【中文关键词】 宣誓；庭审制度；司法权威；庭审实质化；司法剧场；证人出庭

【摘要】 庭审宣誓作为一种司法仪式，具有维护司法权威的基本价值以及实现庭审证据调查实质化的功能，对于培育法律信仰，树立司法权威有着不可替代的作用。宣誓制度是符合我国法治理念和程序正义价值观的，在我国具有坚实的现实基础。当下，我国司法体制改革突出庭审的中心地位，强调司法职业化和司法权威性，司法从“广场”走向“剧场”，庭审宣誓制度是司法剧场中的重要环节，与我国法治理念和司法现状相契合。因此，应积极探索我国庭审宣誓的理论本源及制度机理，以庄重的仪式强化当事人及诉讼参与人对庭审活动的敬畏感以及对法治的信仰。

【全文】

作为一种古老的仪式，宣誓有凝聚情感、沟通情感的文化功能与建构社会权威、整合社会秩序的社会功能。为维护司法权威及确保证言之真实，在诉讼中以隆重而庄严的宣誓仪式强化民众的法律情感及赋予法律价值以神圣性，是各国普遍采用的方法。近年来，我国也在积极探索建立“宪法宣誓”制度，[1]以维护宪法权威。从该制度的运行来看，赞成者居多。而对于庭审宣誓制度，尽管其具有保障言词证据真实性之价值，推崇者众，但贬抑者亦不少。[2]自2001年起，福建、辽宁、广东、广西、江苏、四川等地已经进行了积极探索，但相关制度仍未在我国全面铺开，也缺乏上位法的规范指引。庭审宣誓具有哪些方面的价值与功能，我国是否有必要构建庭审宣誓制度？构筑庭审宣誓制度是否符合我国现实情况，有无“南橘北枳”之疑虑？基于对这些问题的思考，本文将透过庭审宣誓的功能分析来阐释宣誓的价值，针对我国现实的司法状况尝试构筑符合司法规律的庭审宣誓制度。

一、司法权威的有效维护——我国庭审宣誓制度的基本价值

现代诉讼制度的特征之一就是强调审判的中心地位，保证庭审在“公正裁判中发挥决定性作用”，其目的在于树立司法的权威性和提高司法公信力，从而确保生效裁判文书得以履行，进而实现依法处理社会纠纷。然而，我国现实的情况是，司法实践中的裁决往往并不能得到充分的尊重与认可，律师的“死磕”、当事人暴力抗法、扰乱法庭秩序等事件屡见不鲜，侮辱、殴打甚至杀害法官等恶性事件也频见于报端，这不仅反映了我国司法执业环境的恶化，也凸显了我国司法权威性和公信力的不足。而庭审宣誓制度的基本价值就在于通过庄严的宣誓仪式以及一系列指定动作行为，塑造出司法的威严以及处罚的正当性，从而有助于提升司法的权威与公信力。具体来说，庭审宣誓制度与维护司法权威的关系可以从以下几个方面来理解：

第一，庭审宣誓制度有利于激发证人及其他诉讼参与人对司法的信仰。“法律不能只图方便，它应当致力于培养所有有关人员——当事人、旁观者和公众——的法律情感。”[3]在人类学家中存在着这样一种倾向，即认为信仰是首要的，仪式仅是信仰的产物。例如，人们信仰灵魂不灭，由此产生葬礼仪式和哀悼仪式；人们信仰各种自然现象都由神灵控制，故产生祈雨、祭天等仪式。但这种因果分析实际上是具有欺骗性的，即信仰不仅是仪式的成因，也是仪式的结果，两者是相互作用的。正是通过一次又一次反复进行的仪式，不断强化人们的某一种认知，最终才形成信仰。“仪式和这种具有辩护性和唯理性的信仰是作为一个统一体的不同组成部分同时发展而来的。在这一发展过程中，制约着或决定着信仰的不是别的东西，而是行为或行动的需要。仪式本身即是情感的象征性表现形式。”[4]神圣的仪式有助于信仰的确立，从根本上起到强化与坚固信仰的作用。“与礼拜仪式简单的宗教相比，礼拜仪式繁复的宗教更能拴住信徒的心。”[5]仪式具有神圣性，通过对活动场域神圣性的渲染影响人的心理，彰显共同的价值信念。人们更加愿意到教堂举行婚礼，虽然他们不一定信奉基督教，但在教堂举行结婚仪式所能感受到的神圣性是政府机构结婚登记所不能替代的。因此，在法庭开庭审理案件时，通过庄重、严肃的庭审宣誓仪式，能够营造一种肃穆、神圣的氛围，感染仪式参与者的情绪，催生诉讼参与人通过庭审解决纠纷的意愿，愿意相信法庭的公正，进而激发人们对司法的信仰与服从。

第二，庭审宣誓制度有利于展示司法的尊严，体现诉讼的威权性。法律规范作为书面的规则存在时，它本身没有任何力量。法律规范的力量既来自社会公众尤其是诉讼参与人的合作与支持，也来自于法律的尊严能否以看得见的方式体现出来，并得到强力保护。而庭审宣誓制度恰恰是展示法律尊严的较好形式。也是看得见的正义的主要展示平台，因为宣誓制度的存在，确保了证人及其他诉讼参与人的到庭听审制度不流于形式，也保障了司法的亲历性。维护了司法的公信力和权威性。[6]“权威来源于确信和承认。对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。”[7]仪式产生权威感和神圣感，使人们自觉遵守规范，维护社会秩序，“借助于仪式，一个社会能够很好地运行，文化的传承也更为容易。”[8]人们对法律的正义和权威的感知是从看得见的程序开始的。宣誓仪式的程序性和参与性激发庭审参与人的角色意识，庄严、肃穆的宣誓过程使人感受到一种超验性的庄严和神圣的情感，从内心体验司法程序的神圣性和权威性。庭审宣誓能够营造一种紧张、严肃的氛围，区别于日常生活经验并使人产生一定的距离感，从而树立司法的权威性和尊荣感。

第三，庭审宣誓制度培育了诉讼伦理及秩序观念，建构了惩罚机制的逻辑起点，使得司法惩罚更具有正当性，有利于提升司法权威与司法公信力。通过庭审宣誓制度，赋予诉讼参与人参与诉讼的主体地位，建构了诉讼的伦理，理顺了诉讼机制，庭审宣誓既是诉讼的逻辑起点，也是诉讼参与人承认同意通过诉讼这一时空机制，来解决纠纷的根本意向竞合。既为以后诉讼过程的顺利推进建构伦理的支点，也为惩罚败诉者以及违规者，提供了违约惩罚法正当性依据。随着社会的发展和观念的转变，宣誓的价值与效力较之以前有了显著区别。一方面，现代庭审宣誓不再具有直接证明案件事实、决定司法裁判的效力，而仅仅是保障证言真实性的一种手段。除了要求宣誓，还须通过合理的诉讼结构和交叉询问程序，才能保障证言的真实性。另一方面，庭审宣誓的功能基础由“神罚”向“法罚”转变。宣誓价值的实现更多的是建立在法律责任的基础之上。既然证人及其他诉讼参与人愿意宣誓，且当着法官的面说“我所讲的内容是真实的……”，这也就意味着他愿意为自己所说的话负责。他愿意服从法律的审判，愿意承担由此带来的不利后果。假使法庭日后发现他所说的是不真实的事实或虚假的陈述，直接处罚他也就有了宣誓者的承诺依据。也同时树立了司法的威严，毕竟庭审不是儿戏，怠慢难以成就司法。

为了维护司法权威及提升司法的公信力，现代各国大都规定庭审宣誓制度。并赋予了庭审宣誓制度新的价值与内涵，同时，该制度本身也在不断地调整以适应社会的发展。变革后的宣誓制度仍然普遍存在于很多国家法律之中。例如，根据《英国民事诉讼规则》第34章关于证人出庭作证的规定，证人应在法官、法院的证人询问官或者法院委托的其他人士面前宣誓作证。[9]《法国刑事诉讼法典》第103条和第331条第三款分别规定了证人在预审阶段和法庭辩论阶段的宣誓制度。证人在陈述前应当宣誓据实陈述，并且只讲真相。[10]《韩国刑事诉讼法》第156条和第170条也规定证人与鉴定人应当宣誓的制度。[11]此外，德国、意大利、日本等国的刑事诉讼法典均规定了证人宣誓的程序。在笔者看来，各国刑事诉讼法中对于庭审宣誓制度的规定绝不仅仅是实现程序价值的修饰性规定，其中也含有追求实质正义的隐喻。体现了庭审宣誓制度与司法权威维护之间的内在逻辑安排。

二、庭审证据调查的实质化——我国庭审宣誓制度的功能解析

在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”目标下，充分发挥庭审在事实证据调查的中心地位和对定罪量刑的决定作用，实现庭审实质化是我国当前司法体制改革的主要方向。诉讼“以审判为中心”，首先要求“事实证据调查在法庭”，法官对证据的审查必须建立在双方充分质证的基础上。然而，证人不出庭作证、诉讼双方难以对证据进行有效质证是长期困扰我国刑事诉讼的老问题，2012年《刑事诉讼法》的修改也未能从根本上改变证人出庭率低、庭审证据调查虚化的局面。因此，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，还需要有其他的制度加以配套。庭审宣誓是指参与庭审的相关主体在庭审中进行宣誓并承诺依法履行职责或者义务的制度，是一套完整的制度体系，建立在法律责任的基础之上。同时又是一项典型的司法仪式，具有一般法律制度所不具备的表达、沟通、凝聚情感功能。这些功能对于实现我国庭审证据调查实质化具有非常重要的意义。

(一)庭审宣誓对证人出庭的保障功能

庭审证据调查实质化，意味着裁判必须依据证据作出，事实只能由证据加以证明；要求证据的审查必须以科学合理的程序进行，建立在双方充分质证的基础上。而证人出庭作证是有效质证的前提基础。证人不出庭作证、对书面证言的过分依赖使诉讼双方难以对证据进行有效质证，证据的真实性得不到保障，庭审证据调查往往流于形式。2012年我国《刑事诉讼法》的修改完善了证人、鉴定人出庭作证的制度，明确“证人证言必须在法庭上经质证且查实以后，才能作为定案的依据”，还增加了有关证人保护与证人补助等保障措施，确定了证人强制到庭作证的制度。改革力度不可谓之不大，却未能从根本上扭转我国证人出庭率低的现实。究其原因，在于我国法律对证人应当出庭作证的情形设置了过多的条件，裁判未能摆脱对笔录资料的过度依赖。而庭审宣誓制度要求诉讼参与人必须经宣誓才能作证，或将宣誓作为证人资格的前提，具有保障证人出庭作证、接受质证之功效。

有观点认为，我国缺乏构建证人宣誓制度的现实基础与配套机制，盖因中国之庭审证人出庭率向来较低，在证人普遍不出庭的情况下构筑庭审宣誓制度实无可能。[12]这种以证人出庭为庭审宣誓制度构建前提的观点实际上混淆了庭审宣誓与证人出庭作证的逻辑关系。不是证人出庭促使庭审宣誓的有效运作，而是庭审宣誓制度保证了证人必须出庭作证。因为未经宣誓的证词将被排除，要求证人在庭审中予以宣誓意味着证人必须出庭作证。证人出庭、予以宣誓、交叉询问是相互关联的几个环节，庭审宣誓制度保障证人必须出庭作证，由诉讼双方进行质证，使得证人不能作伪证。

(二)庭审宣誓对证人如实作证的心理强制功能

首先，证人宣誓的过程实际上是一个提醒证人如实作证的过程，通过庄严的宣誓程序，可以唤醒证人的良知，促使证人充分认识到如实作证的重要意义以及进行虚假陈述的法律后果。其次，庭审宣誓制度通过庄严的仪式本身唤起诉讼参与人的认同感和归属感，实现仪式参与者的情感互动，强化证人如实作证的使命感，使宣誓者更加愿意如实陈述。再次，庭审宣誓产生的环境压力和内心压力提高了对证人作伪证心理承受能力的要求，降低了证人作伪证的可能性。人在不同的情境下作出虚假陈述所承受的心理压力是不一样的，“所谓信誓旦旦，无论是否由于宗教的信仰，总是表示宣誓人在自己的良心上的一项严重的责任。”[13]或许对于有宗教信仰的人而言，这种心理强制功能要更大一些，但并不代表庭审宣誓对于无宗教信仰的人没有任何心理上的约束作用。因为仪式行为本身具有的功能是超脱于信仰之外的。因此，不论是否有宗教信仰，在庄重场合下当众公开宣誓，都能够对人的心理产生一定的约束作用。

(三)庭审宣誓对证人作伪证的惩罚功能

宣誓制度不仅具有道德层面的约束意义，使证人从内心上不愿意作伪证，还包含法律层面的制约作用，具有制裁的后果。通过对违反宣誓行为的法律制裁，使证人不敢作伪证。早期，宣誓之所以能够对宣誓者的心理产生约束作用，主要是依赖人们对神的敬畏和宗教信仰，借助“神罚”的力量来保证陈述的真实性，但现今宣誓对人们的约束作用已经不再单纯依靠宗教信仰的心理强制，而是来自于法律的威慑与惩罚功能。“盖宣誓，源于宗教信仰，基于人类对神忠诚之精神而产生。现今神权思想日趋淡薄，取代以法律之制裁。”[14]法律规定宣誓是证人证言具有证据能力的前提，辅之以伪证罪，使未经宣誓的证言失去证据能力，而违背誓言作出伪证的人必须承担一定的法律责任。例如，《日本刑法》第169条和第171条分别规定“依法宣誓的证人作虚伪陈述”、“依法宣誓的鉴定人、口译人、笔译人作虚伪的鉴定、口译或者笔译的，构成伪证罪。”[15]《德国刑法典》第154条、第155条也规定了虚伪宣誓的刑事责任。[16]同时，经过宣誓这一前置程序，对提供伪证者科以惩处则更加具有说服力与正当性。因此，庭审宣誓制度还通过对证人作伪证的惩罚功能保障证言的真实性。

三、制度实施的契合性——我国庭审宣誓制度的现实基础

庭审宣誓制度有其独特的价值与功能，而且广泛运用于多个国家之中，与此同时我们也应当考虑到“在程序不同的地方，差不多同一的法律规范在其适用中可能导致不同的结果”[17]的问题，即宣誓制度与我国的法律传统和观念是否相适应，是否符合我国司法体制改革的方向和目标？能否顺利切入我国现有的证据制度之中？当下，司法体制改革正在紧锣密鼓地向前推进。继中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》之后，最高人民法院发布了《关于人民法院特邀调解的规定》和《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的若干意见》，多元化纠纷解决机制成为立案登记制和法官员额制改革之后化解案多人少矛盾的济世良方。延安精神和“宜调则调，宜判则判，深入群众、就地办案、不拘形式”的马锡五审判方式重新进入公众的视野。在司法平民化和大众化的改革热情之下强调庭审的仪式性和剧场化似乎总有点老学究的味道及不合时宜。在司法体制改革强调以陪审制为代表的司法大众化和青睐以调解为先的多元纠纷解决机制的背景之下，我国是否具备确立庭审宣誓制度的现实基础和土壤？

(一)庭审宣誓与我国程序正义的价值吻合

我国素来有“息诉”、“厌讼”的文化传统，程序性观念缺失。“青天老爷”形象的塑造反映了人们嫉恶如仇、追求实体真实的正义观。只要审判结果符合案件事实，程序是否正义便显得无足轻重。然对程序正义的忽视亦是冤假错案多发之根源。程序公正为实体公正之前提和保障，“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要根据之一。”[18]现代法治精神强调程序的正当性及对当事人合法权益的保障，要求人们严格依照司法程序开展活动，营造庄严、神圣的庭审秩序。

宣誓制度的公开性、严肃性、公正性与正当程序之旨趣相符。康德曾从权益保障的角度对宣誓制度进行了抨击，认为强制宣誓侵犯了人类不可剥夺的自由权利。[19]然笔者以为，宣誓制度与程序参与者的自由并不冲突。正当程序要求诉讼必须依照法定的程序进行，自由并不意味着程序参与者能为所欲为，相反，维护法庭秩序是每个人的责任与义务，也是诉讼得以顺利进行、正义得以有效伸张和权利得以及时保障的前提。一方面，宣誓制度有利于维护庭审秩序，彰显程序的严肃性及神圣性；通过可以直接感知的生动外部形象，以“看得见的形式”实现正义。另一方面，宣誓仪式也体现了程序参与者的平等性。通过宣誓，行为人完成了从日常生活中的普通人到诉讼程序中的参与人之间的身份转变，在这里，每个人都是平等的，其社会属性并不影响诉讼权利和义务。

(二)庭审宣誓与我国司法剧场化的趋向一致

将裁判结果诉诸民众的道德情感和朴素的正义观念，消除民众与法律之间的隔膜与距离，法律似乎更加贴近民众生活了，也更适应基层法院化解民众纠纷的需求，但这实际上消弭了无数代人为了培养和建立现代法治所要求的冷静、谦抑、客观公正的判断能力和程序正义精神所做的努力。司法高高在上的权威性和司法民主化、司法大众化是问题的两端，而我们又不得不兼顾。司法只能在精英化、职业化和大众化、民主化的张力之间寻求平衡。司法活动在以“剧场”为象征的建筑空间内进行，将法律与建筑两者的审美特性融为一体，使法律原则和规则的刚健质朴和简洁对称的风格凝固成建筑的雕塑形态，这无疑会增强法律的庄严肃穆之美，从而内化人们的法律精神，唤醒人们对法律的信仰和尊敬。[20]诉讼参与者扮演特定的角色，承担特定的任务。层级分明的建筑结构、庄严的法庭场景布置、特定的服饰装扮、严格的出场顺序以及表明场景的其他许多仪式符号都彰显了司法剧场化的特征。

因此，虽然司法体制改革也强调大众参与司法的人民陪审制和多元化的纠纷解决机制，但司法职业化和精英化，司法从广场走向剧场，仍然是实现法律信仰和司法权威的必然趋势。而庭审宣誓的仪式特征很好地契合了司法剧场化的趋向。仪式总是在特定的情境下进行，具有一定的表演性。“一个仪式的一系列行为组合，就是一系列的表演组合。”[21]司法大剧场与仪式之间有着千丝万缕的联系并且相互契合。宣誓仪式是司法剧场中非常重要的道具和“行头”，两者相得益彰。

(三)庭审宣誓与我国证据制度的契合性

庭审宣誓制度与我国现有的证据原则和制度是相契合的。首先，庭审宣誓符合我国对证据的质证要求，《刑事诉讼法》第59条规定证人证言必须在法庭上经过双方质证，虽然没有排除对书面证言的质证，但《刑事诉讼法》中有关证人及其近亲属的安全保障、证人作证补助与保障等措施，均说明了对书面证言的限制使用以及对言词证据的质证要求，言词证据的质证以证人出庭接受质证为优先选择。其次，庭审宣誓制度符合我国的认证要求，更加适应我国新的刑事证明标准。2012年《刑事诉讼法》的修改确立了“排除合理怀疑”的证明标准，但是，仅就书面证言而言是很难产生合理怀疑的，所谓的合理怀疑，必须要在证人出庭接受质证的基础上才能产生，“排除合理怀疑”的证明标准蕴含了诉讼各方参与人有机会产生合理怀疑的前提要求，否则这一证明标准将形同虚设。庭审宣誓制度要求依法免予宣誓之外的所有人都必须出庭宣誓，正好契合了新的刑事证明标准的要求。最后，我国现有的具结制度为庭审宣誓制度奠定了实践基础。目前我国虽然还未确立庭审宣誓制度，但为了保证证言的真实性，采取了一种替代庭审宣誓的具结制度，证人、鉴定人作证前须在保证书上签名，保证如实提供证言，如实说明鉴定意见。可见，证人、鉴定人在作证之前须以一定的方式保证如实陈述的做法在我国早已有之，如今要求庭审宣誓只不过是将这种书面的保证制度改为口头的方式并要求在庭审上以庄严的形式作出，是在原有制度的基础上进行完善，已经具有一定的实践基础。

四、看得见的承诺——我国庭审宣誓制度的具体建构

在我国当前司法环境下，如何避免宣誓制度被束之高阁的命运，防止落入理论范式研究的窠臼，如何赋予宣誓制度必要的强制效力，也是我们不得不加以考虑的问题。下文笔者将针对我国司法现状提出构筑庭审宣誓制度的几点见解。

(一)宣誓的主体

宣誓主体包括哪些？是否所有参与诉讼的人都应当进行宣誓？庭审宣誓一般由证人作出，但不同国家有关证人范围的规定并不一致。国外的宣誓制度，既可以针对证人也包括当事人。普通法国家，证人范围一般较广，站到证人席上回答问题的都是证人，都要宣誓，包括警察和专家证人。刑事被告人在法庭上可以保持沉默，也可以选择陈述案件事实，如果以证人身份作证，则必须宣誓。我国立法区分证人、鉴定人和当事人。笔者认为，虽然鉴定人主要是就专业性问题提供鉴定意见，但其同样存在作伪证的危险，应当宣誓；此外，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，“有关侦查人员或者其他人员”可能需要出庭说明情况。在说明情况之前，也应当依法宣誓如实陈述。与提供证言有关的其他主体，包括记录人以及翻译人，也应当属于宣誓的主体。

当事人不宜作为庭审宣誓的主体。首先，从对当事人权利保护的角度出发，禁止强迫自证其罪是刑事诉讼的一项基本原则，应当允许被告人拒绝作出可能导致其自证其罪的陈述。这一特权在民事案件中同样适用，不能要求当事人在庭审中提出对自己不利的证据和做出对自己不利的陈述。其次，就当事人宣誓的效果而言，诉讼结果与当事人利益直接相关，当事人追求胜诉的心理更加强烈，宣誓在当事人身上能够发挥的效果有限。“经验告诉我们：宣誓从来没有能使任何罪犯讲出真相。”[22]

法官、检察官已通过就职宣誓做出庄严的承诺，不需要在每次庭审中予以重复。为了“强化宣誓者遵守宪法意识”、“激励宣誓者的使命感”，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出在我国建立“凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓”的就职宣誓制度。法官、检察官通过就职宣誓创造出共同的对话语境和心理认同，分享相同的正义信念和法律行为准则。严格依照法律履行自己的职责，保持公正性和客观性是法官、检察官的基本职业要求。

同理，律师也不需要在庭审中进行宣誓。根据2012年司法部发布《关于建立律师宣誓制度的决定》，律师在获得职业许可之日起三个月内须进行宣誓仪式，并将誓词作为指引律师执业活动的行为准则。

宣誓应当以宣誓人能够理解誓词之含义为前提，未成年人是否需要宣誓？我国法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证义务。证人资格之确定，在于能否明辨是非、正确表达，并没有具体的年龄限制。从实体法上考虑，不满十周岁的未成年人属于无民事行为能力人，而完全刑事责任年龄为16周岁，那么宣誓主体是否也有一定的年龄限制？“关于一定年龄之标准，起初由于接受实体法上观念之影响，认为与有无宣誓能力，亦直接发生关系。但以后认为虽在七岁以下，只须经法院之询问，能解释宣誓之性质及其后果，虽在刑事案件内亦可宣誓作证。所以在判例上认为宣誓能力之有无，不在于儿童之年龄，而在于儿童之了解。”[23]然笔者以为，宣誓制度之构建，须与法律责任联系，才能确实发挥其应有的功能。否则，宣誓制度将难逃流于形式的命运。有鉴于此，16周岁以下未成年人可以免予宣誓。

(二)宣誓的方式

我国幅员辽阔，地方风俗各异，全国没有统一的信仰，那么，有关宣誓的方式是否也应当因人而异，灵活处理呢？除了以言语表达的宣誓，诸如具结之类的书面承诺形式是否也属于宣誓？

《德国刑事诉讼法典》第66条c和d将作证仪式划分为三类：附宗教起誓的宣誓、无宗教起誓的宣誓和类似宣誓的具结。[24]台湾地区以具结代替宣誓，有台湾学者认为，二者“虽异其形式，而其用意，在担保证言之真实性及凭信性则一”[25]。无论是宣誓还是具结，都应当具有仪式和法律的双重形式和功能。我国采取签署保证书的方式，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第211条规定，证人、鉴定人作证前，应当保证向法庭如实提供证言、说明鉴定意见，并在保证书上签名。采取书面保证的方式，虽然有利于提高效率，但缺乏作证的庄严氛围和仪式带来的神圣感，对程序参与者形成的心理约束作用有限，起不到提高证言真实性的效果。因此，宣誓还是应当以口头的方式在庭审上作出，以特定的程序进行。

执行宣誓时，是否只要可以发生主观之最高效力即可，于形式上不拘一格。依信仰可以采取烧纸、点蜡烛、掷碟子等民间赌咒发誓方式？宣誓的词句，是否也可依宣誓者之观念确定？笔者认为，宣誓仪式要发挥其功能，关键在于营造出一种庄重、肃穆的氛围，激发宣誓人的法律神圣感和司法权威感。执行宣誓时，出于审慎庄重的态度，应当以一种多数人普遍能够接受的、严肃的方式进行，淡化宗教、迷信色彩，强调法律的至高地位。况且，在许可证人作证前，查知每个证人之信仰并依其信仰确定宣誓方式，实不具有可操作性。

(三)宣誓的效力

防止证人作伪证之方法有三：一是通过宣誓形成良心上的约束，使其不愿作伪证；二是通过庭审之交叉询问，使其不能作伪证；三是辅以法律责任之规定，使其不敢作伪证。先民对鬼神深信不疑，大概很少有人敢违背盟誓诺言。但从《左传》等史籍来看，春秋时代背信毁约之事屡见不鲜。《左传•襄公九年》有“与大国盟，口血未干而背之”之语。如今，有关祖先、天命之崇拜与信仰早已式微，宣誓制度之效果亦大不如前，仅就宣誓本身实不足以对证言之真实性予以保障。宣誓制度要真正发生作用，避免流于形式或被束之高阁，必须有一定的强制效力。

宣誓是否影响证言之效力？有些国家将宣誓视为证人资格取得之前提，未经宣誓之证言不具有证据能力。除了免予宣誓的人，任何人在提供证言之前必须宣誓。笔者认为这是与传闻证据排除规则相适应的。我国证人出庭率低，书面证言仍然广泛应用于司法实践。虽《刑事诉讼法》明确规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”但所谓的双方质证，并不排除针对书面证言质证的情形，缺乏交叉询问的质证效果实际上被大大削弱了。若以宣誓为证人资格取得之前提，未经庭审宣誓之证言不得采纳，无疑将减少书面证言的使用，提高证言之真实性。

证人宣誓是否为追究证人责任的先决条件？要求证人宣誓的国家一般会对无理由拒绝作证、宣誓的证人加以一定的惩罚措施。如《德国刑事诉讼法典》第70条规定，“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。”[26]《日本刑事诉讼法》第161条规定，“没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处以10万元以下的罚金或者拘留。”[27]由此观之，证人无正当理由拒绝宣誓为追究证人责任之法定事由。我国《刑法》第305条规定了刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人作伪证的刑事责任。伪证罪成立的要件并不包含相关人员已经宣誓。对于证人宣誓是否应当成为追究证人伪证责任之先决条件，关键在于我们对证人如实作证要求的定性，如实作证是法定义务还是约定义务？如果是法定义务，即使没有宣誓承诺将如实作证，而最终作了伪证，也应当承担法律责任。若为约定义务，则没有约定即不需承担责任，宣誓便成为追究证人伪证责任的前提。而在我国，如实作证是法律明确规定的义务，不管是否需要宣誓，均需履行如实作证的义务，因此，无正当理由拒绝宣誓者须承担一定的法律责任，但宣誓不应成为承担伪证责任的先决条件。

[责任编辑　周联合]

【注释】 作者简介：郭天武，中山大学法学院、粤港澳发展研究院教授、博士生导师；陈雪珍，中山大学粤港澳发展研究院副研究员，博士。广州510275

*本文系教育部人文社科基地重点项目“香港特别行政区司法权与终审权问题研究”(12JJD81008)的阶段性成果。

[1]十八届四中全会决定建立“凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时应公开向宪法宣誓”的宪法宣誓制度。具体参见中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[2]参见赵蕾：《论民事诉讼中不宜建立证人宣誓制度》，广州：《中山大学学报论丛》，2007年第1期；刘永红、任雪丽：《略论证人宣誓制度不适宜我国》，兰州：《甘肃行政学院学报》，2004年第2期；王舸、廖凯：《证人宣誓制度的哲理化构建》，太原：《山西省政法管理干部学院学报》，2008年第3期，等等。

[3][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第34～35页。

[4][英] A. R拉德克利夫—布朗：《原始社会的结构与功能》，潘蛟等译，北京：中央民族大学出版社，1999年，第172页。

[5][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下卷)，许明龙译，北京：商务印书馆，2010年，第489页。

[6]参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，北京：《中国法学》，2013年第4期。

[7]季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第53页。

[8][英]菲奥纳•鲍伊：《宗教人类学导论》，金泽、何其敏译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第173页。

[9]徐昕译：《英国民事诉讼规则》，北京：中国法制出版社，2001年，第172页。

[10]余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第53、127页。

[11]马相哲译：《韩国刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第44、47页。

[12]参见王舸、廖凯：《证人宣誓制度的哲理化构建》，太原：《山西省政法管理干部学院学报》，2008年第3期。

[13]李学灯：《证据法比较研究》，台北：五南图书出版公司，1998年，第492、507页。

[14]陈朴生：《刑事证据法》，台北：三民书局，1979年，第378、379页。

[15]张明楷译：《日本刑法典》，北京：法律出版社，1998年，第55、36页。

[16]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，北京：中国方正出版社，2004年，第86页。

[17][美] H. W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，上海：三联书店，1990年，第164页。

[18][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第10页。

[19]参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年，第131～132页。

[20]舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化—一个符号学的视角》，北京：《政法论坛》，1999年第3期。

[21]薛艺兵：《对仪式现象的人类学解释(上)》，南宁：《广西民族研究》，2003年第2期。

[22][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年，第36页。

[23]李学灯：《证据法比较研究》，台北：五南图书出版公司，1998年，第492、507页。

[24]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1995年，第19、21页。

[25]陈朴生：《刑事证据法》，台北：三民书局，1979年，第378、379页。

[26]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，1995年，第19、21页。

[27]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第36页。　

【期刊名称】《广东社会科学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5