【中文关键词】 不确定性；最优精确度；规则；标准；行为法律经济学

【摘要】 传统法律经济学将“法律确定性命题”浓缩为规则和标准的分类问题，对应于法律实施的目标，在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本—收益”的分析框架之下可选择的事项。在借鉴心理学对过去的不确定性和未来的不确定性区分的基础上，行为法律经济学进一步推进了传统法理学和传统法律经济学关于“法律确定性命题”的讨论。不仅为规则和标准的各自适用条件寻找心理学依据，作出系统性调整，而且为法律决策者利用法律不确定性来改善法律决策和提高法律实施效果提供了可能。

【全文】

一、问题的由来

法律的确定性如何体现以及在何种程度上值得追求？学界对该问题的探讨一直不够充分。法律解释学通常被视为一种拯救法律确定性的努力，但正如学者们已经发现的，法律解释只是转移了法律的不确定性，从法律文本转移到了法律解释的过程之中，法律的不确定性没有消失，只是被掩盖在了“解释”的假象之下。[1]关于对“法律确定性命题”的质疑性讨论主要集中于法律语言学领域，学者们意识到法律永远是模糊的，由于语词的模糊性不可避免，因而在绝对意义上消除法律的不确定性是一种无望的努力。[2]这一发现得益于维特根斯坦的洞察：语言的精确性不是一个既定的标尺，也无法作出完全客观的评判，而只能在日常生活中根据语言目标来判断某个描述精确与否，绝对意义上的精确性既不可能，也不必要。语言的表达能力是有极限的。[3]

法律经济学家从中发现了经济学的逻辑，既然信息不是免费的，那么精确就一定不是无成本的，并且越是精确的表达，就需要耗费越高的信息成本。法律的精确性同样应该以法律实施的目标为参照，且不能忽略成本的约束，过度精确的法律不仅是一种浪费，而且会带来额外的麻烦。传统法律经济学将对“法律确定性命题”的讨论浓缩为对规则（rule）和标准（standard）的分类问题。对应于法律实施的目标，在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本—收益”的分析框架之下可选择的事项。

本文则试图从行为法律经济学角度进一步深化对规则、标准以及“法律确定性命题”的讨论。在广泛测度人类决策系统性偏差的基础上，行为法律经济学修正了传统法律经济学中理想化的“理性人假设”，“存在认知偏误的人”被正式接受为法律决策的现实性主体。总体来说，本文秉持一种实用主义的法理学观点，借鉴心理学中行为主义的研究成果，对法律的精确性及模糊性均作一种功能性的理解，并从描述性（实证层面）和评价性（规范层面）两个角度展开论证。

本文第二部分进行“法律确定性命题”的学术史述评，并在此基础上在文章的第三部分介绍行为法律经济学对不确定性研究的最新成果——对事前的不确定性和事后的不确定性的二元区分，阐明法治语境中不确定性的类别，以及规则、标准与不确定性之间的关系，进而结合具体案例，直观地展示行为法律经济学这一路径发展和推进“法律确定性命题”的具体操作思路，以及如何利用不确定性为行动者创设激励，以彰显相比于传统法理学和传统法律经济学，行为法律经济学视角对于深入分析问题的优势所在。第四部分进而上升到更一般的层面，挖掘该路径对于我们重新思考“法治”意蕴的价值，并进一步展示该路径在未来开展研究的更广阔的可能性。第五部分简单作结，主要提示行为法律经济学对于传统理论命题的现实和理论推进。

二、“法律确定性命题”的文献综述

（一）传统法理学语境下的“法律确定性命题”

关注法律中的理性成分，追求法律的确定性，是西方法学界一直以来的传统。亚里士多德很早就提出了法律的确定性问题，这也是他主张法治优于人治的技术性根据。这种发源于古希腊的理性主义传统直接影响了后续的法学思想和法律实践。马克斯•韦伯就曾将法律实施设想为“自动售货机”的流程，在消除法律不确定性的条件下，法官就可以被动机械地依法判案。[4]欧陆的法典化运动在一定程度上也反映了立法者追求法律确定性的渴望。[5]

在法学理论的发展历程中，汉斯•凯尔森的“纯粹法学”可算是追求法律确定性的典型代表。其理论以新康德主义的先验论作为其哲学基础，试图仅仅通过逻辑分析来描述法律，并排除诸如道德判断、政治偏见和社会学结论等诸种变量对准确描述法律的可能影响。最终的理论呈现是一种“新韦伯主义意义上的形式合理的法律科学”。[6]他认为，一条特定法律规范的有效性仅仅来源于一条更基本的法律规范的授权，而效力链条必须在某处终止，即止于“基础规范（basic norm）”——它无需受到进一步论证，因为它是被“接受”的或者是被“预设”的。[7]

然而，上世纪初，西方法学界对于法律确定性命题的立场发生了根本性的转变，学者们的研究旨趣逐渐从法律的确定性转向了其反面——承认并接受法律的不确定性。霍姆斯甚至为此改变了法律的定义——从“文本意义上的法律”改变为“作为司法过程和结果的法律”。[8]他指出，逻辑并不是法律发展的唯一力量，但它的功能之所以被夸大，很大程度上是因为它满足了人们对于确定性的渴望。埃利希关于“活法”的概念，以及庞德为反对概念法学而提出的“书本中的法”和“行动中的法”的二元区分，都体现了学者们事实上已经抛弃了概念框架下假想的确定性，开始真诚面对真实世界中法律的不确定性。将法律的不确定性命题推向极端的是现实主义法学，不论是“规则怀疑论者”卢埃林，还是“事实怀疑论者”弗兰克，他们都强调法律的确定性只是一个“神话”，它体现的只是外行对法律的不切实际的幻想。弗兰克甚至认为，精神分析心理学上的“恋父情结”就是幻想法律确定性的心理根源，其实质是一种试图摆脱不确定性困扰的思维倾向。[9]该研究路径揭示了规则和事实的双重不确定性，用事实证明法律规则和案件事实中的不确定性都不可避免。[10]

也许是出于对二战时期法西斯主义践踏法治的警惕和恐慌，现实主义法学运动之后又出现了新的理论转向，法学界开始重新评估法律确定性对于维护法治尊严的功能和意义。新分析法学派代表人物哈特就试图调和法律的确定性命题和法律的不确定性命题。他主张一种诠释的方法，一方面力求精确描述参与者受规则支配的行为和动机，同时也看到了语言模糊性和法律不确定性之间的深度关联。在方法论上，他虽然注重科学方法的优点，但是坚持认为无论科学方法有多少优点，但它对法律的全面理解是不够的，因为法律是为了达成特定的人类目标，通过指引公民行为而创制的社会制度，所以其坚持认为“经验科学的方法”对于理解“任何形式的规范性社会结构”而言毫无用处，而唯一有效的方法是“诠释”。[11]在哈特看来，所有的法律制度都以不同的方式协调两种社会需要，一是需要某种规则，这种规则能够由私人可靠地适用于他们自己，而不需要官员的即时指导或对社会问题的权衡；二是对某些问题需要留待精明官员的选择来解决，这些问题只有在其出现于具体案件时才能适当地评价和解决。[12]哈特进一步指出，在法学理论和法律制度中，都出现过过度看重和过于忽略法律规则不确定性的极端倾向。

德沃金不同意哈特的观点，他眼里的法律不限于法律文本，而是一种包含法律原则在内的“整体性法律”。只要法官足够明智，就能对这种“整体性法律”进行“建构性解释”，从而任何法律疑难问题都会获得唯一正确的答案。[13]然而德沃金的这一思路却将法律的外延扩展到了极度宽泛而又难以辨识的地步。德沃金没有消除法律的不确定性，而只是在一定程度上掩盖了法律的不确定性，诚如波斯纳对德沃金的讽刺：“法律被界定得越宽，‘法治’就变得越不确定，如果法律被包括进了一片广阔的政治原则领域，那么法官在搞政治的时候就可以凭良心说是在执行法律。”[14]

（二）传统法律经济学语境下的“法律确定性命题”

通过运用信息经济学和福利经济学的智识资源，法律经济学大大深化了对“法律确定性命题”的研究。在这一视角下，学者们认为法律的不确定性来源于信息的不完美，而信息不是无成本的，因此为追求社会福利的最大化，立法者就必须在法律决策的误差损失和法律实施的信息费用之间寻求均衡。于是，法律的确定性就变成了一个在成本约束之下的选择事项，在“边际”和“替代”的考虑下，“最优确定性”便成为边际均衡的产物。

在理性选择理论的分析框架之下，“法律确定性命题”被化约为规则和标准的适用问题，确切地说，是立法者要在规则与标准之间的过渡地带（spectrum）[15]寻找合适的定位。在时任美国国家经济研究局助理研究员的埃利希和当时在芝加哥大学法学院任教的波斯纳合作撰写的学术论文中，他们运用法律经济学的方法分析了在制定法律的过程中对规则和标准的取舍问题。他们认为，对规则和标准的区分只是一个法律规范精确程度的问题，而对这一精确程度的选择要遵循成本最小化原则。[16]这一新思路在学界激起了针对法律实践的学术探讨。例如，针对当时美国《统一商法典》中承诺或确认的补充条款究竟应该在规则和标准中如何选择，学者们就展开了大量的讨论。[17]此后，路易斯•卡普洛和史蒂芬•沙维尔也单独或共同发表了一系列论文，沿着法律经济学的分析路径，进一步深化了对法律精确度命题的讨论。[18]

卡普洛认为，在制定法律规范的初始阶段，明确一项规则的成本比制定一项标准要高，但在法律实施的过程中却可以节省成本，执法成本、司法成本以及公众的守法成本都会大大降低。[19]然而，以上这些考量在理论层面相对较为简单，但在评估法律规范实际的制定、执行和遵守成本时就困难得多。法律经济学家为此开发了简易的指标，即“被规制行为的频次”，该指标可以用来确定相关成本的级别。当被规制行为的发生较为频繁时应适用规则，而当行为类型变化非常大但每一个具体行为类型都很少见时就改用标准。为规制一种罕见的行为而制定规则是不划算的，而当行为频繁发生时，采用标准也会产生大量的守法和执法成本。因此，当行为是普通常见的类型时，用规则进行规制较为有效。而从民众守法的角度来看，却是相反的。一般来说，标准相比于规则，遵守的成本更高昂。而对那些信息缺乏的个体的规制问题，卡普洛指出，用规则还是用标准来规制其行为，两者所导致的守法成本是没有差别的。因此，在这种状况下，用规则好还是用标准好，主要取决于对立法成本和执法成本的考量。

综上所述，规则会减少不确定性并因此带来收益，但是制定时依赖更多的信息量，因而立法成本更高昂，而标准给了法官们更多的自由裁量权，但同时带来滥用裁量权和难以预测法律后果的风险，因为依据标准来裁判就意味着法官必须去发现、权衡和比较更多的事实。通过以上的分析，我们可以发现，规则和标准各有优劣，对某一行为应采用何种法律规范形式需要考虑多方变量，例如行为发生的频次、事前或事后观测的成本等。另外，适用规则或标准还需要考虑的是，规则与社会政策之间经常呈现紧张关系，而这些社会政策又偏偏是规则的基础，如果适用规则时不考虑纠纷的具体情况，就无法完美地实现这些社会政策。而标准则可以解决这个问题，即要获得实质正义而不仅仅是形式正义。[20]总之，从经济学的“成本—收益”思路来看，我们在比较规则和标准时要考虑立法成本、执法成本、守法成本及其相应的收益。

（三）“法律确定性命题”的演进：从形式主义到实用主义

纵观上述对法学理论发展历程的梳理，我们发现林林总总的诸多理论在另一个区分角度上可以类型化为两种：一种注重的是理念之间的关系，另一种注重的是理念与物理实体之间的关系。前者更关注概念体系的自洽，后者更关注理论的预测力和对现实的解释力，前者在波斯纳的语境中被统称为“形式主义”。[21]法律形式主义（Legal Formalism），在一般意义上来说以克里斯托弗•哥伦布•兰德尔的观点为代表，在“科学仰慕（science envy）”[22]的价值观统摄下，认为法律是一套原则、一套类似于欧几里得几何学一样的关系系统，诸多司法裁断都是少量永存的、不变的、无可争议的法律原则的不完美体现。形式主义最主要的特征是充分信赖自己的前提以及为从前提推出结论而运用的方法（因而，自然法学派和实证分析法学派中都会存在形式主义）。其认为“法律独立于现实世界”，注重的是理念之间的关系，而非理念与物理实体之间的关系。形式主义推到极致则是“认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓”。[23]形式主义法理学想当然地认为法律是中立的、客观的、确定的，可以为疑难案件提供唯一正确的答案。然而，如果忽略了对事实问题的理解和判断这一重要基础，就会使得一个理论易于陷入过多关注规范而缺少描述和解释能力的危险。“形式主义法律思维满足着人们对确定性的追求和对不确定性的厌恶，但也正因此，形式主义法律思维常常造成人们忽视、遗忘甚至刻意排斥、掩盖法律修辞之下的实体判断问题。”[24]法律形式主义对法律这门学科的定位存在偏误，因为社会现实的复杂多变是人类所面临的永恒既定条件，所以我们追求确定性的心愿和现实之间存在着一种永恒的张力，为了缓解这种“认知不谐”——从更深层的心理层面来说，这仍是一种追求确定性的尝试和努力——法学思想史上才出现了诸多观点和派别以致力于研究如何达成这种可能。

传统法律经济学对“法律确定性命题”的研究思路，展示了其与形式主义法学的区别，体现出实用主义的风格。[25]笔者认为，形式主义法学的概念主张与社会科学意义上的预测或解释理论相比，有两个非常大的差异。第一，概念主张是不可证伪的，因为概念主张通过充要条件（necessary and sufficient conditions）界定术语，这种定义不能直接由经验观察证实或者反驳。[26]第二，虽然概念主张致力于纯粹的描述，但是它们总是包含评价性的或者规定性的因素，即不同的概念背后有着不同的目标，但是理论家们经常有意或无意地隐藏其概念背后的目标，这使得法理学中的概念争论常常充满含混，因为如果目标没有表达清晰，概念性争论在很大程度上会沦为相互误解和自说自话，这也使得后人对概念的评价和比较变得十分困难。当然，对于后者也有学者提出了批评，例如有学者指出，“社会科学中的非概念性理论致力于因果关系和因果规律的探究，但（与物理学中的非概念性理论相反）相关数据的选择也避免不了复杂的价值判断”。[27]但在笔者看来，这是个程度问题，或许在终极意义上来说这就是道无解的难题，因为将“人”作为研究对象的理论形态都避免不了某种约束性——“法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与”，[28]这注定了关于法律的理论无法像自然科学中有关原子构成、化学反应、光合作用等理论形态那样价值无涉，但是相对而言，社会科学视角下的实用主义法学理论会比形式主义法学理论更接近真实，因为其将法律中的“规范”还原成了“经验”，尝试为法学研究寻找一种类似于“硬科学”（hard sciences）中使用的“科学”的方法，使理论建立在对事物的“客观”观察之上，因而更有理论上的意义和价值。

三、行为法律经济学与“法律确定性命题”

（一）理论起点的调整：从“完全理性人”到“存在认知偏误的人”

理论起点的不同，决定了一套理论的整体解释力和预测力的高低。通过上部分对学术史的梳理，我们可以清晰地体察到既往学者追求法律确定性的历史脉络和理论传统，也发现对法律确定性的质疑是建设性的，其中也隐含了对法律确定性的某种渴望。但诚如德国法社会学家托依布纳所言：“法律的不确定性就如同法律本身一样古老。”[29]笔者认为，各学派不断修正理论的逻辑背后，其实是向着一个更为核心的事实回归，即对人性最为合理的预设。只有以最为合理的对人性的预设作为理论起点，才能构建一套最有解释力和预测力的理论体系。从现实主义法学、批判法学到新现实主义法学，其表面的变化之下隐含的更深层的变动是对人性预设的改变。早期经典的社会学视角下人的形象，例如涂尔干意义上的“社会人”受社会规范的指引，受各种类似惯性力量的“推动（pushed）”，对环境变化麻木无措，即使新的、更好的选择出现，也固守先前的行为，被刻画成由社会力量所左右的没有头脑的玩偶。[30]在后续的社会科学发展过程中，经济学理性人假设下的“人”是理性自利的，其行为由工具理性所引导，受未来回报的“拉动（pulled）”，主动适应变化的环境，总是不断地寻求改善，“理性人”被描述为一个能够自我约束的社会原子。而随着社会科学发展到交叉学科研究日盛的阶段之后，对人性的理论预设又有了变化。例如，新现实主义法学借鉴社会科学的发展，采用交叉学科的视角和方法，关注到人类决策的有限理性及系统性偏差，进而修正了原有的理论猜想。这一理论敏锐地洞察到“传统法律经济学是以新古典经济学完全理性这一严格而标准的假设为前提的，不存在根本不确定性，至多存在概率式风险，对法律的解释与预测能力也十分有限”。[31]

而行为法律经济学对“确定性命题”的推进，其首要表现就是对理论起点——人性假设——的调整。诸多行为心理学实验结果使得上一部分所述经济学经典模型的有效性大打折扣。例如，一系列彩票选择实验[32]和偏好颠倒实验[33]等，揭露出真实世界的个体在作选择时常常是偏好不连贯并且是偏好颠倒的，并不符合期望效用的理论模型，这使得理性人假设进一步遭到沉重打击。这些实验发现，人们决策中的后视偏差（hindsight bias）、锚定效应（anchor effect）和闪光灯记忆（flash-bulb memory）等都是不符合贝叶斯法则的，这也使得后来的学者对上述经济学经典模型进行了进一步的反思和修正。沿着这一理论路径，丹尼尔•卡内曼[34]和阿莫斯•特沃斯基在其前景理论（Prospect Theory）中提出“确定性效应”（是指决策者加重对被认为是确定性结果的选择），并且通过理论研究和经验研究发现，一般情况下决策者对小概率的评价值高于它们的客观值，对中等概率的评价值低于它们的客观值，这说明大多数人对不确定结果中正的结局（增益）持回避态度，对确定性结果中负的结局（损失）持追逐风险的态度，即决策者倾向于偏好确定性收益和不确定性损失。这一研究思路开启了通过概率权重函数来解释诸多市场主体行为的新视角。

任何理论或观念都必定有其局限性，诸多反例就是这些局限性的表达。通过大量的经验观察和行为心理学实验，行为法律经济学发现了诸多理性选择理论的反常现象，证明了它们与理性选择理论的不兼容。[35]这些反常现象包括高估或低估某些事件的概率、过分关注或过分忽略特定因素对结果的重要性以及构建虚假的因果关系等等。这些反常现象反映出人类的认知确实存在某种固有结构，真实的认知活动常常系统性地偏离理性选择的正确轨道。通过观察人们追求确定性的诸多表现，学者们发现，人们在判断事物之间的相互关系或因果关系时会受到一系列心理机制的影响，不顾基本的统计学原理，在事物之间构建一系列虚假的相关性或因果关系。[36]人们在不确定的情境下进行判断时，会出现一些系统性的错误。这些系统性错误被称作“代表性启发式”、“例证或场景的便利性”以及“从出发点开始的调适”等等。

与“法律确定性命题”最相关的认知偏误主要体现在，受外部环境因素的影响，人们经常会高估或低估事故风险。人们对于法律的需求，往往取决于人们对事故发生概率的评估，而概率评估具有很强的主观性，在很大程度上受与事故相关证据易得程度的支配。例如，福岛核事故就会让人们对核电风险的评估夸大很多倍，也因此对法律保护产生不切实际的需求，其结果可能导致立法机关不得不对这类需求作出某种回应。诸如此类的认知偏误不仅可能导致规制过度，也可能在人们低估事故风险的时候造成规制不足。克里斯汀•卓尔斯、卡斯•孙斯坦和理查德•塞勒的经典文献中就曾举出类似的例子，媒体对校车事故的过度关注和频繁报道，迫使立法者开始严格规制校车安全问题。[37]这类研究不仅注意到人们易于高估事故风险，而且发现人们很容易陷入“事后诸葛亮”式的“后见之明偏见”。基于上述认识，卡斯•孙斯坦在其多部著作中论证了“自由主义家长制”的合理性，主张政府应该利用心理机制干预立法过程中的公众选择。

总之，行为法律经济学对人性的预设加入了心理学维度，实现了由“芝加哥式的人”向“卡（内曼）—特（沃斯基）式的人”的转变，也即从“经济理性人”到“心理认知人”的转变。[38]这提示我们即使解决了科斯式的交易成本问题，人类或许还受制于心理方面的诸多偏误，而无法作出经济学意义上有效率的行为。这是对传统法律经济学思维路径的修正和完善。行为法律经济学通过分析行为主体追求确定性的更为深层的心理学原因，以及揭露和剖析人类认知现象中对“理性人假设”的系统性偏离，将理性选择理论的“完全理性人”假设调整为“存在认知偏误的人”，进而修正和丰富了所用模型。通过对这一理论预设的调整，将整体理论架构置于一个更为真实的人性预设之上，从而为法律体系能够运转良好提供了许多新颖的对策，这也为制定法律规则及评估法律的功能和效果提供了更为精准的预测和指导。

从更宏大的学术背景上来看，行为主义法律经济学其实处于经济学界内部一场新的范式转变趋势[39]之中。从上个世纪八九十年代开始，西方经济学界出现了对主流经济学“经济人假设”或“理性人假设”的反思与批判的理论思潮。其中，行为经济学（Behavioral Economics）与实验经济学（Experimental Economics）、演化经济学（Evolutionary Economics）、[40]计算经济学（Computational Economics）、神经经济学（Neuro economics）等一起，成为了这一思潮中的代表，并称为新兴经济学（Neo-Economics）。其鲜明的特点是反思和质疑经济学是否为一门科学，对其未经验证的理性人假设进行证伪，并提出了一系列不同于传统经济学理论的假设与范式。这次思潮作为理论上的变革，其体现的是背后经济基础的变迁和发展，即人类社会进入以“信息文明”为标志的后工业时代。这一学术范式的转换因而也具有后现代主义反理性的鲜明色彩，反映了当代科学各领域相互交叉的发展趋势，是学界对启蒙运动以来的“科学理性”和“科学分工”所进行的全面反思在经济学领域的具体呈现。

（二）理论内容的具体展开：规则、标准与法律的确定性

如前所述，规则和标准的区分依据就是法律的确定性程度。用规则表达的法律相对精确，而用标准表达的法律则相对模糊。具体说来，规则要求法律在事前（行为实施前）提供明确的行为判断标准，即行为人在行为前即可明知其行为性质；而标准则不同，法律无法在事前确定行为的性质，裁判者要到事后（行为实施后）才能根据具体行为的信息作出判断结论。因此，规则属于更为明确具体的法律规范，预留给裁判者的自由裁量空间相对较小，而标准则是一种裁判结果开放式（open-ended）的法律规范，需要裁判者根据具体事实作出裁决。但是，二者只存在程度上的区分，在两个极端之间还存在一个宽阔的过渡地带，法律规范则游走于规则与标准之间，既可以是规则型的（rule-like），也可以是标准型的（standard-like）。

规则和标准的区分反映了法律规范的精确度问题——当然，这同时也是法律的模糊度问题。传统法律经济学对“规则—标准”的“成本—收益”分析帮助我们看到了与法律确定性相关的经验要素，并挖掘出了法律不确定性积极的一面——法律的不确定未必就带来实际的损失。从这一视角来看，法律精确性/模糊性在很大程度上与立法、执法的职能分工有关。如果法律体系主要由规则构成，则意味着立法机构应当拥有判别什么是“合理的注意义务”所需的信息和将之具体化的能力，而这将挤占司法机构的自由裁量权。“立法者也可能会发现在他们寻找立法理由、证明立法合理性的过程中，模糊性起着至关重要的作用：准确制定的成文法更有可能将各种利益集中在一起，而模糊的成文法则将它们分散开来。”[41]

从立法过程的公共选择模型中我们也可以看到，随着反对力量的不断集中强化，立法通过的可能性会逐渐减少，因为法律规则越明晰，就会增加法律制定过程中参与者的信息成本和冲突概率。[42]反之，法律在一定程度上的模糊表达，却可以弱化司法错误的负面效用，降低其对民众守法动机的影响，同时又没有完全放弃对个人行为进行控制的努力。而且，相比于立法机关，司法机关是一种分散的决策机制，可以利用各层级、各地区的法院系统了解同一类案件的各种经验要素，再通过最高法院的归纳、凝练和选择适用——例如案例指导和司法解释——使不精确的标准得以逐渐细化，从而形成更为精确的规则。与立法机关的中心化信息处理系统相比，司法机关利用其类似于市场机制的分散化信息处理系统，使其在搜集信息和决策判断方面具有得天独厚的优势。[43]对不确定性积极意义的挖掘背后则是一种成本效率的考量，影响成本和效率的是一系列制度性和非制度性因素，在不同国家必然有所不同甚至差异甚大，但背后相通的核心逻辑是在立法、司法、执法等公共权力部门之间分配的社会治理总成本之和最小化。

然而，理性选择理论在对待不确定性问题时，并没有区分对未来的不确定性和对过去的不确定性之间的差别，认为无论不确定性的来源是过去还是未来，都对未来结果的发生概率没有影响。[44]而在行为法律经济学视角下，规则和标准都会产生不确定性，且分属于不同类型，而这会对行为决策产生截然不同的影响。对于标准，法院通常会在事后作出解释，因此标准制造了对未来的不确定性——对法院在事后作出何种解释的不确定。而规则虽然相比于标准更为具体，但个体并不总是能精确掌握规则的细节，尤其在规则的内容过于复杂时更是如此。了解各种规则细节的成本十分高昂，所以，即便行为人明知自己的行为要受到规则的规制，但受制于高昂的规则学习成本导致了学习和判断过程中的不确定性，而这是一种对过去的不确定性。不同于标准，与规则相关的不确定性要求个体向前预测法律的内容。

大量的行为心理学实验证明，行为人即使在客观概率和损益都相同的情况下，在面对过去的不确定性和未来的不确定性时的行为策略也可能完全不同。卡普洛虽然区分了事前的不确定性和事后的不确定性，但他却认为这二者除了发生时间不同之外没有其他区别，而行为法律经济学却不以为然。行为心理学实验中发现的行为特征可以被看作有限理性所导致的决策系统性偏差，而如果某种有限理性在人际中普遍存在，就需要我们将之作为人群中稳定的行为特征重新审视，这对我们重新看待法律的不确定性和调整法律治理的模式大有裨益。

大量的行为心理学研究表明，个体对未来的猜测非常不同于对过去的猜测。即使是在客观概率和收益都等同的情况下，人们还是更愿意预测一个未来将要发生的事件，而不太愿意预测一个已经发生了但并不知道结果的事件。同时，人们对自身预测未来的准确性也更加自信，这样的心理惯习存在于大部分人身上。我们假想自己向远处投掷出一枚硬币，在硬币落地的一瞬间，硬币是正面向上或是反面向上的结果已然确定，但在我们走过去勘察结果之前，这于我们的主观认知而言是一个不确定的事件。假设投掷前的时间节点为T1，投掷后的时间节点为T2，相信更多的人会对自己在T1节点猜中硬币哪面向上的结果更加自信。这是因为，相比于T2节点结果已然确定的局面而言，处于T1节点时的硬币尚未投掷，这似乎在心理上让个人对未来的结果有了更大的把控。

埃胡德•葛透和阿龙•哈雷尔对此提供了两种解释理论，即“虚幻控制感”理论和“信息可得性”理论。[45]首先，在面对未来的不确定性时，大量行为心理学实验证明，行为人常常会假想自己可以对某些概率性事件拥有更强的控制能力。这说明在概率完全相同的情况下，向后预测会收获更高的心理满足，因此向后预测更加偏好风险。其次，两种不同的行为选择背后还关涉到信息的可获取性问题。在预测未来时，不确定是每个人都需要面对的客观存在，而在预测过去时，结果已经确定，与结果相关的信息也已经存在，而且某些个体或许已经凭借信息优势获知了结果。此时的不确定性已经不再是客观存在的了，因此，对过去事件的不确定更易于被理解为无知（ignorance），[46]这种心理猜想将会影响行为人自身的决策选择。

由此我们可以发现，我们在对待过去不确定性和对待未来不确定性时的心态是不同的，甚至是差异巨大的，而这两种心态的不同与法律政策的制定息息相关。政策制定者可以利用这两种不确定性的差异，以及不同行为人在面对不同类型不确定性时所作出的不同选择，为政策和法律的制定提供参考。传统的理性选择理论认为，决策要受到相关概率和收益的约束，并且假定过去的不确定性和未来的不确定性具有同等的概率和收益，据此认为不确定性对未来行为的影响是等同的。但真实状况是，即使在概率和收益完全相同的情况下，一个不确定的事件是先于还是后于决策产生，人们的主观心理状态是不完全相同的。而在法治的语境中，个体总是面临着要么需要预测未来，要么需要预测过去的境况。

由卡内曼和特沃斯基自1974年发表在《Science》上的开山之作[47]以来的一系列行为法律经济学研究成果可以推断，个体在分别受到规则或标准的规制下，都会滋生出不确定性的情形——要么对未来法官如何运用法律规范（标准）裁判行为的结果不确定，要么对法律规范（规则）的内容不确定。标准产生的不确定性主要是行为人不确定未来法院会对标准作何解释，需要其对之进行预测（predict）；而规则产生的不确定性则是因为行为人对已然形成的法律规范不甚了解，需要其对之进行猜测（postdict）。进而可以推断，行为人更厌恶规则指涉的不确定性，而更偏好标准指涉的不确定性。如果某一行为多由规则规制，那么行为人将更不愿意涉足。由此进一步推断，若我们将法律对某种行为的规制方式由标准型转变为规则型，那么从行为人的视角来看，就等于将未来的不确定性转变为过去的不确定性，这必然会影响到对行为的激励效果和对行为人的具体决策。

（三）理论的实践应用：最优激励和最优威慑

传统法律经济学为我们提供了有意义的思考和发问起点：更多的标准型规范和更大的法官裁量权与更多的规则型规范和更小的法官裁量权相比，哪种制度更好？规则之治、标准之治以及规则和标准的组合之治，三种治理模式的成本与收益各不相同，需要在具体制度语境中进行更加细致的实证分析和“成本—收益”比较，以确定法律之治的最优选择。而行为法律经济学则更进一步看到了规则、标准所分别对应着的两种不同的“法律不确定性”类型，行为人面对这两种类型时截然不同的主观心态会进一步影响其行为决策。在更为一般的意义上，正是因为法律存在不确定性，所以才产生了通过调校不确定性而达至“法律最优精确度”的空间，因此，“法律不确定性”不但不足为惧，反而具有积极的制度价值。这一洞见可以帮助我们修正传统法律经济学的思维方式，通过在法律不确定性的过渡地带上对法律规范进行更为细致的取舍和组合——创设关于过去的不确定性或关于未来的不确定性——以达到最优的法律规范样态。立法者如果既想保持法律的威慑效果不变，又想要降低法律的不确定性以满足法治意识形态的需要，就可以将法律中面向未来的不确定性规范，部分转变为面向过去的不确定性规范。如此，立法者可以通过有意识地选择法律不确定性的类型，实现更好的规制效果。以往，我们的惯常思路是法律靠设置不同的报酬（payoff）——正向的激励或者负向的惩罚——来规制人们的行为。而行为法律经济学提供的路径却是，基于被规制者面对过去和未来两种不确定性时不同的主观心理状态，通过调校与法律相关的不确定性的类型就可以影响被规制者的行为，进而实现更好的行为规制效果。

以对醉酒驾驶行为的法律规制为例，假设对此类行为有两种规制模式：第一，标准规制：“当一个人的安全驾驶能力被酒精实质性减损时，其不得驾驶”；第二，规则规制：“车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml时，其不得驾驶”。如果我们将法律规范对某种行为的规制由标准转变为规则，那么在行为人看来，就等于将未来的不确定性转变为过去的不确定性，因为规则产生的不确定性指涉过去，而标准产生的不确定性指涉未来。行为法律经济学告诉我们，行为人对前者产生的风险更加厌恶，而对后者产生的风险更为偏好，这意味着行为人将更不愿意实施基于规则规制的行为。因此，对醉驾行为采用规则规制模式的威慑效果就要优于采用标准模式。同理，对高速公路驾驶行为从“必须以合理的注意义务驾驶”的标准模式转变为“此路段车速不得超过110km/h”的规则模式也是基于同样的逻辑。

但这并不意味着法律对任何行为都规定得越细致越好。立法者通常会认为法律规范越细致就越能够为行为提供有效的指引，但事实上，过度的细致反而会产生相反的效果，徒增成本却远离目标。埃胡德•葛透和阿龙•哈雷尔举了一个例子：[48]在Hill v. Colorado一案中，让法官产生争议的事由是该州的一条关于言论自由边界的法律规定：“在距离任何医疗设施小于100英尺之处，未经他人同意，故意接近他人至小于8英尺，发放传单或从事口头抗议等行为，都是违法的。”通常我们认为，细致的规则相比于粗疏的标准更有助于保护民众的言论自由，但是结合这一案例，行为法律经济学告诉我们，在规则规制下，行为者有时反而会更畏惧行使其言论自由权，原因就在于行为人很难在行为的当下确切地知晓自身行为是否符合法律规定的两个距离，即在行为时很难确知自己行为的合法程度。由此我们发现，在有些情况下，规则非但不能提升法律对合法行为的激励，与标准相比，其产生的不确定性反而更加禁锢了行为人的行为，也产生了更大的“寒蝉效应”，且设置该条规则也耗费了更为昂贵的立法成本。这同时警醒立法者不要错误地认为法律规定得越细致就越能提高对行为的激励和保护程度，有时更为细密的条文反而会抑制合法行为的出现，而这不仅意味着无法达到规制效果，因此而付出的高昂立法成本也会打了水漂。

四、行为法律经济学对未来研究的可能提示

（一）反思法治确定性目标：从“不能”到“不为”

前文的讨论为我们反思法治确定性目标提供了理论指导。人们通常把法律的确定性和可预测性视为法治的核心要素和基本原则，这无可厚非，但不能过度。传统法律经济学的研究认为，以往人们对确定性的绝对追求会导致无效率的结果，而在行为法律经济学视野中，法治的确定性目标设计本身就变得十分虚妄，这一观点起始于对“理性人假设”的修正。

行为法律经济学通过经验观察和实验，发现主流经济学一贯采用的理性人假设和理性选择范式严重背离客观真实，因而在这一脆弱根基上建构的社会科学理论无法有效理解和分析现实世界，围绕制度和政策提供的建议就会出现偏差，无法真正对症下药。行为法律经济学在目标设定和手段选择两个层面上都对传统法律经济学理论进行了修正，能够更好地指导立法技术改进、执法策略选择和司法裁判适用等法治语境下的重要议题。这一视角提醒我们应当反思理论的起点：“人类行为到底在什么程度上是理性的，是个体理性还是宏观理性，是单次交易理性还是统计意义理性，是手段理性还是目的理性，这类问题对于很多讨论都是难以绕开的前设性障碍。”[49]在更为精细化的思考之后，见微知著的能力也就会相应提高，从而增强了理论的实践价值。进而，该视角也提醒我们法律并非万能，以往的法治浪漫主义论调也需要修正：法律仅能根除不确定性的某些根源，甚至法律本身就会提供不确定性。因此，如果法律试图根除所有不确定性，那一定是有害而无益的。而如果把法律狭隘地理解为其应当服务于纯粹的知识确定性，而不是社会现实生活，那将严重损害法律的实践品性。总之，脱离了法治的确定性而讨论法律的确定性没有现实意义，法治确定性是一个更为根本的追求。而这一目标的达成，需要仰赖我们重新认识法治确定性的理性基础——它不是基于自然科学主客观二分法之上的绝对客观知识，而是根植于人们实践基础上的一种交往关系，这才是人类社会确定性真正的理性基础。行为法律经济学的研究思路从根源上帮助我们重新调整了对法治这一规范目标的理解和期待，并且主动利用无处不在、不可避免的“不确定性”为社会治理目标的达成提供了一条可能的路径。

（二）行为法律经济学为法学研究提供的新思路

行为法律经济学将关注点放在观察人们面对特定情境时的行为反应以及在这一过程中所体现出的有限理性、有限意志力和有限自利等心理和行为特征上，并进一步研究上述心理和行为特征对于法律实施的实际影响。与理性选择路径相比，行为法律经济学已经对基本的财产法规则、[50]侵权法规则[51]进行了重要的修正和推进。例如，该进路通过实验的方法为科斯定理提供了详细的经验性评估，论证了这一经典经济分析在“禀赋效应”下是不能成立的。立足于科斯定理和“禀赋效应”的基本辩论，行为法律经济学通过对传统经济学的不断修正逐步延伸到更为广阔的法律议题。例如，理查德•克拉斯维尔对强制产品担保的研究，[52]克里斯汀•卓尔斯、卡斯•孙斯坦和理查德•塞勒对强制合同条款的研究，[53]理查德•爱泼斯坦对信用卡交易中认知错误的研究，[54]奥伦•吉尔对消费者合同的研究，[55]等等。这些研究都是行为法律经济学进路经验研究的代表，同时，该路径也在规范分析层面对传统法律经济学反家长主义的立场提出了有力的质疑。

另外，传统法律经济学常常忽略法律与偏好之间的相互作用，即认为偏好是内生的、不变的。而行为法律经济学的WTA（接受意愿）与WTP（支付意愿）的二元分析方式[56]则提示我们一个人的偏好与政策变化的相关性，即人们的偏好会随着政策的变化而同步发生变化。笔者认为，这对法学研究的提示是，选择不同的法律规范会影响行为人的偏好。进而，该进路对于司法实践的启示是，除非WTA＝WTP，否则法官在判决时不应当简单地使用“成本—收益”分析来分配权利，否则会出现偏差。

由此，我们会发现，行为心理学对法学的介入更为深入和广泛，并且不再像上世纪上半叶心理学对法学的第一次介入（促成了现实主义法学流派的诞生）那样，仅仅将目光止于运用心理学知识解决几个案件、改进几项制度，而是着意于在较高的理论层面上对法学知识和研究框架进行更新。它是一种对理论的追求，而不仅仅是追求批评的一种理论。因此，相比于传统法律心理学因过多追求研究对实践的直接适用性所造成的理论局限来说，行为法律经济学对心理学的期待更集中于学术层面。[57]

本文的梳理和论证，只是以行为心理学研究中对未来的不确定性和对过去的不确定性的二元区分为例，结合规则和标准的二分，呈现了行为法律经济学对我们分析传统法理学视域下的法律确定性命题以及法治问题的助益。但该角度只是行为法律经济学进路涉足传统法理学问题的诸多进展之一，因而只是一个缩影。除了这一进展，行为法律经济学还有其他多种理论发展和角度值得我们借鉴。例如，已有文献关注到为了确定法律的合适精确度需要考虑的诸多问题：第一，确保行为人事前的真实选择，警惕策略性选择——机会主义违法或机会主义守法等行为；第二，警惕道德风险问题；第三，在某些法律规制领域需要警惕过度商业化思考的风险。[58]该文献也同时提到了社会规范和法律规范之间互相影响的关系对行为人在规则和标准之间作出选择时的影响，这势必也会为决策者对法律和政策的制定提供助益。另外，也有文献通过行为心理学研究分析了法律规范的表达功能、羞辱制裁、动机性推理等因素是如何通过法律来实际影响行为的。[59]该文献也同时提出了一个新的有关法律不确定性的二元区分：“不确定的法律”与“不确定的执法”，并提醒我们，在某些领域，法律精确恰是我们需要警惕和批评的。[60]另外，有文献也通过行为心理学实验探讨了在引入对社会规范的考察之后，如何在规则和标准之间作出选择的问题。[61]进一步的，也有学者提醒我们，社会规范的执行与法律的执行一样面临某种“拉弗曲线”式的规律，即最优执行并不等于完美执行。[62]这也为一定程度的法律不确定性的合理性提供了理论证成。

上述这些理论发展对于我们重新思考传统的“法律确定性命题”以及“规则—标准”的二分都大有裨益，也值得继续挖掘和深化其中的理论意蕴。本文只分析了一种利用“法律不确定性”来达成“法律最优精确度”的可能性，有待未来将研究继续拓展——结合中国法治语境下更为微观的实际问题，进一步思考和探讨认知偏见对法律制度的影响以及法治实现方式的其他可能性。

迄今为止，行为法律经济学工作的常规方法是通过实验等社会科学方法，挖掘与完全理性、完全意志力和完全自利的理性人假设发生系统性偏离的人类行为的逻辑和特征，然后提出有建设性的法律改革方案。这种方法致力于帮助决策者在制定法律规则和制度时，时刻警惕不要让一项具体法律规则的后果绝缘于人类行为的局限性，而成为有限理性、有限意志力或有限自利的牺牲品。这一路径用实验结果替代了标准理性假设，致力于研究现实中的决策模式对标准理性的系统偏离，并且有进一步在规范层面构建理论的追求。这一路径帮助我们把思考细化，对法治语境下的立法、执法和守法等问题精雕细琢。它游走于微观和宏观之间，既能深入微观的复杂性中，又试图从中提炼共性，将对个案的思考上升到较为宏观的规则设计层面，为法治规范目标的达成建言献策。

结　语

确定性是人类孜孜不倦的追求，这种追求有着深刻的心理学根源。但不确定性是无处不在的，[63]行为法律经济学通过社会科学的方法为我们展示了一定程度的“不确定性”，其也会产生积极的制度效果，这为思考法律问题提供了全新的切入点，弥补了传统法理学思考法律问题过于形式化和概念化的先天不足，同时也修正了传统法律经济学视角下理性选择理论的偏颇和粗疏之处。

概念世界和现实世界没有必然的对应，打着法治旗号的法律形式主义需要我们警惕。传统法律经济学提出的“规则—标准”二分理论为我们提供了有意义的思考和发问的起点，而行为法律经济学则进一步进入了存在最大不确定性的“人的心理状态”这一领域，因而帮助我们更好地理解了人类行为的深层机制，也帮助我们挖掘法律在通过改变激励进而改变人们对服从法律的态度时所能发挥的功用。“尽管行为学运动是80年代以来的新风，但在宏观学术传统上仍是60年代以降微观经济学家主导的现代社会科学学科融合的发扬，而不是背离。”[64]在这个意义上，这一理论的发展与传统经济学是一脉相承的，是对新古典经济学的理论延伸。

结合行为法律经济学及其研究成果来分析规则和标准会发现，其为我们提供了更多的知识增量，也修正了不少关于法律确定性或精确性的流行误识。如果我们以“成本—收益”的经济学思维，同时结合行为法律经济学对心理学中对不确定性的最新研究成果的引入，会发现不一样的思路。前一个1.0的理论版本提示我们，对于法律而言，精确性并不是一个奋不顾身的追求，而是在各种约束条件下的一个选择。过度的精确与过度的不精确属于同等性质的错误。在法律规范的制定和适用中衍生出的种种不确定性其实不足为惧，而那种致力于消除法律不确定性的努力恰恰是值得警惕的。而后一个2.0版本的理论工具则进一步提醒我们，由于行为人面对过去的不确定性和面对未来的不确定性时的认知心理基础不同，导致人们在猜测过去和预测未来时会出现不同的行为表现。即使在传统经济学理论下认为这是非理性的，但一旦某种非理性是系统性的，那么对其进行类型化研究并在法律制定时予以关注和考量就十分必要，我们可以利用这两种不确定性之间的差异来优化法律的激励和威慑效果。

通过本文的写作，笔者希望提倡的仍然是一种对确定性的追求，毕竟在法治的语境下，曾经的不确定性命题已经给了我们许多提点，但除了“破”，我们还应当在既有条件下有所“立”。既然追求确定性的心愿已经根植于我们人类这一群体演化的过程中并体现在当下每个个体的深层心理中，而社会和法治也需要一定程度的确定性，那么我们必须立基于现状以调整理论的立场和思路。我们现在追求的确定性，不应该再是古典意义上的确定性——判决可以在由固定的法律规则、原则、政策组成的完美法律体系中事前就能找到具体位置的“确定性”，而是实用主义意义上的“确定性”。同时应注意，笔者所说的实用主义是哲学意义上的，而不是常识意义上的，即尊重科学的精神，对既有的成说保持反思和质疑的能力，不盲信任何未经验证的理论。本文就是这样一种尝试，通过引入行为法律经济学这一更为科学的视角，反思和推进既有理论，并尝试着在可操作的层面给出具体的例证，进一步弥合理论与现实之间的间隙。当然，这只是一个粗略的开端，学者们也绝不应当仅为了锻炼思维能力而从事研究，更为重要的是在现实的复杂性中去检验和修正理论，并用修正后的理论推进和塑造现实。理论需要具备能被实践证伪或证实的品质，否则将只是假说。

［责任编辑：孟　融］

【注释】 青岛科技大学法学院讲师。

感谢匿名审稿人及责任编辑极为细致专业的评审意见。一如成例，文责自负。

[1]参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第11页。

[2]较为全面的论述，参见陈云良：《法律的模糊问题研究》，《法学家》2006年第6期，第18-26页；周力：《法律的模糊性分析》，西南政法大学2008年博士学位论文，第42-45页。较新的研究，参见陈坤：《“开放结构”与法律的客观性》，《法制与社会发展》2016年第1期，第147-161页。

[3]参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维航校，商务印书馆2008年版，第214-215页。

[4]参见[德]马克斯•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

[5]当韦伯谈到欧洲大陆司法制度的时候，他说：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”参见[美]刘易斯•A•科瑟：《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第253页。

[6][英]韦恩•莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第407页。

[7] See Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, Clarendon Press, Oxford University Press, 1992, p.59.

[8]在其著名的《法律的道路》一文中，霍姆斯说：“我们的法律只是关于法院将要做什么的预言。”See Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol.110, No.5(Mar., 1997), pp.991-1009.

[9]参见[美]杰罗姆•弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第125页。

[10]规则的不确定性主要体现在：其一，规则适用的范围不确定，这就迫使法官在面对具体个案时必须不断地作决策以判断该规则对制定规则时所未曾预见的情况是否适用。其二，法律规则频繁地把那些其实没有确定指涉的语词都当作确有所指的语词。而事实的不确定性则从案件进入初审法院的那一刻开始就相伴审判活动的始终。有关事实和规则的不确定性，我国古代也早有相应的论述，例如，《唐律•断狱》中对“事之疑”与“理之疑”的区分。可见，这是一个跨越地域和时间维度的、法律语境下被普遍关注的命题。

[11]参见[美]布赖恩•比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第50页。

[12]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第130页。

[13]参见[美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第81页。

[14][美]理查德•A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第29页。

[15]规则和标准是立法者在订立法律规范时可以选择的两种基本形式，是作为理想型意义的概念。通常来讲，法律规范如果采取规则形式，则相关法律后果的发生将取决于某一项或多项事前订明的具体事实是否出现；而如果采取标准的形式，则法律后果将取决于对诸多与立法目标相关的事实因素的综合考虑。See Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, University of Chicago Press, 2007, pp.163-164.

[16]See Isaac Ehrlich and Richard A. Posner, “An Economic Analysis of Legal Rulemaking”, The Journal of Legal Studies, Vol.3, No.1(Jan., 1974), pp.257-286.

[17]See Douglas G. Baird and Robert Weisberg，“Rules, Standards and the Battle of Form: A Reassessment”, Virginia Law Review, Vol.68, No.6(Sep., 1982), pp.1217-1262.

[18] See Louis Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal, Vol.42, No.3(Dec., 1992), pp.557-629; Louis Kaplow and Steven Shavell, “Accuracy in the Determination of Liability”, The Journal of Law and Economics, Vol.37, No.1(Apr., 1994), pp.1-15; Louis Kaplow, “The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic Analysis”, The Journal of Legal Studies, Vol.23, No.1(Jan., 1994), pp.307-401; Louis Kaplow, “A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules”, Journal of Law Economics and Organization, Vol.11, No.1(Apr., 1995), pp.150-163; Louis Kaplow and Steven Shavell, “Accuracy in the Assessment of Damages”, Journal of Law and Economic, Vol.39, No.1(Apr., 1996), pp.191-210.

[19]参见注[18]，Louis Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”文，第600页。

[20]参见注[14]，第56-57页。

[21]本文也使用了波斯纳意义上的“法律形式主义”概念，泛指对法律决策的经验要素缺乏关注的各种法律理论。See Richard A. Posner, Reflections on Judging, Harvard University Press, 2013, pp.108-120.

[22] See Anthony T. Kronman, The Last Lawyer, Harvard University Press, 1993, pp.170-174.

[23]同注[14]，第568页。

[24]戴昕：《认真对待现实主义——评〈波斯纳法官司法反思录〉》，《环球法律评论》2015年第3期，第167页。法律形式主义的这种通过不断增加法律内部复杂性以应对法律外部复杂性、有意忽略和回避实体判断的问题，波斯纳也曾睿智地指出过。他认为，当诸多规则都指向同一案件时，法官必须从中甄选出（至少是看起来）唯一正确的答案。这一工作从本质上将法官置于标准判断的迷丛。“当法院用一项规则的目的来决定其范围时，法院其实是在默示地将规则重新认定为标准。”参见[美]理查德•A.波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第710页。

[25]参见注[14]，第18页。

[26]参见注[11]，第17页。

[27] R Aron, R Howard and H Weaver, “Main Currents in Sociological Thought”, American Journal of Sociology, Vol.33, No.2(Apr., 1968), p.303.

[28]同注[11]，第48页。

[29][德]贡塔•托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第113页。

[30]参见张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第13页。

[31]汤吉军：《行为法经济学理论前沿分析及其现实意义》，《学习与探索》2015年第12期，第100页。

[32] See Paull Slovic and Sarah Lichtenstein, “Importance of Variance Preferences in Gambling Decisions”, Journal of Experimental Psychology, Vol.78, No.4(Dec., 1968), pp.646-654.

[33] See Paull Slovic and Sarah Lichtenstein, “Relative importance of Probabilities and Payoffs in Risk Taking”, Journal of Experimental Psychology, Vol.78, No.3(Nov., 1968), pp.1-18.

[34]丹尼尔•卡内曼作为普林斯顿大学的心理学教授，却于2002年获得了诺贝尔经济学奖，这也体现了当今学科的融合和社会科学领域跨学科研究的价值。

[35]从1987年起，以Richard Thaler为主在Journal of Economics Perspectives上开辟了一个“反常现象”的专栏，专门刊载关于行为经济学发现的新古典经济学“反常现象”的综述文章，这一活动极大地推动了行为经济学研究的深入，扩大了行为经济学的影响，行为经济学也成为经济学的前沿之一。参见魏建：《行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍》，《制度经济学研究》2003年第2期，第24页。

[36]参见[美]雷德•海斯蒂、[美]罗宾•道斯：《不确定世界的理性选择》，谢晓非、李纾译，人民邮电出版社2013年版，第211页。

[37] See Christine Jolls, Cass R. Sunstein and Richard Thaler, “A Behavioral Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, Vol.50, No.5(May, 1998), pp.1471-1550.

[38]参见戴昕：《心理学对法律研究的介入》，《法律和社会科学》2007年第2期，第31页。

[39]这一学术范式转变特指现代经济学的第四次革命与第四次综合。参见《一文看懂经济学进化史：经济学的四次革命》，http://www.swjrzk.com/19118.html，2017年12月1日访问。

[40]演化经济学通过加入演化方面的考量，重新思考了何为理性，该理论视角对于行为经济学关注的一些议题也进行了探讨。例如，该路径认为，虽然有些心理学上的启发式（heuristics）显示出人们的有限理性，进而在此基础上滋生偏见（biases），但在演化意义上却是高度理性的，决策的偏差在某种程度上可以看作节省决策成本、缩短决策时间、有效规避风险以及避免未来错误的合理代价。举例而言，经济学家告诫我们要忽略沉没成本，“不要为撒了的牛奶哭泣”，但我们很少会听从这个告诫，从而出现“沉没成本谬误”。但这个所谓的“谬误”在演化的意义上或许更有利于我们的生活，因为那些撒了牛奶却不哭泣的人们会增加在未来撒牛奶的概率。在生态竞争中胜出的人类得以存活至今，就是因为其“错误”的思维模式具有更强的进化适应性。对不确定性的厌恶以及对确定性的偏爱，就是进化适应性的体现之一。这在一定程度上解释了为何人类会群体性地发生诸多非理性行为。

[41][美]吉莉安•K.哈德菲尔德：《模糊性价值之衡量——对法律精确性的一种经济学视角的考察》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第19卷），山东人民出版社2016年版，第126页。

[42] See William N. Eskridge, Jr., “Politics without Romance: Implications of Public Choice Theory for Statutory Interpretation”, Virginia Law Review, Vol.74, No.2(Mar., 1988), pp.275-338.

[43]参见注[41]，第127页。

[44]传统法律经济学早已区分了“事前效率”和“事后效率”乃至“事中效率”等多种效率标准，且这些效率标准都包含了对不确定性的认识。另外，在社会科学更大的语境中，对于uncertainty的理解有很多，有时uncertainty是指知道概率时的不确定性，即风险（risk）；而有时uncertainty是指不知道概率时的不确定性，此时则特指模糊（ambiguity）。See Eyal Zamir and Doron Teichman, The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press, 2014, p.19.但是笔者需要尤其说明的是：事前效率和事后效率与对未来的不确定性和对过去的不确定性这两组概念说的是不同的问题，传统法律经济学模型中对uncertainty的处理是比较简单的，并不强调不同的uncertainty可能会引发行为人不同的心理反应，而被忽略的这一点恰恰是心理学关注的问题，也是行为法律经济学进路所引入的洞见。

[45]虚幻的控制感，是指行为人常常错误地相信自己能够控制随机事件的结果；信息的可获取性，是指在预测未来时（prediction），不确定性是客观的，每一个人都无可逃避地需要面对，而在预测过去已发生事件的结果时（postdiction），某些人或许已经凭借着更多的信息得知了结果，因此，人们会把对信息的掌握程度看成是影响预测结果的主要因素。这是两个用以解释postdiction与prediction之间差异的理论。See Ehud Guttel and Alon Harel, “Uncertainty Revisited: Legal Prediction and Legal Postdiction”, Michigan Law Review, Vol.107, No.3(Dec., 2008), pp.467-499.

[46] See Daniel Kahneman and Amos Tversky, “Variants of Uncertainty”, Cognition, Vol.11, No.2(Mar., 1982), pp.143-157.

[47] See Amos Tversky and Daniel Kahneman, “Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, Vol.185, No.4157(Sep., 1974), pp.1124-1131.

[48]参见注[45]，第489页。

[49]戴昕：《行为学运动：突飞猛进亦或踯躅向前》，《中国社会科学报》2010年4月29日，第11版。

[50]传统法律经济学提出的“科斯定理”是财产法经济分析的工具基础，该路径认为，在交易成本和财富效应都为零的情况下，法律权利的初始分配不会影响最终的权利配置。但行为法律经济学根据禀赋效应，发现权利的初始安排对市场主体的行为会产生示范作用，因而该路径提示了市场这种规制机制的有限性，以及法律规范的制度导向作用，这对立法前评估以及最大程度发挥法律的激励作用都有很好的指导。

[51]传统法律经济学将侵权法的目标理解为确保赔偿，因此该范式帮助侵权法设置了一套基于特定事实的判断标准，以充分实现赔偿的规范目标，进而遏制非正常死亡。而行为法律经济学将监管和侵权法的目标作了整全的认知，认为行政法（监管政策）的目标在于产生最佳的风险水平，并且弥补了在传统法律经济学视角下对死者福利损失的忽略，其关注的恰恰就是这一损失，并尝试给出具体的政策建议。See Eric A. Posner and Cass R. Sunstein, “Dollars and Death”, University of Chicago Law Review, Vol.72, No.2(Spring, 2005), pp.537-598.

[52] See Richard Craswell, “Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships”, Stanford Law Review, Vol.43, No.2(Jan., 1991), pp.361-398.

[53]参见注[37]，第1505页。

[54]See Richard A. Epstein, “Behavioral Economics: Human Errors and Market Corrections”, University of Chicago Law Review, Vol.73, No.1(Winter, 2006), pp.111-132.

[55]See Oren Bar-Gill, “The Behavioral Economics of Consumer Contracts”, Minnesota Law Review, Vol.92, No.3(Feb.，2008), pp.749-802.

[56] See Elizabeth Hoffman and Matthew Spitzer, “Willingness to Pay vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications”, Washington University Law Quarterly, Vol.71, No.1(Jan., 1993), p.59.

[57]参见注[38]，第44页。

[58] See Yuval Feldman and Shahar Lifshitz, “Behind the Veil of Legal Uncertainty”, Law and Contemporary Problems, Vol.74, No.2(Spring, 2011), pp.133-174.

[59] See Yuval Feldman and Doron Teichman, “Are All Legal Probabilities Created Equal?”, New York University Law Review, Vol.84, No.4(Sep., 2008), pp.980-1022.

[60] See Ronen Perry and Tal Z. Zarsky, “May the Odds Be Ever in Your Favor: Lotteries in Law”, Alabama Law Review, Vol.66, No.1(May, 2015), pp.1035-1096; Alex Stein, “The Flawed Probabilistic Foundation of Law and Economics”, Northwestern University Law Review, Vol.105, No.1(Jan., 2011), pp.199-260.

[61]See Yuval Feldman and Alon Harel, “Social Norms, Self-Interest and Ambiguity of Legal Norms: An Experimental Analysis of the Rule vs. Standard Dilemma”, Review of Law and Economics, Vol.4, No.1(Jan., 2008), pp.81-126.

[62] See Ian Ayres, “Contracting for Privacy Precaution: in the Shadow of State Efforts”, unpublished working paper, http://www.law.uchicago.edu/files/file/ayres_a_laffer_curve_for_invasions_of_privacy.pdf，2017年12月1日访问。

[63]在社会科学领域中，不确定性较之自然科学领域更为不可逃避，因为社会是由人联结的，而人是复杂多变的，所以社会只会更加复杂。这是社会科学的天性和宿命，不精确并不是什么耻辱。进一步讲，即使在自然科学领域，不确定性也是一个永恒的存在。爱因斯坦曾经认为客观世界本身是确定的，只是认知主体由于自身知识的缺乏而导致了判断上的不确定性，因而不确定性的本质是主观的，但是自然科学领域的前沿理论——量子力学——则揭示了认知对象世界本身的不确定性质，因而认为不确定性具有客观性。这说明自然科学对不确定的认识，也从认为认知主体的认知能力不足导致不确定性，发展到认为认知对象本质如此，不确定性不可能被解决。

[64]同注[49]，第2页。　

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2018年 【期号】 2