【中文关键词】 刑法解释；目的解释；规范保护目的；法益

【摘要】 目的解释在刑法适用过程中发挥着重要作用。区分规范保护目的与规范保护对象(法益)有利于目的解释的正确适用。基于法益的解释方法只能根据保护法益的重要性初步划定刑事处罚范围，它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型；基于规范保护目的的解释方法以行为规范理论为基础，能够弥补上述缺陷。法益和规范保护目的在本体和功能上都有所区别，后者的明确化有利于确定法益保护的必要性、范围和程度。规范保护目的之“规范”在性质上属于行为规范，其又包括决定规范和评价规范。规范保护目的可以通过教义学方法与基础科学方法予以探明。在构成要件解释中，规范保护目的对归责限制的妥当性与不法的精确阐释具有重要意义。

【全文】

一、问题的提出

由于刑事制裁的严厉性，刑法学将精确性视为生命。为了避免定罪量刑受恣意、偶然性和专断的影响，刑法学较之其他学科更重视解释技术。可以说，法条解释处于立法与司法之间，是联系二者的通道和桥梁。解释的好坏不仅会影响刑法适用的效果，也会影响立法机关与司法机关之间的权力平衡。“基于罪刑法定的要求，刑法解释中作为解释者的法官必须服从立法者的价值判断，不然就是在篡夺立法权，是以自己的意志取代立法者的意志。”[1]如此，犯罪化的根据无疑会影响和制约法官对处罚必要性的把握。在当前我国刑事司法实践中，决定行为属于罪与非罪、此罪与彼罪的主要根据是法益。问题是，法益是决定犯罪化与否的唯一根据吗？在哈特与德夫林有关“法律的道德强制”的论战中，决定论战胜负的重要原因之一就是，哈特所坚持的“伤害原则”比德夫林所赞同的“集体道德”更有利于通过限制保护对象的范围限制国家权力。但是，“犯罪化的根本不是如何限制国家权力，而是如何建构国家和公民之间的关系，以及如何在这种关系中适当地建构刑法。……犯罪化与否不能仅仅考虑旨在保护的法益，也要考虑保护的目的或目标，即通过法律保护达成一定的秩序。”[2]可见，在法益之外，规范的保护目的也是影响犯罪化的重要因素。

同样，规范保护目的对定罪量刑也具有不可忽视的意义。近年来，以规范保护目的为核心的目的解释日益受到关注。“目的论的解释是探究刑法法规的规范目的、追求与规范目的的适应性的解释。”[3]虽然目的解释有利于确保法律适用的灵活性，但是并不仅限于此；相反，规范保护目的对法官而言也是一个约束性的因素。除非遭遇极端状况，法官要尊重立法者在法律中申明的立场。立法与司法之间的良性沟通是必须的：解释的成功既需要司法者具备娴熟的解释技巧，也需要立法者“尽可能地控制法的技艺”，使自己的价值判断得到尊重。“在秀立法和优秀解释之中存在一种相互影响，其中任何一者的成功以另一者为条件，并通过另一者而得到保证。”[4]正因为如此，“任何放弃探求立法确定的规范目标的人，就意味着他有意识地选择了方法上的‘盲目飞行’(Blindflug)。”[5]

即便如此，目前刑事司法上对目的解释的适用仍然不尽如人意，在认知上也存在误区，其中最大的问题就是将“规范保护目的”等同于“法益”。比如在内蒙古“王力军非法经营案”中，原审法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据《中华人民共和国刑法》第225条第4项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币2万元。最高人民法院认为，《刑法》第225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。[6]实际上，在适用《刑法》第225条第4项时，需要在该条规范的保护目的之下评价行为人违反《粮食流通管理条例》相关规定的行为，而非只要存在后者就一定具有刑事处罚必要性。刑法上的规范保护目的不同于行政法上的保护目的，后者虽然有时也具有保护法益的目的，但是大部分法条以行政管理为主要目标，因此对于违反行政法的行为是否成立犯罪需要根据刑法上的规范保护目的进行再评价。但是，这里的“规范保护目的”绝非“法益”的等同物，仅根据法益的重要性评价行为是否值得处罚，可能会扩张处罚范围。严格来说，法益是规范的保护对象，而非规范保护目的本身。在犯罪化的过程中，立法者不仅要考虑保护对象的重要性，也要考虑行为的有用性及一般人的行动自由，以免提出过于苛刻的要求。根据保护对象的重要性，立法者从一般法益中筛选出刑法上值得保护的法益；为了避免法益保护范围的扩张，立法者根据行为的有用性及一般人的行动自由，对值得处罚的法益侵害进一步予以限制。在“王立军非法经营案”中，法官仅考虑了行为所侵害的法益的重要性，而未对刑法规范保护目的进行全面的考量，没有处理好法益重要性与行为有用性之间的关系，导致机械性的司法。

笔者认为，规范保护目的与法益在本体论与功能论上都存在重要差异，混淆二者将导致目的解释的狭隘化。或许可以这样认为，法益是刑法保护的对象，规范保护目的则决定法益保护的程度及范围；后者强调，刑法规范并不禁止所有侵害法益的行为或结果，而只禁止那些以特定方式侵害法益的行为或结果。“通常，并不是广泛的针对所有的行为，而是仅仅针对特定种类的行为，进行法益保护。”[7]换言之，无论是法益侵害本身还是造成法益侵害的行为，都要是被违反的刑法规范旨在反对的才行。法益本身显然无法做到这一点。本文将探讨目的解释狭隘化的原因，还原规范保护目的的本来面目，澄清相关误解，使其在刑法解释论上得到正确认识，在司法实践中得到正确适用。具体分为三个部分：首先，对照德日刑法理论，揭示我国刑事司法混淆规范保护目的与法益的现状，并探讨其原因；其次，从本体论与功能论两个层次分析规范保护目的与法益的区别，将目的解释从法益解释中独立出来；最后，结合过失犯的归责问题，具体探讨规范保护目的的应用。

二、规范保护目的与法益的混淆与区分

(一)混淆及其原因

1.中国语境下的探讨

如前所述，在我国刑法学上，目的解释的“目的”经常被有意或无意地理解成法益的等同物。通说认为：“目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文含义的解释方法；质言之，是根据保护法益及其内容解释刑法。”[8]虽然并不否认目的解释既包括整体的刑法目的也包括具体的法条目的，通说对后者的界定显然也是以法益为唯一内容的。“刑法理论不仅必须探讨分则各条文的目的，即制定该条是为了保护何种法益，而且必须根据所确定的法益内容来解释犯罪构成要件。”[9]之所以这样做，是因为“刑事立法必须以保护法益为目的”，“只有借助于法益保护，才能进行合目的的解释。”[10]

不过，如果我们追溯目的解释的渊源则会发现，目的解释之“目的”绝非等同于法益及其内容。就主观目的解释而言，“应当超越刑法文本本身，通过研究刑法文本赖以形成的立法史材料，了解刑法起草过程以及制定当时的立法背景以及政策考虑，从而发现和重构立法者于制定法律时所作的价值判断、立法目的以及通过文本意图表达的真实意思”，[11]这些内容显然并非一句“立法当时立法者意欲保护的法益”所能涵盖；就客观目的解释而言，则应当“超越刑法文本与立法史材料，力求根据对法律文本的公共政策分析、立法目的、法的一般原则的价值判断以及法律适用的社会学考察，对法律文本的语词含义进行符合立法目的的阐释”，[12]这些内容显然也无法为“适用刑法时应当保护的法益”所能容纳。上述对主客观目的论解释的定位，可以在德日刑法学上得到印证。日本学者就认为，“法益概念对于刑法的解释具有方法论的功能，即法益作为指导刑法的目的解释的理念之一具有重要意义。当然，这并不意味着法益是刑法解释的惟一指导理念，刑法解释除了必须考虑法益之外，还应当考虑法整体的目的、刑法的目的、行为客体、行为的意义、犯罪在法典上的地位等。”[13]德国学者也认为，法益与规范保护目的并不等同：法益是刑法的保护对象，规范保护目的强调是否保护、如何保护法益以及保护到什么程度。“在目的性解释观点看来，某个法律规范的适用范围，也即立法者所期待的实施界限其实是由该规范法律‘系统’中，或者(更确切地说)在法律秩序的‘评价计划’(Wertungsplan)中的地位决定的。”[14]

由此可见，我国刑法通说将目的解释理解得过于狭隘了。在我国，法益概念是在批判犯罪客体概念过程中上位的。传统理论认为，成立犯罪需要同时具备犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪客体是刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。被侵害的社会关系越重要，行为的社会危害性就越大。[15]但是，犯罪客体只是被反映、被说明的现象，是否侵害以及侵害了何种社会关系是客观要件、主体要件和主观要件予以说明的，犯罪客体本身并不能提供任何帮助。[16]在被逐出犯罪构成体系之后，犯罪客体被改造成德日刑法学中的“法益”，在体系之外发挥体系批判与构成要件解释机能。犯罪客体与法益两个概念的无缝对接无疑是具有突破性的，但也忽视了传统理论的一些可用之处。实际上，传统理论已经认识到犯罪客体对于定罪的重要性，后者被区分为一般客体、同类客体和直接客体三种。与一般客体、同类客体相比，直接客体在定罪过程中受到更多的重视，这是因为直接客体比前两者更为具体地描述了法益的种类、次序与法益侵害的类型，其构成要件解释功能更强。犯罪客体被改造成法益之后，其定罪分类机能有所弱化。这是因为，与德日等国按照主体区分法益类型的主流观点——二元论(个人法益与超个人法益)——有所不同，在我国占统治地位的是一元论，即所有法益都是一个整休，无论法益主体是国家、集体还是个人。[17]这种法益定位在功能上是有所欠缺的：它不关注“法条益”(直接客体)及其功能，不关注具体限定“法条益”的条件，后者的限制功能没有得到发挥。当然，法益理论的支持者也不主张处罚所有侵害法益的行为，他们通过侵害法益的危险的紧迫程度、方式、范围等限制处罚范围。但是，这种做法是一种实质的决定，亦即对于刑事司法而言，保护对象的重要性是第一位的，这种解释方式很难从法益本身限制处罚范围。

2.德日语境下的探讨

就规范保护目的与法益的关系而言，国外存在两种观点。一体说认为，规范保护目的与法益是一回事。例如，霍尼希、许宾格就认为法益是立法者认可的“具体刑法条文的意义和目的”。[18]普珀也认为，“在刑法上，我们把一个构成要件的目的称为这个构成要件的‘法益’。”[19]区分说则认为，二者不是一回事。例如，赫尔希就认为，“法益是规范保护目的指向的对象，也是它背后的东西。”[20]孰是孰非？目前区分说日益受到支持。规范保护目的审查的对象也由“结果”向“因果流程”及“行为”扩展。

作为一体说的代表，霍尼希、许宾格所主张的“方法论法益”概念始终受到主流观点的严厉批评。罗克辛曾指出，如果认可方法论法益的话，法益概念本身的意义就被实体犯罪概念所牺牲了，“因为立法者自然会在每一个条款中追寻某种目的，所以，当然就会有一个法益存在了。……这样一种概念就仅仅还具有一种功能，即作为目的解释的手段(“根据被保护的法益”)和为了在体系上划分出分则的部分，然而，这样的概念在刑事政策上是完全没有意义的。”[21]但也有少数学者给予其正面评价，例如金德霍伊泽尔就认为：“即便说此种意义上的法益概念丧失了其批判的能力，它只能用于对罪刑条文进行方法论导向的解释，但是它在教义学上的意却绝不容低估。完全相反：如果没有方法论上的法益概念，那我们就无法对重要的教义学问题做出回答。”[22]笔者支持前一种观点。法益在立法和司法两个层面都有重要功能：在立法层面，法益有体系批判功能，根据立法者认为应当保护的利益种类和范围，法律被予以制定或认可，不具有值得保护性和需保护性的利益被置于规范之外；在司法层面，法益有构成要件解释功能，根据法条所保护的利益种类和范围，抽象的构成要件在个案中被具体化。无论如何，法益都是法前而非法后的存在，法后的法益概念在立法层面无法限制法条的处罚范围，在司法层面则局限于循环论证。

方法论法益属于法后的概念，它混淆了法益和规范保护目的，将后者误作法益看待，这对二者都意味着一场灾难。法益概念的本意是限制立法的扩张，从而合理和准确地确定刑事处罚范围，这样需要一个法前的法益概念。方法论法益这种实证界定虽然在归责过程中具有部分限制作用，却无法限制立法层面刑罚权的扩张。因为，“规范本来是一种工具，其合法性必须来自于它所追求的目的，但现在规范却成了使其自己具有合法性的目的本身，这样一来，法益保护思想所具有的限制作用就会荡然无存。”[23]其实，法前的法益概念也具有解释论功能，它与法益批判立法的功能之间并没有实质的冲突。作为值得法秩序保护的生活利益，法益是犯罪行为侵犯的客体。虽经立法程序的固定，法益仍是法前就存在的，而非纯实证的东西，只是在探寻其内容时需要从法条出发而已。在进行构成要件解释时需要考虑这种“法条益”，如果它仅仅是“法律所保护的东西”，这样一个空洞的概念根本无法发挥指导构成要件解释的功能。“体系相容性的法益本身就和实定法的构成要件存在先天的一致性，以其作为构成要件的解释工具，自身就犯了‘循环论证’的逻辑错误；不仅如此，在很多具体的实例中可以发现，法益是从法条中寻找出来的‘法条益’，寻找法益的过程本身就是人们对实定法构成要件进行诠释的过程。”[24]只有一个实质的、有先在内容的法益概念，才能为构成要件解释提供方向划定边界。可见，从法益概念的宗旨看来，方法论法益是无用的。

有观点认为，即使采取方法论法益或者其他类似的实证主义的法益概念，也可以通过“目的一手段”关系的检验对构成要件进行体系内的批判，也能取得与批判立法的法益类似的效果。亦即，“即使某一构成要件虽然可以用来保护法益——如同一直定义的那样——并因此指明一个适当的目的，也会受到挑劍，如果它与法益之间的联系不够密切，因而表明是一个与适当的目的不相当的工具。”[25]比如说，近年来由于因醉驾、追逐竞驶导致的交通事故剧增，造成了数以万计的生命、财产或其他损失，立法上规定了危险驾驶罪，即只要是在醉酒或追逐竞驶的情况下实施了在道路上驾驶机动车的行为，即使尚未产生交通事故的具体危险也要予以惩罚。对危险驾驶罪之类的抽象危险犯主要是通过惩罚醉酒驾驶和追逐竞驶等行为(工具)与减少交通事故(目的)之间的“密切程度”，或者说工具行为对目的达成的“有效度”，判断法条是否具有合目的性。这种以“目的一工具”关系检验为主要内容的体系内批判，对于犯罪概念的实质限定以及刑罚权的立法限制是不够的。一方面，体系内批判虽然能够判断某种工具行为是否具有合目的性，却不能判断目的本身是否具有正当性。目的正当性的检验只有在法外价值判断参与的情况下才能进行，这时就要超出体系的范围。如果不进行目的正当性的考察，体系内批判就可能在一条错误的道上“走到黑”。另一方面，对于这种体系内批判功能的实现，法益概念也并不是必需的，因为“宪法规定的适当性原则要求完全能起到类似的作用，它能迫使立法者清楚地确认每一个构成要件保护的利益，阐明特定刑法手段的合目的性。”[26]

(二)区分及其意义

1.本体论之区分

区分规范保护目的与法益绝非文字游戏。“法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了法益(Schutzgüter)和规范之目的。”[27]在此将“法益”与“规范之目的”并列并不是为了反复咏叹和强调，而是一种客观描述。“在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。”[28]这种形成意志就是规范保护目的，它决定着法益保护的具体范围和程度。在刑法谦抑性的框架下，法益保护不可能是全方位的，而是限制性和辅助性的。在何种情况下法益保护超越了必要限度，必须回溯到立法者的价值立场方能确定。“某种法益是否要用刑罚来保护，不仅要看有无保护的必要性，而且要看这种法益有何价值，要由一定的价值观来决定。”[29]

目前在主张区分法益与规范保护目的的学者中，主要存在三种观点：第一种观点认为，“法益是规范保护目的指向的对象，也是它背后的东西”。[30]金德霍伊泽尔就认为，“刑法巾行为规范的目的在于，保护人、物以及制度中受到积极评价的属性免遭有害的改变。用通常的术语来说，这种受到积极评价的属性就是法益。”[31]第二种观点认为，“目的与法益的关系类似于容器与实物的关系，目的乃是作为盛放实质的法益的容器而存在。”[32]第三种观点认为，规范保护目的是确定某一法律或法条的法益保护范围的标准，“哪些法益或者价值是值得保护的，(正如历史和现状告诉我们)这不是逻辑的问题，而是社会—文化条件的、日常政治目的的、最终是‘世界观’的问题，也就是价值学说和思想学说的问题。”[33]

笔者认为，上述三种观点实际上并不矛盾。无论将规范保护目的和法益之间的关系界定为“目的一对象”或者“容器一实物”的关系，都说明法益才是刑法真正要保护的东西，而将保护的动机、目的、方法、范围等内容委之于规范保护目的。法益具有存在面，它依赖于社会学的考察和规范的评价予以确定，具有客观性。“法益是一种客观存在，是生活利益，而不是价值观或其他纯观念现象或纯思维现象，所以，法益是否受到侵害与威胁，可以根据客观因果法则进行认定。”[34]相比来说，规范保护目的是立法者政治权衡和利益衡量的结果，具有一定的主观性。周光权教授认为，“虽然立法者在制定法律时会设定一个规范保护目的，但是该目的在司法程序上没有独立存在的意义，因为这种目的已经体现在对法益和实行行为的界定中。”[35]笔者认为，上述观点并不妥当。立法者的意志当然会反映在法益和实行行为的界定中，但这并非全部。实际上，就客观归责而言，无论是行为不法还是结果不法的判断都需要回溯到规范保护目的。比如说，在实行行为判断中，具体行为是否具有危险性无法在经验上最终判定，因为社会生活中存在一些通常没有危险但在个案中却具有危险并加以禁止的行为。只有从规范上才能在个案中具体地确定行为是否具有危险，在此判断过程中，要得出结论就要先理解规范，这就需要先探明规范的保护目的。因此，对规范保护目的的判断并不是必然要回到结果预见可能性与结果避免可能性的检验中，恰恰相反，重要的是从规范上来说，行为人是否负有预见和避免结果的义务，否则就不应该对行为人予以归责。

2.功能论之区分

在构成要件解释中，法益可以发挥部分限制作用，但这并不足够。哪些法益侵害是值得处罚的，还要看规范的保护目的。立法者通过政治、经济、社会、文化等方面的平衡与考量，通过规定事实构成与法律效果之间的联系，对特定的法益与行为方式进行规范的评价，最终确定犯罪与刑罚的范围，这一结论通过规范保护目的进入刑法体系与刑法解释中来，法官在定罪过程中必须予以考虑。在客观构成要件方面，“要坚持这样一种一般认识，即一个必须以这种解释为导向的行为构成的保护范围，不是仅仅通过各种法益，而是在可能的情况下，也能够在同样的范围内，通过特别的行为条件来加以确定的。在此，人们不应当把刑法中目的论的解释，就像在大多数情况下发生的那样，理解为根据所保护的法益的解释，而是要理解为根据各种行为构成的保护范围的理解。”[36]对法益侵害的种类所实施的限制原来是通过社会相当性完成的，后者主张“法益在刑法上从一开始就不是绝对的，而是在一种与社会共同生活的必要性有关的社会性约束中被保护的”，[37]这一思想被规范保护目的理论所继承。与社会相当性理论不同之处在于，规范保护目的理论将司法过程中所考虑的实质的社会因素限制在规范标准之内，最大程度地坚持了罪刑法定原则。在主观构成要件方面，“一个主观上的特征能够确定犯罪类型的特征，在其中，这个特征与所保护的法益有关。但是，它通过表明行为构成的行为的客体，其损害的方式和方法或者对不法有重要意义的趋势，也为确定犯罪类型做出了贡献。”[38]可见，主观不法的确定不能仅依赖法益，还要考虑立法者在行为举止亦即损害的方式、方法等问题上所透露出来的规范保护目的。

基于法益的解释方法(法益解释)[39]与基于规范保护目的的解释(目的解释)对于刑法适用来说都不可或缺。首先，法益理论只能限定法条的保护法益，它无法确定对该法益的某种方式的损害是否属于本法条所防范的类型，规范保护目的能弥补这一缺陷。通常情况下，探明某一法条的保护法益能够更好地判断行为是否具有可罚性，但是刑法上有很多法条具有相同的保护法益，比如通说认为交通肇事罪的保护法益是公共安全，危险驾驶罪的保护法益也是公共安全，这时候很难根据保护法益对二者作出进一步的区分。只有审查法条的保护目的才能将它们区分开。其次，在立法过程中确定所保护的法益时，还需要考虑保护法益的具体程度和范围。规范保护目的对于在法秩序范围内分配风险，确定法益保护的范围具有重要意义。“只有在很少的一些案件中，一个法益在任何一种可归责的损害中都是受刑法保护的，更准确地说，只有在它以确定的方式和方法实现时，才能受到刑事处罚。”[40]例如，对于公共安全法益的侵害只有通过“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”或者“在道路上醉酒驾驶机动车”的方式实现的，才能判处危险驾驶罪。换成另一种侵害公共安全法益的形态可能就不成立该罪，甚至无罪。最后，规范的保护范围不同于规范的保护目的，前者是在考虑法益和规范保护目的基础上确定的。具体法条的保护法益和保护目的在一定时期往往都是相对固定的，不会因为具体案情的不同而有所改变，但是规范的保护范围在具体案件中可能有所不同。被害人教义学也同意，法条所保护的法益在具体情况下可能缺乏值得保护性或需保护性，这需要在考虑规范保护目的的基础上具体地确定。

三、“规范保护目的”概念之解构

(一)解构的基础

要进一步确定规范保护目的的内容与功能，有必要解构这个概念，而要完成这个任务必须先确定解构的基础。笔者认为，规范保护目的是在行为规范理论基础上展开的，后者的任务则是调和规范效力说与法益保护说之间的矛盾，将二者融合在不法之内。

众所周知，在刑法目的问题上存在三种见解：法益保护说认为，刑法0的在于保护法益，只有侵害了刑法所保护的法益才能成立不法；规范效力说认为，刑法目的在于维护规范效力，不法的本质是对行为规范的违反；折中说则认为，刑法目的包括法益保护与规范效力的维护。折中说是有道理的，因为违反行为规范是成立刑事不法的前提，在形式的法律背后存在着文化规范、伦理规范或社会规范，后者是法秩序的价值立场的基础。涂尔干早就指出，刑事处罚的功能不仅在于控制犯罪，也包括维护集体良知与社会秩序，这就是刑法的系统维持功能。但是刑法上处罚犯罪的最终目的不是确保规范的效力，而是保护法益。如金德霍伊泽尔所言，“刑法是依靠规范来保护法益的。申言之，刑法禁止威胁或侵害法益的举止方式，或预先规定保障或维护法益的举止方式。”[41]由此可见，只有刑法规范的效力得到维护，辅助性保护法益的目的才能顺利地实现，相反，如果刑法规范的效力得不到保障，法益保护目的就会落空。为了落实法益保护目的，刑法规范被区分为行为规范与制裁规范，制裁规范在行为规范被侵犯时发挥作用，对侵犯者施以刑罚，以保障行为规范的效力，但是直接发挥法益保护功能的是行为规范而非制裁规范。解释法条时尤其要注意这一点，“因为行为规范是为了保护法益而设定的，所以行为是否有行为规范违反的判断也必须进行法益关联性的判断”，并且，“根据行为规范，法益保护是指事前性或预防性的法益保护。”[42]

下面以因果关系与客观归责为例，说明行为规范理论与规范保护目的的关系。张明楷教授指出：“要使刑法规范发挥行为规范的机能，就必须对行为、结果及其因果关系进行规范评价，这正是新康德主义哲学的观点。”[43]在对行为、结果及其因果关系进行规范评价时，必须考虑被违反的行为规范的保护目的。如前所述，行为规范理论调和了法益保护说与规范效力说，笔者进一步认为，规范保护目的是调和实现的通道和桥梁。一般认为，客观归责过程中的事前判断与事后判断之争是规范效力说与法益保护说之争在构成要件阶层的重要体现。从法益保护说的立场出发，与结果的发生相关的客观的法益侵害事实成为关注的对象，在此框架下将所有与结果发生有关的外在条件作为判断的资料也契合评价规范的性质；而从规范效力说的立场出发，行为人的意图以及行为的样态就成为关注的焦点，在此框架下将行为人认识到的以及可能认识到的资料作为判断基础，符合行为规范的性质。日本学者山本雅子指出，规范效力说与法益保护说之间的对立并没有行为无价值论与结果无价值论之间的对立那么不可调和，因为法益即依据法律被保护的利益与依据规范被尊重的内容在本质上是相通的，不能认为采纳了法益保护说就一定仅以客观的事实和现象作为判断的基准。[44]说到底，规范保护目的的“规范”是行为规范而非制裁规范，这一点是理解规范保护目的理论的关键。行为规范理论重新塑造了法益保护，将其从事后与报应性的修改为事前和预防性的，从这一视角出发，了解行为的样态、是否违反规范等恰恰是为了确定法益是否值得保护。“如果某种举止方式按照其本质从本身上就不能损坏由构成要件所保护的法益，换言之，这种举止行为是不适格的，那么，它就处于规范的保护目标之外。”[45]

(二)规范保护目的之“规范”

在法哲学上，行为规范与制裁规范(裁判规范)的区分最早可以追溯到边沁，后来宾丁进一步强调了二者之间的对置。[46]在犯罪发生之前，刑法规范表现为行为规范，旨在为一般人设定义务，确保法益得到无遗漏的保护(保护功能)；在犯罪发生之后，刑法规范表现为制裁规范，其授予法官权力，用以评价行为人的行为，在行为人违反行为规范时确认后者的效力(恢复功能)。刑法教义学上曾发生过关于违法性本质的争论，其中的核心问题是：对于法规范而言，究竟行为规范还是制裁规范是第一位的？主观不法论认为，法律首先是立法者的命令，行为规范是第一性的；客观不法论认为，如果将法律首先视为一种命令，法律只能适用于能够理解和遵守该命令的人，那么无法理解和遵守命令的无责任能力者即便违反了该命令也不能被认为违法，这就使得违法性与有责性阶层合二为一了。基于此，客观不法论者认为，即便法律是一种命令，也只能建立在对行为进行检验并区分善恶好坏的基础之上，亦即相对于行为规范性而言，法律的制裁规范性是第一位的。客观不法论占据德国通说地位数十年，直到近年才受到挑战。德国刑法通说现在认为，制裁规范只有在行为规范基础上才能发挥效力，因为脱离了对一般人行为的指引目标，就无法评价行为和结果的善恶好坏，也就无法对之实施制裁。[47]这并不妨碍在判断上仍然可以区别不法与责任，因为违法性的本质是本体论的问题，而不法与责任的区分与具体判断则是认识论的问题。行为规范在刑法体系中处于核心地位，今天已成为德国刑法学界的共识。[48]

进一步来说，规范保护目的之“规范”是行为规范，其中的注意规范是决定规范，而构成要件规范是评价规范。这里又涉及到决定规范与评价规范的区分。决定规范与评价规范的分类是梅茨格尔提出来的。“所谓评价规范，是从刑法的角度对某种行为在刑法上是否属于无价值进行客观判断的规范。而决定规范，又称为命令规范或意思决定规范，是命令各个行为人作出遵守刑法而行为的意思决定的规范。”[49]这种区分与行为规范和制裁规范的区分标准显然有别，很难认同行为规范、制裁规范与决定规范、评价规范彼此对应的观点。此外，这两种分类在法律语句上也有区别：决定规范只能是法律条文的前半句，旨在为公民提供行为指引；评价规范只能是法律条文的后半句，旨在对行为进行可罚性评价。行为决定和行为评价结合起来，才是行为规范的全部内容。行为规范和制裁规范都是完整的法律条文，只是对象不同，都既有事前要求(构成要件)又有事后威慑(法律后果)。决定规范和评价规范是行为规范的下位分类，这一论断也得到德国通说的支持。[50]

就制裁规范而言，它的功能不是对行为进行可罚性评价，而是约束裁判者。有学者认为“决定规范和评价规范属于裁判规范”，[51]这可能是一种误解，因为决定规范和评价规范的对象并不是裁判者。这一区分也不是“从裁判者判断行为是否构成犯罪的角度提出的”，而是立法者站在命令者的位置上对一般人的要求。还须指出的是，发挥行为评价功能的构成要件规范与制裁规范也不能等同，前者是行为规范(刑法规范)的后半段，后者则与行为规范具有相同的内容，只是对象不同。以往有学者认为行为规范只是刑法规范的前半句，这是不正确的。对此，恩吉斯指出：“正如一个逻辑学家在所谓的假定的判断(如果a，那么b)中区分前句与后句。前句包括前提，命令依赖于它的既存事实，后句包括命令本身。法律者称前句为‘事实构成’，后句为‘法律后果’。”[52]可见，法律后果也属于命令的内容，它与前句(事实构成)的不同之处仅在于，前句服务于行为决定，后句服务于行为评价。

总之，规范保护目的之“规范”是行为规范，其既包括行为决定规范也包括行为评价规范，在实行行为和结果归责两个阶层都有运用。在实行行为阶层，注意规范主要发挥行为决定的功能，即为一般人设立行为规范，指引其按照法律的要求行事；而在结果归责阶层，构成要件规范主要发挥行为评价的功能，即结合事实构成与法律后果对行为展开评价，确定其是否对结果不法负有责任。决定规范与评价规范的不同之处在于，“在证立决定规范的正当性时，所要考虑的是某个特定法益的实质、具体内容(生命、身体完整性、自由、财产等)；与此相对的，在证立评价规范正当性的层次，则不是要去考量任何一个具体法益的实质内容，而是抽象地从技术的观点切入，探讨‘如何建立施加刑罚的动作与法益保护之目的两者间的技术关联，这个问题。”[53]进而言之，虽然制裁规范也有其目的，但是制裁规范的保护目的与作为客观归责指导原则的规范保护目的有所不同，前者与宏观的刑罚目的(裁判者视角)有关，后者则侧重于法条的具体目的。在目的理性刑法体系中，应罚性主要取决于行为的主客观可归责性，需罚性则取决于预防必要性。该体系之所以号称“目的理性”，是因为它依规范保护目的决定应罚性，而依预防必要性决定处罚的理性界限。[54]

(三)规范保护目的之“目的”

1.探寻规范保护目的的必要性与可能性

周光权教授曾批评说，规范保护目的的范围不明确、不真体，法官对规范保护目的的认识可能会有较大差异，可能会给过失犯的成立增加不必要的负担。[55]国外也有民法学者认为，“通常危险范围之限制无法直接从具体之规范被推论出，而是广泛的独立于被逾越之规范而依照合法分配危险范围而寻找之。”[56]但是，无论在刑法学还是民法学上，需不需要、应不应当采用某种方法与这种方法是否模糊或模糊到何种程度相比，永远是第一位的。如果一种方法具有独特价值，没有其他方法可以代替，或者虽有其他方法可以代替，但是代价太高，那么即使它是模糊的，也必须予以采用。通俗地说，有总比没有好。价值判断在刑法学中是无处不在的，概念本身的不确定性也极为普遍。这一方面是出于无奈，因为概念本身具有抽象性，绝对明确的概念是不存在的；另一方面也是出于实际的需要，适当的抽象性有利于法条保持一定的弹性，否则法律的平等适用就是幻想。“在关于法的问题中，精准的确定性是不存在的，因为这里所涉及的不是单纯的量的大小。在此所牵涉到的是人的利益、人的命运，还有不同的正义观念和评价。”[57]实际上，周教授所赞同的结果回避义务标准也不可能避免不确定性，不可能仅凭成文法的规定形式地确定。在试图解决实际问题的过程中，任何方案“都无法离开实质的并因而带有一定法律上不明确的价值标准。”[58]

由于“法律规范和法律制度由‘当为语句’构成，它们必须服务于特定的规范目的”，“是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反”，“许多概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义”，[59]在这种情况下，“如果无法辨明制定的规范的目的，那么刑法总则问题的大多数学术研究将是无效的。如果放弃对规范目的的研究，那么所有刑法理论都将是灾难性的。应当如何找出规范的目的是极具争议性的，但即使如此，也不能否定每个规范都是有目的的。”[60]另一方面，规范保护目的并非不可以探求：一般情况下，借助于文义、历史、体系等解释法完全能够探知规范的一般目的；如果教义学方法不能解决问题，还可以借助法哲学、社会学、文化研究、比较法学等方法探明立法者所赞同的刑事政策。即便是批评规范保护目的理论的哈特和奥诺尔，也认为在“很多情况下，一个特定的法规或者普通法规则都有一个相当有限的目的，法院能够确定或者发现它。”[61]可见，以规范保护目的不明确、不具体为由排除其适用，只能归责于司法者的偷懒。

2.探寻规范保护目的之教义学方法

对规范保护目的的探寻应从文义解释开始，规范保护目的隐藏在刑法规范的语言表达之中。“刑法规范也不可能是价值无涉的，其内核乃是隐藏于规范语言表达之下的规范保护目的，规范语言表达没有规范保护目的是空洞的，而规范保护目的没有规范语言表达(概念)是恣意的。”[62]立法者在制定法律的时候具有某种“立法原意”，据此开始立法的过程。“同法的指导思想、基本原则一样，立法意图亦是法的精神品格之所在。整个法案是围绕立法意图设计的。要较好地完成法案起草任务，务必明确立法意图。”[63]对于立法原意的考证和查明除了原始的立法资料外，法律文本也是探知规范目的的重要资料。既然立法者想要借助文本实现目的，就肯定会把它规定进法律中去。“在通常的情形中，从一个规定的文义(连同该规定的官方标题)以及从这个规定在规范结构中的位置，就已经可以得悉立法者是基于何种目的公布该规定。”[64]因此，“在任何案件中，法律适用者首先探究的是产生时的语义。它们(如果总是可能的话)是需要查明的、任何解释的出发点，因为它们能够再现规范的最初目的。”[65]比如说在美国，“在确认立法机关目的的过程中，法院通常借助字典、立法争议并仔细分析在法条中使用的语言、标点。”[66]不过，有时候即便“制定相同的规范，但在制定规范时其目的却可能不同”，[67]再加上语言具有一定的地域性和流动性，立法者并不总是能够准确地表达自己的意志，仅仅借助于文义解释难以查明规范的保护目的。

立法者在其意图指引下开展立法活动时，通常会考虑法条之间在规范保护目的上的融洽性，既然如此，就不可忽视体系解释对法律条文保护目的的提示功能。实际上，“常常只有在‘综观’若干规范之后，才能确定具体规定的适用领域及其特殊的规范目的。”[68]体系解释的“体系”既包括内部体系也包括外部体系。在内部体系上，每一条法律都会有自己的目的，最后汇集成法律在整体上的目的。与法律的条文体系相似，法律的0的体系也应当是无遗漏和无重复的。例如在刑法学中，“如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。”[69]在外部体系上最重要的就是合宪性问题，亦即具体条文的目的不能违背宪法的价值要求，否则就会无效。因此，在查明具体规范的保护目的时既要考虑它在法律整体价值构造中的位置，尽可能查明条文的“特定目的”，同时也要注意，“具体规范评价标准通常超越了规范本身而以法律秩序的价值评价计划为导向。”[70]这时要尽可能查明条文或整部法律的“一般目的”。

最后，在文义解释、体系解释等方法无法查明规范保护目的的内容时，还要求助于历史解释，后者是借助于立法时的材料，梳理法律制定时的上下文，寻找立法者的调整意志的方法。由于历史解释旨在探寻立法者最初放进法律之中的价值，重建立法原意，因此对探寻规范保护目的来说自然是最为有力，也最具有正当性。“只有弄清楚了对规范颁布具有决定性意义并且决定着最初具有约束力的要求内容的动机、价值标准和规范目的，才能在有疑问的情况下确保达到安定性。”[71]历史解释的结果大多数情况下对于法律适用是妥当的，但是在一些情况下也会出现法律的最初目的不适合于法律适用时现实社会需要的情况，这时候就需要引入法外的价值判断(刑事政策)指导具体法条的适用。

3.探寻规范保护目的之基础科学方法

在能否利用基础科学方法探寻规范保护目的问题上，刑法学界存在两种对立的意见。一种意见认为，应该将目的解释与社会学等基础科学结合起来。例如罗尔夫•施蒂尔纳指出，不仅文义解释离不开基础科学的辅助，目的解释更是如此。“对基础科学的认知将扩展(人们的)思路，从而提高立法目的探讨所得出结论的正确性。”[72]另一种意见则主张基础科学方法对于教义分析并不可靠。例如，德国学者魏德士曾指出，虽然“社会科学也有助于对规范进行解释，例如研究立法目的与实现目的的手续之间的关系。不过，社会科学的研究结构往往缺乏可靠性。”[73]哪一种观点更具有说服力呢？

首先，基础科学方法有助于在具体个案的审判过程中查明教义分析的价值基础，检验教义分析是否有效，特别是在立法目的不适应现实需要时。教义分析是一个依据规范进行价值评价的过程，既需要对法律概念进行解释，也需要具体判断。这种解释和判断如果只反映了法官自己而非社会一般的价值观，就难以保证判决的公正性。对于社会一般价值观的查明，需要社会学方法的帮助。德国学者曼弗雷德•雷宾德指出，既然目的解释“力图使具体的法律使用符合于该规范的目的，这就使它成了社会学的解释方法；因为离开了社会学上的原因调查，对目的的研究是不可能进行下去的。”[74]美国学者也有类似的想法，比如卡多佐就认为，法官在解释法条时通常会用到法哲学方法、历史方法、传统方法以及社会学方法，其中法哲学方法侧重形式的逻辑推理，历史方法侧重对发展过程和趋势的探寻，传统方法重视对文化传统和习惯的叙明，社会学方法则侧重对立法目的的探寻。[75]

其次，基础科学方法对于规范保护目的的意义是目的理性刑法休系的重要特征。目的理性刑法体系是从刑法目的中导出体系，导出刑法体系的“评价性目的”只能是刑事政策性的、处于法律之上的社会目的，否则就不可能再从中导出约束法律适用的体系本身。如许迺曼所言，“和新康德主义不同的，目的理性主义对于目前一般公认的刑事司法最高价值的‘预防目的’，以社会学的方法加以区分，而克服价值相对论的弱点。”[76]这种“社会目的”的探明自然需要社会学等基础科学的方法。拉伦茨也指出，法律介人并调整日常生活是必要的，也是重要的。为了更好地发挥这种功能，需要对这一介入和调整的实际情况进行分析和评价，这时候就需要认真考察立法者所遇到的各种情况，立法者所追求的目的，以及隐藏在那立法目的背后的正义性原则。[77]“在刑法的解释和适用上，经验性研究的成果，尤其是特定的裁判结论，得以通过对刑事法规的目的论解释而得到考虑。”[78]

四、“规范保护目的”概念之具体适用

作为一种分析工具，规范保护目的对刑法学许多领域都有重要意义。在此以过失犯为例，对规范保护目的理论在构成要件解释中所具有的限制功能展开分析。严格地说，规范保护目的不同于规范保护目的理论，后者是前者在客观归责领域的具体应用。德国学者普珀曾探讨过注意规范保护目的理论，她认为这一种保护目的的必要考量表达了以下的思考：注意规范的遵守可能可以，甚至是应该可以避免结果的发生。”[79]根据这一理念，普珀将注意规范保护目的理论区分为“充分性”与“必要性”两部分，即只有注意义务的违背充分地存在于结果原因的说明中，而且这些行为违背注意义务的条件都是结果原因的必要成分时，才能对行为人违背注意义务的行为在刑法上予以归责。普珀的观点仍然从社会经验层面上看待归责，因此并不可取。[80]其实，过失犯归责的关键并非行为或结果的发生是否还在生活经验范围之内，而是规范上是否允许的问题，即在某一行为可能引起某种法益侵害结果时，行为人在刑法上是否有义务为了避免该结果的发生而停止其行为，因为规范旨在防范那些违反注意义务而超越了刑法所允许范围的危险，而非所有可能侵害法益的危险。[81]

(一)过失犯归责的规范限制

规范保护目的理论强调归责的妥当性，因为虽然归责不等于最终的定罪，但它毕竟是定罪过程中不可或缺的一环。“这种理性思考可以指引我们更清晰合理地理解各种不同的事实关系，能够更理性合理地解决不同的问题，而且使问题的解决更符合现有的法律价值。”[82]例如，为防止牲畜外逃伤害百姓，牧场需要架设1.5米高的围栏，牧场主为了省钱只架设了1米高的围栏，某天一个孩子爬进牧场时被牲畜咬成重伤。如果本案发生在我国，能否对牧场主归责？比较接近的法条是《刑法》第235条过失致人重伤罪，该条规定“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或拘役。本法另有规定的，依照规定。”被告行为与被害人的重伤结果显然具备因果关系，但这只是事实上的界定，接下来还要进行规范上的确认，亦即判断被告违反注意义务与被害人重伤结果之间有规范关联性。法条所言的“致人重伤”过于抽象，仅靠解释无法确定归责与否。如果依条件说或相当说，都应对被告归责，但是果真如此的话就会过分限制普通人的生活自由，否定归责能较好地平衡行为人的自由与被害人的法益。对于该案，“客观归责论基于以下刑事政策上的考虑，主张应当否定归责，即这里成问题的是注意义务的目的，说到底还是‘防止牲畜逃走’，而不是‘防止孩子擅自进入’。”[83]作为法教义学与刑事政策交流的通道，规范保护目的在保障归责妥当性的同时，也从规范上限制了构成要件的实质化。只不过在司法实务中，对规范保护目的的考虑往往以隐蔽形式出现，比如强调违反义务行为必须与一种特定类型的损害相关联。“这实质上是用另一种说法来表示这种类型的损害必须处于被违反的那个规则的适用范围内。”[84]

根据规范类型的不同，规范保护目的分为注意规范保护目的与构成要件保护目的，二者在功能上有所不同。注意规范保护目的理论在结果预见可能性基础上进一步审查义务违反关联性，将归责建立在规范基础上。传统观点认为，注意规范是经验的产物，违反了注意规范表示行为人可以预见结果发生。这种观点混淆了结果预见可能性和注意规范保护目的，其实结果预见可能性只是奠定实行行为判断的经验基础，最终的判定仍然要服从规范标准。举例来说，德国联邦最高法院在“爆胎案”中判定对行为人可以归责。“在不被允许的超越行为过程中，因质量问题造成的轮胎破裂不能被排除。因为，交通工具存在一个隐藏的缺陷并在碰撞时发生作用，一般而言是可以预见的。”[85]这个结论令人难以接受，因为在具体的交通情况下发生爆胎是一般人难以预见的。除非行为人违反了定期检查的交通规定(如果有的话)，否则仅靠结果预见可能性确定归责会导致定罪缺乏可预测性。相反，如果在结果预见可能性之后再进行规范保护目的审查，就会看到因车轮隐藏瑕疵发生爆胎导致的车祸根本就不在注意规范所欲防止的范围内。可见，过失犯的归责必须根据刑法规范的价值观进行全面的利益权衡，而不能仅仅根据结果预见可能性等规则提供的经验标准。[86]

但是，只有在构成要件保护目的指导下，才能划定刑法上有意义的注意规范的范围。“理论上，过失犯的注意义务和行政法上的特别义务要做如下区别：特别义务的目的首先是实现行政目的或者实现井然有序的社会生活。此外，它还有避免由于事故损害所保护法益的目的。……但是，在具体案件中，遵守这些交通规定实际上有利于这样的目的，并不总是正确的”，[87]在这种情况下就需要进一步的审查。例如在“心肌梗塞案”中，司机甲没带驾驶证就开车上街，在途中违反规定超车，致使被超车的司机乙突发心肌梗塞而死亡。在本案中，法益侵害结果已经造成，就看被告人甲有没有实施犯罪行为以及该行为与乙的死亡结果之间有无规范关联。首先，“没带驾驶证”及“违规超车”都违反了交通运输管理法规，但这种注意义务是一种一般的、定型的义务，要成为刑法上具体的注意义务还需要证明。根据我国《刑法》第133条之规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，成立交通肇事罪。在此，我们可以根据交通肇事罪的保护目的去审查行为人所违反的刑法前的注意义务，如果后者在具体案件中也能够发挥防范法益被侵害的功能，由此在两种行为规范之间建立一种目的关联，才证明它在刑法上有意义。由于“违规超车”在本案中可能造成车辆打滑、车辆之间也可能发生刮碰，因此这种注意义务在刑法上有意义，违反该义务制造了法不容许的危险。“未带驾驶证”在本案中则没有这种效果，它只是服务于行政管理上的目的，在刑法上没有意义，紧接着还要审查实际发生的危害结果是否发生在该注意规范的保护目的之内。这里的注意规蒞实际上是指交通肇事罪的构成要件，发挥作用的是构成要件的保护目的。此前论证被违反的注意义务在刑法上有意义的，才是注意规范保护目的理论。它验证的是抽象的构成要件结果是否发生在注意义务保护目的之内，是则在具体案件中具有防范法益受害的作用，即成立构成要件行为。

仅仅有构成要件行为对于只处罚结果犯的过失犯是没有意义的，在风险制造基础上还要进行风险实现的判断。风险实现的判断是在结果已经发生的情况下，将结果向行为回溯，如果具有结果避免可能性，就证明可以将结果在规范上归责于行为。结果的避免可能性是评价规范保护目的的评价对象，如果危害结果在具体情况下可以避免，实际上却没有避免，结果就发生在评价规范的保护目的之内。例如，被告人在闪着倒车灯时却开始右转。被害人A驾驶着自己的摩托车带着B，为从右边超过被告人的车，违反交通规则以每小时100公里的速度驶入了相反的车行道。不料因为被告人的车横着转向行车道，A踩了紧急刹车而失去平衡，摩托车打滑撞上了被告人的车，A受伤死亡。[88]在本案中，被告人有确认倒车安全的注意义务，该义务也具有防止刑法上法益侵害的功能。因为被告人可以预见到如果有人看到他的车闪着倒车灯，就可能在右边车道经过时而不予减速，这样就可能在他的车实际上向右转时，使得其他的车因为没有减速而缺乏反应的时间。这些判断都是在行为规范的保护目的下完成的。在相撞之后判断是否应向被告人归责时，因为决定规范的功能此时已经发挥完毕，就需要在评价规范的保护目的下进行判断。

(二)“规范保护目的”之运作模式

刘艳红教授曾经以交通肇事罪为例对过失犯的注意规范进行类型化的整理。她认为，在过失犯中注意规范根据不同的保护目的可以划分为两种：“确保安全目的”的注意规范和“确保行政管理目的”的注意规范。前者又包括确保自己安全的注意规范和确保他人安全的注意规范。其中，违反确保他人安全的注意规则导致他人死伤的，其因果历程是否满足注意规范保护目的不能一概而论。但是，违反确保自己安全的注意规范或者违反确保行政管理目的的注意规范，在发生危害结果的情况下，也不能追究行为人的刑事责任。在一个案件中可能同时涉及好几种注意规范，“此种情况，要分清在众多违规行为中，何种行为与结果之间的因果历程符合注意规范保护目的。”[89]

笔者基本上赞同刘艳红教授的观点，但是这里仍然存在两个问题。第一，区分确保安全的注意规范与确保行政管理的注意规范的实质标准是什么？仅仅说后者“更具有静态的特性”以及“对于车辆在道路上动态的行驶及自身和他人的安全没有影响或者说没有关系”显然是不够的。而且，确保行政管理的注意规范是否为刑法意义上的注意规范也有疑问。在注意规范的判断上，刘艳红教授一方面认为直接援引行政管理法规是合理的，因为交通法规通过自身的存在表明：在这个领域中，违反这些规定就可能存在发生事故的危险，这样做还可以避免司法人员对于过失行为的认定漫无边际；另一方面却也认为这些交通法规只有在刑法之下才有意义，它们是为了满足刑法所要求的避免损害法益结果发生的目的而存在的。[90]在笔者看来，这两方面恰恰是矛盾的。在注意规范的判断上存在两种观点：一种是形式说，即主张直接援引行政法规；另一种是实质说，主张注意规范的判定要经过刑法目的的检验。[91]形式说对注意规范的界定局限于成文法的规定上，实质说对注意规范的界定却不限于成文法的规定，习惯法中的交往规范只要通过了刑法目的的检验，也能够成为这里的注意规范。笔者赞同实质说，因为有些行政规定的意义根本和刑法上的法益保护无关，违反行政规定也未必制造刑法上的危险，例如行车未携带驾驶执照及其行车执照；即便那些考量安全因素所作的规定，也往往针对一般情况而非具体情况，对该行政法规的违反因此也只能判定为抽象危险的制造，而不一定制造了具体危险。[92]其实注意规范之所以能够对刑法上的客观归责产生影响，是因为这里的注意规范不再是单纯刑法意义上的一般规范了。简而言之，注意规范同样以保护刑法法益为目的，这样它才能决定在刑法上是否予以归责，这也是区分确保安全的注意规范与确保行政管理的注意规范的实质标准。

在探讨过失犯归责限制问题时，德国学者德根纳提出一套公式：[93]缺少事实的一与价值相冲突的行为=规范；缺少结果=目的；与事实相符的一与价值相冲突的行为=违反规范；结果的发生=目的未达成；行为和结果的不可分割=规范(违反)和目的(不当)的不可分割。可见，在考虑过失犯归责范围时必须考虑被违反的行为规范的保护目的，后者实质地界定了处罚必要性。刑法对于法益的保护是有范围的，它只对侵害法益超越了其容忍限度的行为实施制裁，这些行为不仅具有侵害法益的危险，而且达到了刑法所要求的危险的量。正因为如此，应罚性的判断就需要考虑被违反的规范的保护目的。例如，一个司机先闯了一个红灯，但此时并未发生交通事故，而是在之后的路程中，以正确的行车方式撞死了一名路人。被违反的注意规范只是为了保护十字路口的交通安全，而不是为了避免之后的结果。在此，如果人们把与违反注意义务无关的结果归结为可罚的，就会违背罪责原则。

在“路障案”中，雇主违反规定要求雇员加班到深夜，雇员在回家途中撞到一个路障上死了。如

果雇主不要求被害人加班也就是按时下班的话，他本来是不会遇上这个路障的。在本案中，一方面，雇主既违反了禁止要求雇员在某种情况下加夜班的相关规定，也导致了雇员的死亡，另一方面，行为与结果之间也存在因果关系。不过，要是真将雇员的死亡归责于雇主似乎也是违背法感情的，因为很难说禁止加班的工作条件会将防止生命的减少作为目的。在这里虽然存在一个法益的侵害(死亡结果)，但是保护目的理论强调，法益只是一个决定性的价值衡量点，要完成刑事归责还需要一个显著地威胁到生命的“杀人”行为，仅仅违反工作时间条例还未能达到这个要求。换言之，对于构成要件保护目的而言，虽然生命的减少成为禁止的方向，但仅此是不够的。对于刑法要求的“杀人行为”而言，还需要生命的减少达到构成要件所要求的危险程度。因此，被违反的工作条例不是规范保护目的意义上的注意规范，违反条例的行为也没有制造刑法上的危险。再来看两个案例：行为人A违反禁令运输酒精，却在无过失的情况下被另一辆车撞上，他不知道禁止运输酒精的禁令在结果发生时已经被废止；行为人B超速行驶或者无视禁令进行超车，这时一个意图自杀的人突然跳到车前，行为人急忙刹车，不过最终还是将其撞死。在这两个案例中，危险的来源有所不同。在“酒精运输禁令案”中，危险并非来自于规范的破坏，而是附着于与社会相适应的伴随行为中；而在“道路自杀案”中，正是规范的破坏导致了危险的发生。但是，两个案件仍有共同点，亦即不管是单纯参与公路交通还是在有序的交通状况中疏忽了交通规则，其单独都不足以支撑一个将行为人的行为作为符合构成要件的杀人或伤害行为来对待的、与结果相当的判决。换言之，前一个交通事故既不在酒精运输禁令的保护目的之内，也不在交通肇事罪的保护范围之内，行为人A所制造的是一种容许的危险；而在后一个案件中，行为人B实际上制造了法不容许的风险，只不过具体的侵害结果并不是这个禁止风险的实现。相反，由于所实现的是被害人自己制造的风险，因此应由被害人自我答责。

五、结语

作为实践性很强的一门学科，刑法教义学重视且积累了发达的解释技术，但是目前我国学界对目的解释的技术与意义还缺乏认识。德国学者埃泽尔在探讨刑法解释方法时曾指出：“条文意义对于中德两个国家的法律规范而言至关重要，但是，目的论在中国法律规范中还不具有施展空间，而它在德国理论和司法实践中起到了非常重要的作用。”[94]可见，目的解释对于刑法适用具有重要的指引功能，应当引起更多关注。区分规范的保护目的与保护对象(法益)，将目的解释从法益解释中独立出来，有利于目的解释功能的发挥，也促进了目的解释与法益解释在司法实践中的合作，更好地服务于惩罚的精确性。以目的解释为基本方法的规范保护目的理论，在过失犯理论与客观归责理论中发挥了不可忽视的作用。不仅如此，“这个问题……在故意犯罪里的作用也不可忽视。因为没有任何一条规范明确规定了这个问题的目的或者回答了它针对的是被禁止行为产生的哪些危险，所以，这个问题也很棘手。”[95]就此而言，本文只是一个初步的尝试，更深入的研究亟待展开。

(责任编辑：于改之)

【注释】 作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院。

[1]劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期。

[2] Lindsay Farmer, Making the Modem Criminal Law: Criminalization and Civil Order, Oxford University Press,2016, p.7.

[3][日]关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，王充译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第360页。

[4][德]萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第168页。

[5][德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第404页。

[6]参见《最高法指定再审内蒙古农民王力军非法经营案》，http://news.sohu.com/20161230/n477363732.shtml,2017年10月22日访问。

[7][英]安德鲁•冯•赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译.，载陈兴良主编：《刑事法评论》第24卷，北京大学出版社2009年版，第196页。

[8]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128页。

[9]张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期。

[10]张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第64页。

[11]梁根林：《罪刑法定视域中的刑法解释论》，《中国法学》2004年第3期。

[12]同上注。

[13]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第144页。

[14]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第404页。

[15]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第52页。

[16]参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第135页。

[17]参见熊琦：《德国刑法问题研究》，元照出版公司2008年版，第125页。

[18]Vgl. Richard M. Honig, Die Einwilligung des Verletzten I.,1919, S.93 f.

[19][德]英格博格•普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第71页。

[20]同前注[7]，安德鲁•冯•赫尔希文。

[21][德]克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷；王世洲译，法律出版社2005年版，第14页。

[22][德]乌尔斯•金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，《中外法学》2015年第1期。

[23]米尔•普伊格(MirPuig)语。转引自[德]克劳斯•罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。

[24]同前注[17]，熊琦书，第51页。

[25][美]马库斯•德克•达博：《积极的一般预防与法益理论个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》，杨萌译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第461页。

[26]同上注。

[27]同前注[5]，伯恩•魏德士书。

[28]同上注，第307页。

[29][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第24页。

[30]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第193页。

[31][德]乌尔斯•金德霍伊泽尔：《风险升高与风险降低》，陈璇译，《法律科学》2013年第4期。

[32]劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，《政法论坛》2014年第3期。

[33]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第266页。

[34]同前注[11]，梁根林文。

[35]周光权：《结果回避义务研究》，《中外法学》2010年第6期。

[36]同前注[21]，克劳斯•罗克辛书，第201页。

[37]同上注，第189页。

[38]同上注，第205页。

[39]关于法益解释，德国学者许迺曼曾指出：“在各个构成要件中被保护的法益，特别是被许温格(Schwinge)提出来，当作构成要件领域中最高的评价依据，从此产生了‘从被保护的法益来解释’的解释方法，这种解释方法，即使在今天，依然在判决和文献上居于主导地位。”(参见许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第273页。)在此，许温格是在方法论法益的角度上论述法益解释的，他一开始就将法益解释与目的解释混为一谈了。

[40]同前注[21]，克劳斯•罗克辛书，第200页。

[41][德]乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第23～24页。

[42][日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。

[43]张明楷：《也谈客观归责理论》，《中外法学》2013年第2期。

[44]参照山本雅子『実質的犯罪論の考察』成文堂、2007年、p.38.

[45]同前注[41]，乌尔斯•金德霍伊泽尔书，第100页。

[46]同前注[42]，高桥则夫书，第1页。

[47]参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第82页。

[48]德国学者弗里希等人指出，“虽然对于违反保护法益的行为规范的论述莫衷一是，但是‘行为规范在整个刑法体系中处于核心位置’这个观点已经得到了各方学者的肯定。”参见[德]乔治•弗洛伊德、厄纳拉•加洛•卡瑞拉：《论刑事损害补救与民事损害赔偿的关系——欧洲各国刑法体系中具有普遍适用效力的实质性基础理论》，张正宇译，载赵秉志：《刑法论丛》第34巻，法律出版社2013年版，第280页。

[49]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第13页。

[50]劳东燕教授指出，“今天在德国刑法学中占据主流的行为规范理论，综合了评价规范与决定规范的论理，认为行为规范兼具评价规范与决定规范的双重功能。”参见劳东燕：《刑法中的学派之争与问题研究》，法律出版社2015年版，第93页。

[51]参见茹士春：《刑法规范二重性序论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第35卷，北京大学出版社2014年版，第35页。

[52][德]卡尔•恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第32页。

[53]蔡圣伟：《刑法问题研究(一)》，元照图书出版公司2008年版，第78页。须注明的是，原文用的是行为规范与制裁规范，鉴于其所阐述的实际上是决定规范与评价规范的内在关联，故用后二者代之。

[54]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第90页。

[55]同前注[35]，周光权文。

[56][德]乌韦•布劳洛克：《法规保护目的理论》，姚志明译，载萧文生主编：《中正大学法学集刊》第3期，台湾中正大学法律学系2000年版，第245页。

[57][德]卡尔•拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。

[58]阿尔宾•埃泽尔语。转引自前注[47]，陈璇书，第19页。

[59]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第91页。

[60][美]道格拉斯•胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第208页。

[61][美]H. L. A.哈特、托尼•奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍彦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第16页。

[62]姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，《法学评论》2015年第5期。

[63]周旺生：《论法案起草的过程和十大步骤》，《中国法学》1996年第4期。

[64]同前注[19]，英格博格•普珀书，第67页。

[65]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第315页。

[66][美]约书亚•德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第42页。

[67]同前注[60]，道格拉斯•胡萨克书，第209页。

[68]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第66页。

[69]冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年5期。

[70]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第68页。

[71]同上注，第330页。

[72][德]罗尔夫•施蒂尔纳：《德国民法学及方法论——对中国法学的一剂良药？》，黎立译，载《中德法学论坛》第12辑，法律出版社2015年版，第40页。

[73]同前注[5]，伯恩•魏德士书，第133页。

[74]同前注[47]，陈璇书，第142页。

[75]参见[美]本杰明.N•卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第132页。

[76]同前注[39]，许玉秀、陈志辉主编书，第290页。

[77]同前注[57]，卡尔•拉伦茨文。

[78][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第171页。

[79][德]英格博格•普珀：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载国际刑法学台湾分会编：《民主•人权•正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿文集》，元照图书出版公司2005年版，第100页。

[80]更详细的阐述，请参见李波：《刑法中注意规范保护目的理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第33卷，北京大学出版社2013年版，第42页。

[81] Vgl. Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, JuS 1969, Heft 12, S.551-552.

[82][德]沃尔福冈•弗里希：《法教义学对刑法发展的意义》，赵书鸿译，《比较法研究》2012年1期。

[83]黎宏：《日本刑法精义》第2版，法律出版社2008年版，第115页。

[84]同前注[61]，H.L. A•哈特、托尼•奥诺尔书，第16页。

[85]同前注[81]，Rudolphi文。

[86]同前注[81]，Rudolphi文。

[87][日]山中敬一：《过失犯罪的规范结构》，樊文译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》第7卷，中国人民公安大学出版社2013年版，第136页。

[88]同上注。

[89]刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，《法学研究》2010年第4期。

[90]同上注。

[91]同前注[54]，许玉秀书，第345页。

[92]参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》，中国人民大学出版社2009年版，第194～195页。

[93]Vgl.Wilhelm Degener,“Die Lehre vom Schutzzweck der Norm” und die strafgesetzlichen Erfolgsdeliket, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2001, S.86-102.

[94][德]阿尔宾•埃泽尔：《解释与类推的区分》，黄笑岩译，载梁根林、[德]埃里克•希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第210页。

[95][德]冈特•施特拉滕韦特、洛塔尔•库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第103页。　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 2