的政治基础和法律制度。尤其对于一些国家，其公权力在社会组织中承担着最核心的作用时，其政治性言论的自由必然受到很大限制，就如同美国的商业性言论受到限制一样。当西方国家将其言论自由制度作为普世价值观来实施和推广时，便会与其他不同政治体制下的政治基础和价值观产生严重冲突。[72]

四、中国言论自由的政治基础与特殊性

(一)中国言论自由制度的政治基础

理解和构建中国的言论自由制度必须注意三个因素，一是中国近现代历史，即我们的社会是如何重新组织起来的？二是中国目前的政治经济制度，即我们的政治经济制度是什么？三是中国未来的发展目标，即我们的政治目标是什么？

由于中国社会自19世纪中叶以来便经历着重大的制度变迁过程，是社会组织被解构与重构的过程，并且这一重构过程至今还在进行之中。因此中国对言论的规制制度也必然是动态变化的，西方国家有关言论自由的静态的理论和实践都无法解释处于动态变革中的中国的言论自由制度特征。

中国社会的政治基础是中国共产党的领导。中国社会的政治框架可以描述为“人民—中国共产党—社会组织”这种模式，这种关系主要表现在《中国共产党章程》总纲第1段中。[73]由于中国共产党是中国社会的政治基础，中国的言论自由制度的根本目标便是对中国共产党执政的合法性和权威性的支持和维护以及对中国共产党的指导思想的宣传、诠释和建设。改革开放之后，中国的社会组织开始发生重大变化，即在“人民—中国共产党—社会组织”的基础上又开始借鉴西方的“个人—私权与市场—社会组织”这种社会组织形式。[74]中国社会的这两个社会组织架构同时存在的政治制度是具有创新性的中国特征。“个人—私权与市场—社会组织”是以“人民—中国共产党—社会组织”这一政治基础为前提和保障的，中国共产党是前者能够发展与完善的理论指导者和过程设计者。两者之间的关系在《宪法》中的体现便是“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”[75]“公民的合法私有财产不受侵犯”，[76]以及构建有中国特色的市场经济制度。[77]

因此，在改革开放政策实施之后，中国的言论自由制度是在这两种社会政治基础同时存在的情况下来构建和发展的，尤其避免将单一的市场经济制度作为中国言论自由构建的唯一理论依据和制度基础。这种辩证关系体现为坚持四项基本原则和反对资产阶级自由化的具体要求。[78]这也决定了中国的言论自由制度与西方单一以“个人—私权与市场—社会组织”为社会框架的言论自由制度有很大区别。

(二)中国社会言论自由制度的特殊性

基于上述具有中国特色的政治基础，中国言论自由制度有其不同于西方言论自由制度的特殊性。

首先，根据“人民—中国共产党—社会组织”这一政治基础来构建中国的言论自由制度，这要求言论尤其是政治性言论要承担起维护和完善这一政治基础的法律责任。[79]这与美国言论自由制度中的越是表达政治观点越自由的情形有非常大的不同。美国政治制度中私权利主体尤其是资本家将政府视为最主要的敌人，因而宁可忍受言论自由所带来的一系列危害而要维护媒体监督政府的自由。[80]而在中国以试图造谣、诽谤和其他方式煽动推翻或者破坏国家政权和中国社会主义制度的言论是不能享有言论自由的保护的。[81]这决定了中国的政治性言论有正确和错误之分，而不像美国政治制度中所宣扬的“没有错误的言论和观点”的主张。[82]其中一个明显的对比便是中国有专门的法律对国旗和国歌给予保护，[83]而美国司法判决认为焚烧国旗的行为是言论自由而受到保护。[84]

其次，“个人—私权与市场经济—社会组织”这一政治基础对中国言论自由制度有新的要求，在这一点上与西方国家存在相似性，即商业性言论也受到越来越严格的规治。这具体表现为对损害他人私权利和损害市场秩序的言论要严格加以限制。在法律上的表现为我国《宪法》的13条对公民财产权的保障和第38条中对公民人格和尊严等人身权利的保障。[85]在保障市场秩序方面的宪法基础则是《宪法》15条，“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这些基于市场经济秩序的对言论自由加以限制的宪法要求在相关的部门法律中也加以落实。例如《民法总则》中对公民人身权和财产权的保护，[86]知识产权相关立法中由于对知识产权的保护需要而形成的对言论自由的限制，[87]《物权法》中对有形财产的保护而形成的对言论自由的限制，[88]以及《证券法》以及相关法律法规中对证券交易秩序保护而对言论自由的限制等。[89]并且在私权利保护的这一方向上还不断在加强和推进。[90]

再次，关于学术性言论的自由。中国的学术性言论为两个政治基础服务，一是对中国共产党这一政治基础的服务，二是对私权与市场这一政治基础的服务。根据第一个政治基础，中国学术性言论自由要坚持和维护中国共产党的权威性和合法性，在宪法中的体现是《宪法》“序言”第7段。这方面与西方国家有很大的不同，即在中国不能以学术性言论自由为依据来发布损害中国共产党的权威性和合法性的言论，这一政治主张在《宪法》中有明确的要求，[91]并且以文件的形式要求学校教师来遵守。[92]根据第二个政治基础，中国的学术性言论与西方的学术性言论自由有相似性，既有学术研究的充分自由，又有对学术性言论的学术性审查和判断。[93]

最后，有关社会伦理方面的言论自由，中国与美国有很大区别。在美国，违反社会伦理的言论在法律上有较大的自由，而主要依赖社会组织的自律来规制。这是基于私权利价值观而自然产生的结果。而中国社会中的政治基础即中国共产党对社会道德伦理方面有明确的要求。一是关于民族和宗教问题的，这一政治主张和政治任务体现在《中国共产党章程》总纲第20段之中，[94]并通过《宪法》加以制度化和法治化。[95]二是关于社会文化的问题。中国共产党要领导中国人民发展社会主义先进文化，要求坚持四项基本原则，反对西方资产阶级自由化。[96]这一政治任务和价值追求也通过宪法和相关法律来加以制度化和法治化。[97]因此，中国对于这类言论的规治还主要依赖政府依法规制而不是社会组织的自律性规制，因为塑造新型的社会伦理道德是执政党的重要政治任务和目标，而依赖社会组织的自律性规制在目前的中国既不现实也没有形成成熟和稳定制度。这方面一个典型的事例便是有关公众人物的名誉保护与言论自由之间的冲突问题，我国的做法与美国有很大的不同。美国由于是“个人—私权与市场—社会组织”这样的社会组织形式，为了言论自由这一更高的自由而对公众人物的名誉权和隐私权等人格权采取的是弱保护形式。[98]而与美国对公众人物的单一政策不同，中国将公众人物分为两类，一类是基于“人民—中国共产党—社会组织”这一政治基础上所产生的公众人物，例如国家和民族英雄以及革命烈士的名誉，对他们要给予专门的立法和司法保护。[99]另一类是基于市场经济产生的公众人物，例如企业家和体育娱乐明星等，在司法实践中对他们的名誉权保护越来越让位于言论自由。[100]

五、结论

社会组织能够得以形成而所依赖的政治基础是这个组织中社会成员自由的基石和边界。社会组织成员通过这个基石所形成的共识而交出自己的一部分天然自由，从而获得了该社会组织更大的自由。当个体的自由对该社会组织的秩序基石造成危害时，其自由就需要被限制和被否定，这不仅仅限于行为自由也同样适用于言论自由。

在“个人—血缘组织—社会组织”、“个人—公权力组织—社会组织”和“个人—私权与市场—社会组织”的三种类型社会，其社会政治基础的不同直接导致了不同的言论自由的制度规范和价值观。美国是典型的从市场中成长起来的社会，即所谓的从下到上的社会组织形式。[101]因此这种社会组织的秩序根基在于底层的财产权保护和市场经济。这种社会中公民言论自由程度也是从下到上增加的，即在美国越是政治性言论就越自由，而越是商业性言论就越受到规制。

与西方国家明显不同的是，中国社会是以中国共产党为政治基础的社会组织形式，并同时构建和完善私权与市场这一社会组织基础。这是一种从上到下的社会组织构建过程，具有公权力社会的特征，但又同时从下到上在构建私权利社会的组织形式，即对私权保护与市场经济制度构建。中国的言论自由制度需要在这种具有中国特色的政治基础下来理解和构建，一方面不能像单一的私权利社会中那样采取越是政治性言论越自由的政治主张，另一方面又像西方国家一样对商业性言论的规制越来越严格。因此，在这一特殊的过程中，与美国相比，我国公民可能在某种程度上会有言论自由程度较低政府对言论自由规制较多的感觉。但这是我国这一时期的必然表现，因为与美国不同，我国正在经历重大和长期的社会制度变革，正在重塑社会秩序和社会契约，其必然表现为对公民言论自由的相应约束和同化，而依赖企业、社会组织和学术机构的自治性规制目前都不足以完成这样的任务。只有理解中国有关言论自由的政治基础和制度特征才能更好地和主动地实施这一自由，从而实现真正的理性下的言论自由。

[责任编辑：何海波]

【注释】 清华大学自主科研计划文科专项经费支持。

本论文得到清华大学法学院林来梵教授的批评和指正，受益匪浅，并且在此基础上进行了较大修改。在此对林教授表示衷心的感谢。

[1]例如美国最高法院法官卡多佐在1973年认为言论自由几乎是所有其他自由的核心和不可缺少的条件。富兰克林•罗斯福在1941年度国情咨文中认为言论自由是美国宪法第一修正案的核心和其他四大自由之首。 Bruce Barry, Speechless: The Erosion of Free Expression in the American Workplace, Berrett-Koehler Publisher, Inc.2007， p.2.

[2]西方国家或者西方文明不是一个十分明确的政治概念，也就是说西方和东方或者非西方的分界有不同的标准。但是当使用西方价值观这样的概念时，一般认为是指采纳了英美政治体系特征的国家，例如选举出来的议会、人权、合同自由、法律面前人人平等、开放的市场、不受限制的媒体以及宗教自由等，Daniel Hannan, How the English-Speaking Peoples Made the Modern World, Broadside Books,2013， p.10。

[3]〔美〕罗斯科•庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第40页。

[4]如马克思和恩格斯所指出的，“语言和意识具有同样长久的历史；语言是一种实践的、既为别人存在因而也为我自身而存在的、现实的意识。语言也和意识一样，只是由于需要，由于和他人交往的迫切需要才产生的。”〔德〕卡•马克思、弗•恩格斯：“德意志意识形态”，载《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社2012年版，第81页。

[5]〔英〕凯文•威廉姆斯：《一天给我一桩谋杀案：英国大众传播史》，刘琛译，上海人民出版社2008年版，第10页。

[6]Balkin, Jack M.， The First Amendment is an Information Policy (February 7，2013). Hofstra Law Review,Vol.41，2013； Yale Law School, Public Law Working Paper No.279. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract =2213465， p.104.

[7]Timur Kuran, Private Truth, Public Lies: The Social Consequences of Preference Falsification, Harvard University Press,1995， p.40.

[8]参见〔美〕罗伯特•波斯特：《民主、专业知识与学术自由——现代国家的第一修正案理论》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第7页。

[9]如支持言论自由是个人自主性决定这一观点的学者米克尔•约翰认为言论自由的核心不是每个人都应该说话，而是任何值得说的事情都可以说出来。 Alexander Meiklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People, Harper & Brothers, Publishers, New York,1948， p.26.

[10]例如在Roth v. United States,354 U. S.476(1957)案中，美国最高法院在判定何为不受保护的淫秽内容时的标准便是没有可取的社会意义的(utterly without redeeming social importance)，对于一般人或者按照社区标准其主要引起淫欲的内容(the dominant theme of the material taken as a whole appeals to the prurient interest)。但是无可否认，不管内容如何不堪，淫秽内容都是一种表达。

[11]“我们在定义宗教自由时面临的问题，源于我们试图将宗教和上帝分离的同时还将宗教自由权作为一项特殊权利。我们应该考虑不再将宗教自由作为特殊权利，这样我们就不用对其给予高门槛的保护，因此也就免于严格的限制和审慎的定义。我们应该考虑赋予它更为普遍的伦理自决权……伦理自主的一般权利关注政府和公民间的关系：它限定了政府可以限制公民自由的理由。”参见〔美〕罗纳德• M.德沃金：《没有上帝的宗教》，於兴中译，中国民主法制出版社2015年版，第100～101页。

[12]Balkin, Jack M.， Cultural Democracy and the First Amendment (October 15，2015). Northwestern University Law Review, Vol.109，2016， Forthcoming; Yale Law School, Public Law Research Paper No.556. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract =2676027， p.1063.

[13]前注[9]， Alexander Meiklejohn书，第9页。

[14]同上，第28页。

[15]“在19世纪末期和20世纪早期，自然权利理论已经让位于更为实证的和功利的法学概念。根据这种观点，法律的功能不是保护个人的内在权利，而是促进由这个社会或者国家所确定的社会利益。” See Steven J. Heyman, Righting the Balance: An Inquiry into the Foundations and Limits of Freedom of Expression, in Freedom of Speech, edited by Vikram Daivd Amar, Prometheus Books,2009， p.42.

[16]同上，第43页。

[17]前注[8]，〔美〕罗伯特•波斯特书，第15、18页。

[18]如穆勒认为“因为他感到一个人了解一个问题的全部真相的唯一途径就是听取人们对那个问题所发表的各种意见，研究各种不同思想的人对它可能有的各种看法。没有一个聪明的人不是通过这种模式获得其智慧的。”〔英〕约翰•穆勒：《论自由》，谢祖钧译，河南文艺出版社2013年版，第20页。霍姆斯认为：“当人类意识到光阴已然击败了许多争斗着的信仰，比起他们曾经相信的自己的行为的基础，他们会更愿意相信，人类最终期待的事物应当通过言论的交换而得以更好的实现：对真理的最好的测试，是将他们的想法置于言论的竞争市场中，看这种想法被他人接受的能力有多强；而且真理是确保他们的想法能够被安全实现的唯一的基石。” ABRAMS v. U S,250 U. S.616(1919)，250 U. S.616.

[19]C. Edwin Baker, Human Liberty and Freedom of Speech, Oxford University Press,1989， p.4.

[20]同上，第13页。

[21]同上注。

[22]前注[8]，〔美〕罗伯特•波斯特书，第14页。

[23]Balkin, Jack M.， Digital Speech and Democratic Culture: a Theory of Freedom of Expression for the Information Society. New York University Law Review, Vol.79， No.1，2004， p.3.

[24]前注[19]， C. Edwin Baker书，第14页。

[25]前注[9]， Alexander Meiklejohn书，第26页。

[26]参见前注[8]，〔美〕罗伯特•波斯特书，第5页。

[27]如德肖维茨所总结的，“自然法以及从自然法衍生的各种说法都是人类的发明，人类为它们穿上发现与启示的外衣，好赋予它们更高的权威。自然法充其量不过就是法律或道德的虚构。”参见〔美〕艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第54页。

[28]美国学者莱特所说的，“我们可以充满信心地说，利他主义、怜悯、同情、博爱、良心和正义感——诸如此类将社会凝聚在一起且让人类对自身评价如此之高的品质的确有牢固的基因基础。”参见〔美〕罗伯特•莱特：《道德动物》，周晓林译，中信出版社2013年版，第XIX页。

[29]如学者瑞夫金所说的，“在封建经济中，非常有限的经济交易很少超过紧密的家庭关系或者血亲社区……在紧密的血亲社区中，言论是邻居之间交易的信誉保证。” See Jeremy Rifkin, The Zero Marginal Cost Society, palgrave macmillan,2014， p.30.

[30]如道金斯所论证的，“基因可能帮助存在于其他身体中的它的复制体，这似乎表现为个体的利他性，但是却来自于基因的自私性。” See Richard Dawkins, The Selfish Gene,30th Anniversary edition, Oxford University Press,2006， p.88.

[31]黄仁宇：《中国大历史》，生活•读书•新知三联书店1997年版，第14页。

[32]“周初各封国在与敌意尚未全消的被征服的各国原住民犬牙交错地相处的情况下，必须彼此相互支援，讲究‘兄弟阋于墙，外御其侮’，但到后来各国的政权巩固了，东方各国遗民完全屈服了，外患这层顾虑自然就消失了；而子孙相继，彼此的关系一代比一代疏远，只靠次数不多的祭祖、宴享是难以溶化世代的疏远和空间的隔离所造成的陌生冷淡。在这样的背景下，封建贵族们之间的纠纷开始出现，彼此争夺权益的事就日渐繁多了。”参见萧：《中国通史•先秦史》，傅乐成主编，九州出版社2009年版，第129页。

[33]同上，第122页。

[34]西周建立之后不久，竹帛迅速取代龟甲而成为主要的书写材料，竹、帛之中，竹的使用又当更早一些。在西汉王莽新朝之后，质量较为低劣之植物纸渐次在民间流行。随着蔡伦造纸法的推广，纸在公元二世纪亦推广到部分行政领域，但官府公文仍在简牍为主。直到五世纪初，纸质文献方正取代了简牍的地位，一跃而成为公私领域的主流载体。参见项楚、张子开主编：《古典文献学》，重庆出版社2010年版，第44～52页。

[35]中国社会中的家族组织仍然是社会的基本单位，因为中国自秦统一中国以来所形成的专制集权社会仍然保留了血缘氏族社会的痕迹，即氏族衰落为家族组织，整个社会是由众多家族作为基本单位形成的社会组织，而官僚组织中的成员之间则没有直接的血缘关系了，形成了超越血缘的公权力组织。

[36]“在中世纪，‘教会’和‘国家’是不存在的。在西方，它们都熔合在被称为基督教世界(Christendom)的宗教与政治的共同体中。” See R. W. Southern, Western Society and the Church in the Middle Ages, Penguin Books,1970， preface.

[37]例如有学者归纳总结中国古代的报纸功能：“它是为封建统治阶级服务的，是一种政治的控制和运行的工具。”参见陈昌凤：《中国新闻传播史：传媒社会学的视角》(第二版)，清华大学出版社2009年版，第12页。

[38]如自由经济学家罗斯巴德认为正是市场——契约性社会——从混乱中理出了秩序，征服了自然，根除了丛林，使得“弱者”得以自食其力，或有尊严地接受生产者的捐赠。而且，市场通过提高生活水平，使得人们有闲暇培养文明的种种素质，而这是这些素质把人和兽类区分开来。正是国家统制主义带回了丛林统治——带回了冲突、不和、等级斗争、所有人针对所有人的征服与战争以及普遍的贫困。参见〔美〕穆雷•罗斯巴德：《权力与市场》，刘云鹏等译，新星出版社2007年版，第234页。

[39]有学者认为在网络时代，美国的言论管制“从政府vs个人二元对立转向个人—企业—政府三角关系”。参见左亦鲁：“告别‘街头发言者’美国网络言论自由二十年”，《中外法学》2015年第2期，第433页。笔者认为美国社会的言论管制一直都是个人—企业—政府的三角关系，只是在网络社会之前，这种关系隐藏在市场经济规制之中。

[40]Associated Press v. United States,326 U. S.1(1945).

[41]例如美国在1996年颁布的《通信正当行为法》是针对互联网络内容加以规治以及网络服务提供者如何对网络内容承担责任的法律，与言论自由有直接的关系。但是该法明确将有关知识产权的问题排除在外，而是由另外单独的法律来规范对网络环境下对版权作品的保护问题。《通信正当行为法》第230条(d)(4)“与知识产权无关——本条中的任何内容都不得理解为对知识产权有任何的限缩或者扩张的关系。”

[42]在Valentine v. Chrestensen,316 U. S.52(1942)案中，美国最高法院判定在马路上的商业性言论不受宪法的保护。

[43]在Chaplinsky v. New Hampshire,315 U. S.568(1942)案中，美国最高法院首次提出了低价值言论的观点，法院认为“某些严格定义的和有限范围的言论……是没有有关思想表达的任何实质内容的，而且它们对发现真理的社会价值如此之小，基于秩序和道德的社会公利显然超过从它们可能产生的任何好处。”之后，美国最高法院相继认为煽动性表达、对于事实的虚假陈述、淫秽内容、商业性言论、挑衅语言以及儿童色情内容都是仅有很低第一修正案价值的言论。 See Geoffrey R. Stone, Content Regulation and the First Amendment, in Freedom of Speech, edited by Vikram Daivd Amar, Prometheus Books,2009， p.155.

[44]布莱克本法官在判决中认为政府有规范一些商业性言论的权力，例如基于内容中性的有关时间、地点和方式的规制，另外，政府也有权力对虚假和欺骗性的商业广告行为进行规制。 See Virginia State Bd.of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.425， U. S.748(1976).

[45]在Central Hudson Gas & Electric Corp.v. Public Service Commission,447 U. S.557(1980)案中，美国最高法院提出的Central Hudson准则，对推广违法行为的商业广告或者虚假的和误导性的商业广告，第一修正案不给于任何保护。只有对符合这一要求的商业广告的政府规治行为才受到是否违反宪法第一修正案的中等程度的审查。 See Keith Werhan, Freedom of Speech: A Reference Guide to the United States Constitutions, Praeger,2004， p.123.

[46]See Siebecker, Michael R.， Corporate Speech, Securities Regulation and an Institutional Approach to the First Amendment. William & Mary Law Review, Vol.48， No.2， p.613， November 2006， pp.641～642.

[47]Paris Adult Theatre I v. Slaton,413 U. S.49(1973).

[48]Ohralik v. Ohio State Bar Ass’ n 436， U. S.447(1978).

[49]参见前注[46]， Siebecker, Michael R.文，第643页。

[50]参见前注[8]，〔美〕罗伯特•波斯特书，第92页。

[51]“大学可以自由地评估学术言论的内容——根据专业品质来奖励和管理学术言论。当大学雇佣和提升教授，授予其终身教职或者提供资助时，大学就需要进行这种评估。”同上，第66页。

[52]如波斯特所举的例子，“哪怕其中糟糕的科学内容会使他们在大学内失去终身教职，生物学家为《纽约时报》撰写的评论仍然可以得到豁免，所以一般公众如果选择信赖公共对话中的专业声明，他们只能自担风险。”同上，第46页。

[53]同上，第59页。

[54]如詹姆斯•麦迪逊在美国建国初期就为媒体定下了基调：“媒体的最高责任是让民众知晓政府的所作所为。”他说，在一个共和制国家，民众才是最终的主权者，他们需要借助媒体提供的信息，来了解公众人物们究竟在做些什么，因此，媒体必须能够自由地彻查公众人物的品行和作为。参见〔美〕安东尼•刘易斯：《言论的边界——美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社2010年版，第139页。

[55]Near v. Minnesota,283 U. S.697(1931)异议部分。

[56]See Schenck v. United States,249 U. S.47(1919).

[57]前注[27]，〔美〕艾伦•德肖维茨书，第182页。

[58]如在阿桑奇的维基解密事件中，阿桑奇本人和网站服务器都不在美国境内，美国政府无法对其直接实施限制。但是几乎同一时间，维基解密的域名服务提供商终止其服务，储着大量维基解密数据的亚马逊切断了对维基解密的云服务、苹果也把维基解密的App从在线商店下架。此外，MasterCard、 Visa以及PayPal等公司也停止了对维基解密网站的服务使其无法接受来自支持者的捐助。 Yochai Benkler, A Free Irresponsible Press, Civil Liberties Law Review,311(2011)，转引自左亦鲁：“告别‘街头发言者’美国网络言论自由二十年”，《中外法学》2015年第2期，第435页。

[59]例如在2016年的美国总统大选中特朗普团队的Carl Paladino同时也是当地一个学校的董事会成员，告诉媒体他希望美国总统奥巴马死于疯牛病，而其夫人到非洲和大猩猩一起生活。该学术董事会则以6-2的表决要求该州教育委员会将其从校董中免职，如果他自己不辞职的话。载https://www.yahoo.com/news/trump-ally-asked-resign-school-board-over-insults -163135483.html，最后访问时间：2018年4月27日。

[60]新左派运动以及个人主义的基本思想和主张便是反政府、反权威和反主流文化。认为只要不对他人造成损害的行为就是自由的，不应该被干涉的。他们的口号便是“不要管我们”(leave us alone)。他们要求废除没有受害人的法律，例如禁止鸡奸、禁止堕胎以及强制种族隔离的法律。其中也包括对音乐、书籍和言论等任何形式的审查。 See E. J. Dionne, Jr.， Why Americans Hate Politics, Simon & Schuster; Reissue,2004， p.53.

[61]美国曾经两次对这一问题进行研究，一次是在1970年的淫秽与色情总统行动组所做的研究和报告，认为没有可靠的证据表明接触明显的性内容会导致不良少年或者犯罪行为。第二次是所谓的总检察长行动组在1985年进行调查研究并且在次年发布报告，结论与前一个非常不同，认为接触暴力性的或者性堕落性的色情内容可以导致对妇女更多的暴力行为以及高发的性暴力事件。但是这一报告受到很大质疑，因为其有将色情内容非法化的先入为主的嫌疑。参见〔美〕 John D. Zelezny: Communications Law: Liberties, Restraints,& the Modern Media,4th ed，清华大学出版社2004年版，第432页。

[62]See Roth v. United States,354 U. S.476(1957).

[63]See Alan Allport, Freedom of Speech, Chelsea House Publishers,2003， p.25.

[64]Cantwell v. Connecticut,310 U. S.296(1940).

[65]R. A. V.v. City of St. Paul,505 U. S.377(1992).

[66]前注[63]， Alan Allport文，第25页。

[67]参见前注[58]，左亦鲁文，第422页。

[68]在Drake v. Cheyenne Newspapers, Inc.1995 WY 30891 P.2d 80， Supreme Court of Wyoming案中，怀俄明最高法院支持被告解除与原告的雇佣关系，因为原告在工作时间和场合以言论自由为理论拒绝被告的合法指令。

[69]在Paris Adult Theatre I v. Slaton,413 U. S.49(1973)案中美国最高法院举例说明政府根据《蓝天法》来规范与证券交易有关的言论是不违反宪法第一修正案的。

[70]根据Chaplinsky v. New Hampshire,315 U. S.568(1942)案的标准，伪证是不受宪法第一修正案保护的，因为在誓言下所做的伪证对社会危害很大而没有产生任何社会价值来抵消这一危害。参见前注[45]， Keith Werhan，第71页。

[71]例如2011年美国金融危机之后发生的占领华尔街的游行示威，纽约州法院法官支持了警察对示威者的清场行动，认为第一修正案没有赋予他们在广场上无限期扎营的自由。纽约州地区法院也否决了抗议者们要求带着他们的帐篷和睡袋回到广场的申请。法官斯托曼(Michael Stallman)认为“示威者们没有表明他们有在祖克提公园驻留的宪法第一修正案的自由，包括带着他们的帐篷、设施、发电机以及其他将该公园所有者的正当权利包括将其他希望能够安全进入和使用该公共设施的人的权利排除在外的设备。”参见ASSEMBLY NEWS, Judge rules against Occupy Wall Street encampment, ASSOCIATED PRESS WIRE REPORT Tuesday, November 15，2011，载http://www.firstamendmentcenter.org/judge-rules-against-occupy-wall-street-encampment，最后访问时间：2018年4月27日。

[72]例如法国《查理周刊》中有关侮辱伊斯兰教先知的内容，与伊斯兰国家的政治基础和价值观所产生的严重冲突，导致该杂志社被穆斯林屠杀的悲剧。参见Paris attacks: ‘ I am not Charlie’ By Patrick Jackson BBC News,13 January 2015，载http://www.bbc.com/news/world-europe -30790412，最后访问时间：2018年4月27日。

[73]参见《中国共产党章程》总纲第1段：“中国共产党是中国工人阶级的先锋队，同时是中国人民和中华民族的先锋队，是中国特色社会主义事业的领导核心，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。党的最高理想和最终目标是实现共产主义。”

[74]参见《中国共产党章程》总纲第15段“中国共产党领导人民发展社会主义市场经济……”

[75]《宪法》第1条第2款。

[76]《宪法》第13条。

[77]参见《宪法》第15条。

[78]参见《中国共产党章程》总纲第12段。

[79]参见《宪法》第1条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”

[80]例如托克维尔本人对美国的新闻出版业没有好感，不赞成当时美国新闻出版业中充斥的暴力与庸俗的特征。但是他认为美国的新闻出版业对于美国民主是必不可缺的，如他所说的：“我坦白承认，我对出版自由并没有那种因事物本身十分良好而产生的完全坚定的爱好。我之所以爱好出版自由，主要是因为它能防止弊端，其次才是因为它本身好。”参见〔法〕托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第203页。

[81]参见《宪法》第28条：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”《刑法》第105条第2款：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”

[82]美国司法判例和相关学者认为在美国的第一修正案之下，从不存在“错误”的观点。其目的是保护公民参与公共意见塑造的自由，为了所有人都可以试图让政府对他们的观点有所回应。参见前注[8]，〔美〕罗伯特•波斯特书，中文序。在Gertz v. Robert Welch, Inc.，418 U. S.323(1974)案中美国最高法院认为，在第一修正案下没有错误的观点这样的事情。不管观点看起来多么恶毒，我们不能依靠法官和陪审团的良心来纠正它，而应该通过同其他观点的竞争来纠正。

[83]参见1990年颁布的《国旗法》，2017年颁布的《国歌法》。

[84]参见Texas v. Johnson,491 U. S.397(1989)。

[85]参见《宪法》第38条。

[86]参见《民法总则》第3条。

[87]参见《著作权法》第4条；《反不正当竞争法》第11条；等等。

[88]参见《物权法》第4条。

[89]参见《证券法》第63、78条。

[90]参见《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016年11月4日)中强调“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。”

[91]参见《宪法》第24条。

[92]参见《教育部关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》(教师[2014]10号)，“高校教师不得有下列情形：损害国家利益，损害学生和学校合法权益的行为；在教育教学活动中有违背党的路线方针政策的言行；……”

[93]参见《高等教育法》第10、42条。

[94]参见《中国共产党章程》总纲第21段“中国共产党维护和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系，积极培养、选拔少数民族干部，帮助少数民族和民族地区发展经济、文化和社会事业，铸牢中华民族共同体意识，实现各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展。全面贯彻党的宗教工作基本方针，团结信教群众为经济社会发展作贡献。”

[95]参见《宪法》前言，“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。”《宪法》第4、52、36条。

[96]参见《中国共产党章程》总纲第17、13段。

[97]参见《宪法》第28条。

[98]例如在Snyder v. Phelps,562 U. S.443(2011)案中，美国最高法院以言论自由为理由拒绝对本案中牺牲在阿富汗的阵亡士兵的名誉给予保护。

[99]参见“人民法院依法保护‘狼牙山五壮士’等英雄人物人格权益典型案例”，载htp://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing -28421.html，最后访问时间：2018年5月2日；以及《民法总则》第185条；并且《中华人民共和国英雄烈士保护法》于2018年4月27日由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过。

[100]例如“郑某与金陵晚报社、南京日报报业集团名誉权纠纷案”，上海市第二中级人民法院(201)沪二中民一(民)终字第1670号民事判决书。

[101]“一些学者像G. William Skinner用两种中心阶层法来描述一个国家的社会，第一种大致上是从下到上来构建的，其来自于交易。第二种大致是从上到下来构建，其来自于帝国的控制；它是以具有行政管理职权的有阶层的单位构成。从上到下的体系往往采纳强迫的逻辑，从下到上的体系往往采纳资本的逻辑。” See Charles Tilly, Coercion, Capital, and European States, AD 990～1990， Basil Blackwell, Inc.1990， p.127.

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 3