【中文关键词】 合理使用；著作权限制；“三步检验法”；正常使用；合法利益

【摘要】 我国著作权合理使用制度的立法设计源自对《伯尔尼公约》中“三步检验法”的本土化。然而，由于制度移植仅停留在立法条文借鉴而非解释规则上，这使得我国法院在司法实践中完全根据自身的理解适用著作权合理使用规则，甚至直接引入判例法国家法官造法的结论解决相关案件，导致合理使用的司法认定标准丧失可预期性和可操作性。为调和著作权合理使用穷尽式列举立法与扩大解释需求之间的矛盾，我国需要在解释论上围绕“三步检验法”梳理著作权合理使用的适用逻辑。通过对国际著作权公约中“三步检验法”权威解释的分析，可将我国《著作权法》第22条列举的12项合理使用类型和《著作权法实施条例》第21条规定的两个判定标准分别对应“三步检验法”中的三个认定要件。首先，在解释顺序上应遵循将法定列举类型作为法源基础的原则，排除超出法定类型的法官造法。其次，以两个一般判定要件进一步界定著作权合理使用的适用范围。通过前者可保护著作权人的可期待利益，通过后者可设定法院在判定可期待利益合理范围上的自由裁量标准。

【全文】

一、问题的提出

我国著作权法中被习惯称为合理使用的条款其实是一个穷尽式的权利例外列举，从比较法的角度考察，其更接近于大陆法系著作权法中的权利限制与例外(limitations and exceptions)，即由立法者创制著作权例外类型，司法机关只能基于法定类型进行法律解释。[1]相比之下，英美版权法则是通过法官在个案中对一般判定要件的解释界定权利例外范围。严格来说，这种基于一般判定要件决定未经许可使用行为合法性的认定标准才应被称为合理使用(fair use)。基于判例法传统，在历史上著作权合理使用还不断通过法官造法为一般判定要件补充新的含义，以适应传播技术与社会发展的需求。[2]长期以来，我国各界一直采用著作权合理使用的概念，而实际立法模式又是典型的法定“著作权限制和例外”f可见两者的指称对象在我国著作权法中具有同一性。虽然这种概念上的混用不会有实质性影响，但如果延伸到在法律适用上也杂糅不同法系和法域内容的判定标准，则必然危害著作权合理使用制度的可预期性。[3]遗憾的是，我国著作权合理使用的司法认定标准正面临这种法源混乱的局面，不同法院对著作权合理使用的不同解释方法，导致合理使用制度在适用上缺乏起码的稳定性。[4]我国法院不但在审判中不加区分地综合考量《著作权法》对合理使用类型的具体列举与《著作权法实施条例》提供的一般判定要件，而且在两类判定要件的适用顺序和关系处理上存在任意性。[5]这种因缺乏统一解释标准而只能在个案中根据情况灵活处理的做法，显然背离了成文法系的法律解释规则。

与此同时，在著作权合理使用应对网络时代的修法方向选择上，作为我国借鉴对象的美国和欧盟也出现了不同观点。欧盟国家鉴于传统的著作权法定限制和例外缺乏灵活性和解释空间，因此希望改造“三步检验法”，在法律解释方面借鉴美国版权法上合理使用一般判定要件的包容性，[6]并选择更能平衡所有适用对象利益的“三步检验法”解释路径。[7]然而，以灵活性和包容性著称的《美国版权法》合理使用一般条款却因过于灵活且缺乏预见性而被其本土学者广泛批评。[8]美国学者在论及本国版权法改革时，提出以类型化的方式将合理使用一般判定要件以具体条款的方式表现出来，最终形成统一的适用标准，避免不同法院各自解释造成的混乱。[9]这说明发达国家在应对传播技术变革时也对著作权法定例外的立法选择存在争议，由此间接导致我国著作权法缺乏稳定的和成熟的可借鉴对象，也变相鼓励了我国法院频频突破既有法源体系而任意借用判例法国家的造法成果解决本土问题的做法。近年来，我国法院在著作权立法和司法解释皆无先例的情况下多次将转换性使用这一美国法官造法的产物直接作为判决理由，认定构成对原告作品转换性使用的行为不会不合理地损害原告的合法利益。[10]此外，以美国版权法上的“合理使用四要件”解释甚至替换我国著作权合理使用条款的现象也时常出现，[11]显然有脱离本土法源进行不当法官造法的嫌疑。

在本国司法审判中的认定标准杂糅和过于随意的概念移植频繁出现，以及不同法域著作权例外的灵活性和稳定性之争尚无定论的情况下，我国著作权合理使用司法认定标准呈现不同法院各自为政的局面不足为奇。为了正确处理我国著作权合理使用司法认定中法定列举和一般判定要件的关系，并在既有著作权合理使用立法体系的基础上构建统一的司法认定标准，需要进行以下研究。第一，基于对成案的分析，划分我国著作权合理使用司法认定的既有类型，从中总结我国法院对著作权合理使用判定要件的认识误区。第二，根据我国加入的知识产权国际条约中普遍适用的“三步检验法”，将我国《著作权法》22条列举的12项合理使用类型和《著作权法实施条例》21条提供的两个判定要件分别对应“三步检验法”中的三个认定要件，将法定合理使用类型作为法官造法的依据。第三，根据相关著作权国际公约解释机构作出的释义，对两项一般判定要件进行功能区分和内涵界定，最终构建统一的著作权合理使用体系解释规则。

二、著作权合理使用解释论中的认定标准争议

我国著作权合理使用的制度体系由《著作权法》中的穷尽式列举与《著作权法实施条例》中的两项一般判定要件构成，前者列举了12项适用合理使用制度的具体情形，后者则在前者穷尽列举的基础上增加了“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件。这一立法模式在本质上乃是对《伯尔尼公约》“三步检验法”的继承，对12项著作权例外类型的穷尽列举乃是满足“三步检验法”第一步对“在特定且特殊情形下”的要求，我国《著作权法实施条例》中的一般判定要件则完全复制了与“三步检验法”第二步和第三步相同的表述。换言之，我国著作权合理使用体系完全符合相关国际公约中“三步检验法”的要求，根据加入公约时的承诺，也理应在司法上根据“三步检验法”的解释规则加以适用。然而，我国各地法院在司法实践中却各自选择了差异相当明显的解释路径，著作权合理使用法定列举与一般判定要件的解释顺序和认定方法出现了多种“组合”方式，既存在以一般判定要件扩张合理使用类型的判决，也存在以美国版权法上的“合理使用四要件”替代法定合理使用类型的选择，甚至还存在直接引入域外判例法概念的做法，致使我国著作权合理使用的司法认定缺乏可供遵循的统一标准。具言之，我国司法审判中适用的著作权合理使用认定标准包括以下几种类型。

第一，借助“三步检验法”实现对著作权法定例外列举的限制解释。此类解释方式是将法定例外列举与一般判定要件并列考量，在分辨著作权使用行为是否属于著作权法列举的情形之外，还要重新以“是否在特定情况下作出，是否与作品正常使用相冲突，以及是否无理损害权利人合法权益”之标准进行逐一排查。[12]上述解释显然认为，我国《著作权法》规定的12项法定合理使用情形与“三步检验法”应为彼此独立的认定标准。但根据我国《著作权法实施条例》的规定，“是否在特定情况下作出”之表述并未出现在规定合理使用一般判定要件的21条中，法院直接以“三步检验法”代替《著作权法实施条例》中的一般判定要件，意味着被考察的使用行为即使符合法定例外列举的要求，也并不能直接认定为合理使用，而是还要满足另外三个一般判定要件，相当于增加了一项“特定情况下”的一般判定要件作为限制解释法定例外的工具。与此同时，如此适用“三步检验法”的法院又都将三个判定要件作为一个整体加以综合适用，三者之间在法律解释上的差异何在，尚无任何法院在适用中加以明确区分。

第二，以版权法上合理使用的一般判定要件替换我国的司法认定标准。此类解释方式是采取替换概念的方式，将我国《著作权法实施条例》规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”直接解释为“综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素”。[13]相关判决针对使用(引用)目的、引用比例、对正常使用或市场销售造成的影响等糅合了“三步检验法”和美国版权法上的“合理使用四要件”，其中所谓“综合考虑”的目的就是将著作权合理使用的范围扩大到法定例外列举之外的领域。部分法官亦明确提出，除著作权法规定的具体情形外，在司法实践中某些特定行为也可能被认定构成合理使用，但应当从严掌握认定标准，将合理使用范围控制在少数特定情况下。[14]其中对特定情况的认定，则是在考虑我国实际情况的基础上，结合《美国版权法》107条规定的四个要素，一般应考虑以下四个方面：⑴使用作品的目的和性质，是否为商业目的或非营利教育目的；(2)受著作权保护的作品的性质；(3)所使用部分的数量和质量及其在整个作品中的比例；(4)使用行为对作品的现实和潜在市场及价值的影响。[15]

第三，直接使用域外法官造法产生的概念解释我国的著作权合理使用类型。此类解释方式是将域外司法审判中创设的概念与我国的著作权合理使用类型嫁接适用。作为成文法系国家，我国的法院在著作权立法和司法解释皆无先例的情况下，在著作权案件中直接引入“转换性使用”这一概念认定合理使用。[16]作为我国著作权合理使用条款中并不存在的类型，转换性使用意指“以增加某方面价值的方式使用原作品的行为”。[17]我国法院在将其引人本土判决时既没有明确定义转换性使用，也未能说明转换性使用所应具备的构成要件，而只是简略提出该案中的使用行为使原作品的“艺术价值发生转换”，然后将其归属于“为说明某一问题”的合理使用类型，[18]甚至直接认定构成对原告作品的转换性使用行为不会不合理地损害原告的合法利益。[19]上述判决直接认定转换性使用“不会不合理地损害原告的合法利益”显然缺乏说服力，加上“使用目的、使用比例和市场影响”等来自美国法的判定要件被直接适用，显然概念内涵和适用外延皆缺乏法源基础，属于脱离本土法源的法官造法。

从上述解释路径可见，各法院对著作权合理使用的适用基本是源于自己的理解，并无统一的认定标准可言，其中主要存在两类问题。一类是对域外相关立法与判例规则的直接引用，无论是对美国版权法上“合理使用四要件”的借鉴，还是对转换性使用的嫁接，均未解决对其本土法源基础的统一解释。另一类是对本土一般判定要件的模糊处理，法院偏好以“综合考虑”的方式将所有判定要件作为一个整体加以适用，借此模糊处理各要件之间的差异，并弱化一般判定要件与法定列举之间的差异。

我国法院上述各自为政的解释路径之所以形成，并非因为其本身不愿意统一和细化解释，而是无论作为移植对象的国际公约还是作为裁判依据的我国立法，均从未明确应以何种步骤适用“三步检验法”。“三步检验法”在起草之初即已面临诸多分歧。首先，对第三步“不得不合理地损害作者合法利益”中何谓“不合理地损害”的解释存在差异。英国作为该条的建议国所提交的英文版建议稿和公约定稿的法文版本因翻译问题导致在解释上存在差异。[20]建议稿的重点在于对合理范围的严格考察，测试方法更多地是基于损害在经济数额上的定量计算，而公约定稿的法语版则将重点放在以不合理反向推论存在合理损害的正当性，试图设置法定标准以保障合理损害的范围。[21]其次，对“三步”要件的适用顺位存在差异。起草者曾经将“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害作者合法利益”作为首先适用的两个要件，认为如果使用行为与正常使用相冲突，就根本没有成为著作权例外的可能，然后再以不得不合理地损害作者合法利益来约束使用行为的程度。[22]上述分歧一直延续到“三步检验法”在后来TRIPS协议和“因特网条约”中的解释，[23]至于作为第二步和第三步的一般判定标准，究竟是仅能约束条约内著作权例外的要件还是有权引入新例外类型的条款，仍然存在不同的意见。[24]如今在制定欧洲统一版权法典的呼声下，重新解释“三步检验法”再次成为人们关注的焦点，其解释的不确定性相比以往只会更甚。因此，在国际社会对著作权合理使用始终缺乏统一解释标准的情况下，我国法院相关司法认定标准的混乱也属情有可原，但同时意味着必须回归其中的三个要件来发掘正确的解释标准，而不是简单地借用美国版权法上的合理使用判定要件解决问题。

三、特定且特殊情形界定中的法官“找法”与“造法”

确立我国著作权合理使用司法认定标准的首要任务，在于界定我国《著作权法》中合理使用类型化列举的解释规则。根据“三步检验法”要件一的要求，著作权例外应限于“特定且特殊情形下”(in certain special cases)。对我国的著作权合理使用制度而言，“特定且特殊情形下”的适用主要表现在对著作权法定例外列举的解释上。“特定且特殊”的含义究竟是指合理使用的司法认定法源只能局限于著作权法列举的类型，还是意味着可以进行扩大解释甚至将一般判定要件纳入符合条件的其他情形，其中不仅涉及类型列举与一般判定要件的解释顺位排列，而且关乎法定例外类型的解释范围界定。从我国如今的立法趋势和司法审判偏好来看，无论是立法者还是法院，都主张采取法官“造法”的方式解决实践中出现的新问题。在2014年国务院法制办公布的《著作权法(修订草案送审稿)》中，作为起草者的国家版权局在原本穷尽式的合理使用类型列举中增加了一项“其他情形”，意味着合理使用条款由穷尽式列举转向开放式列举，法院能够根据一般判定要件将符合标准的使用行为纳人权利例外范畴中，有关合理使用的法官造法将有明确的法源基础。[25]加上司法审判中早已视为平常的合理使用司法创设，可以认为我国在如何界定著作权合理使用的“特定且特殊情形”上，明显偏向法官造法而非法官找法，允许在突破法定列举的情形下裁判。

根据世贸组织争议仲裁委员会的相关解释，[26]“特定且特殊情形下”的含义是指国内法层面的著作权例外或限制必须加以明确界定，而且例外或限制的目的必须局限于个人或受限的目的。[27]世贸组织争端解决委员会特别区分了对“特定”(certain)和“特殊”(special)的解释，前者的重点在于要求立法表述上的确定和稳定，后者的重点在于对适用范围的限制，并且同时包含质和量上的限定，对质的限定是指对著作权例外的解释不得在解释目的上无限扩大，公共政策不应被视为扩张解释的理由，而对量的限定是指著作权例外在适用中必须严格限制其所产生的潜在收益者数量。[28]与此同时，上述解释虽然明确要求著作权例外具有确定性和特殊性，但又承认如果例外的范围在事前被具体列举，这种确定性就不应被认为是必须列明所有的适用情形。[29]由此可见，“三步检验法”第一步关于“特定且特殊情形下”的要求，目的是以“法定”的方式限定合理使用的适用范围，拒绝司法机关任意将法律规定之外的新目的或新情形作为解释依据，[30]但又没有将法定完全等同于法律明定，所以仍然允许有限的扩大解释和造法。然而，我国《著作权法(修订草案送审稿)》第43条对开放性司法解释的推崇，事实上已违背了“三步检验法”的规定，为法官根据个案创设新的合理使用类型提供了合法依据。即使有“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件作为限制手段，“其他情形”仍然不属于“特定且特殊情形”的范围，因为“特定且特殊情形”乃独立于后两步的判定要件，如果可以直接以后两步创设新的合理使用类型，将意味着第一步的存在毫无意义。换言之，后两步的限定对象只应限于第一步涉及的法定类型，而不得作为造法依据。“三步检验法”的三个要件之间乃是一种递进的或累积的关系，各自的含义和功能皆不相同。依照此解释方法，我国司法实践中将法定例外列举与一般判定要件并列考量，以及将三个判定标准作为一个整体加以综合适用的做法，都是对“三步检验法”第一步的误读和误用。

“特定且特殊情形下”在我国的正确适用，是将合理使用的法源限定于《著作权法》合理使用条款所列举的12种类型，一般判定要件只能限于对上述法定类型的解释，这也意味着法定合理使用类型作为“三步检验法”的第一步，承担着通过立法界定合理使用范围的功能，所以无论是修法上尝试增加“其他类型”，还是司法上直接以一般判定要件扩大解释合理使用的做法，都是对“特定且特殊情形下”的错误理解。但以穷尽式法定列举作为合理使用的法源，并非要求法官只能找法而不可造法，只是要求造法必须受到双重限制，即不得逾越法定类型的范围，且不得违反一般判定要件的要求。从比较法上考察，这种以抽象要件诠释具体类型的解释路径，已在《欧盟信息社会著作权指令》中得到适用，该《指令》采取了与我国几乎相同的立法体例，即首先列举著作权例外的具体适用情形，然后再以“三步检验法”后两步的一般判定要件对具体列举加以限定。[31]然而，该《指令》中这种以具体列举实现对著作权限制的再限制，引起了欧盟诸多成员国的不满，主要原因在于封闭的立法模式和严格的认定标准无法及时应对快速发展的技术与社会情势，[32]“特定且特殊情形”对公共政策的排除，加上从区域性立法转化为国内法需要经历的漫长过程，一方面致使国内法难以根据新问题在司法适用上及时调整，另一方面引发了国际规则与既有国内法的冲突。[33]针对上述问题，有学者主张将“三步检验法”与美国版权法的合理使用制度嫁接，引入著作权合理使用制度中灵活的一般判定要件来解决封闭性列举涵盖面不足的问题。[34]

我国司法审判实践中的合理使用法官造法，事实上是借用美国版权法上的合理使用判定要件和法官造法的结果。显然美国判例法传统下生成的判定标准，非常适合法院对自由裁量权的追求和根据个案灵活取舍，因而成为我国法院偏好选择的审判依据。但基于我国成文法传统和已加入的著作权国际公约的要求，“三步检验法”才是正确的解释路径，所以无论是美国版权法上合理使用判定标准的适用还是对域外法官造法结果的借鉴，都必须基于我国著作权合理使用条款所列举的法定类型，且同时受到两项一般判定要件的约束。换言之，在立法未发生变动的前提下，即使需要针对新传播技术或社会条件对合理使用进行扩大解释，也只能以类比既有法定类型为前提，而不得创设任何与现行合理使用法定类型毫无关联的新规则。我国法院在将美国法官造法创设的“转换性使用”(transformative use)引入我国著作权审判时，采取的解释方法就是将其与法定合理使用条款中“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一法定类型衔接，旨在以“说明某一问题”类比转换性使用，为扩大解释提供合法性基础。[35]这无疑符合优先适用“特定且特殊情形下”要件的约束，只是在判决书中未能进一步以一般判定要件限定转换性使用的适用范围，没有最终完成“三步检验法”的所有步骤，仍然难以称之为说理充分的判决理由。因此，基于“三步检验法”第一步“特定且特殊情形下”的限制，首先法官找法不得超越著作权法所列举的合理使用类型，其次，有限的造法行为唯有是法定类型的延伸才能获得合法性，如此解释既能避免僵化地将“特定且特殊”等同于法定类型所导致的不足，又不会损害“三步检验法”旨在对著作权限制的适用范围加以再限制的立法目标。事实上，我国著作权合理使用条款中的具体类型已经为司法认定提供了充足的解释空间，在合理使用的方式上，《著作权法》22条第1款第1项中“个人学习、研究或者欣赏”的模糊外延，使其本来就有依赖《著作权法实施条例》一般条款加以扩大解释的可能；同款第2项中“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”和“适当引用”的规定，已经在为网络环境下诸多新兴使用方式提供合理使用的解释基础；同款第6项中“为学校课堂教学或者科学研究”的规定也有为网络远程教学和“慕课”等提供便利的可能。上述法定类型在立法上的表述，说明我国著作权合理使用的司法认定在坚持“三步检验法”正确解释规则的基础上，完全存在扩大解释涵盖网络新兴使用行为的空间，也意味着我国著作权立法上不应再增加“其它情形”这一违背“特定且特殊”要件的兜底条款。

四、合理使用一般判定要件中的正常使用与合法利益认定

法定列举条款作为“三步检验法”的第一步，构成了我国著作权合理使用司法认定标准的法源基础，但由于新传播技术下的使用方式需要得到界定，且法定类型本身在表述上也存在外延较为模糊的问题，因此“三步检验法”第二步和第三步所涉及的两个一般判定要件，其立法目的并非赋予司法机关脱离既有列举类型的造法依据，而是规范和限制围绕法定类型的外延扩大解释。然而，何谓“正常使用”、“合法利益”和“不合理地损害”，两个一般判定要件之间的区别何在，至今尚无任何司法解释或学理研究加以明确。[36]我国法院在审判过程中往往将两者不加区分地同时适用，事实上忽略了两个要件之间解释差异带来的适用空间，造成合理使用司法认定标准缺乏可预期性，也导致我国法院更愿意直接借用有相当判例积累的美国版权法上的“合理使用四要件”替代我国的一般判定要件，最终造成法源上的混有鉴于此，达成对“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的解释共识，可以说是统一我国著作权合理使用司法认定标准的必要步骤。

合理使用一般判定要件之所以难以实现统一解释，原因在于“三步检验法”在写人《伯尔尼公约》时仅仅是作为一个宣示性的和概括性的条款存在，其目的旨在约束各成员国立法，并非以直接适用为目的，因此无论是表述选择还是细则安排，都是为了迁就缔约国差异化的本土立法安排，以及追求实现各方达成一致而采用较为模糊的用语。[37]在其进入更具有执行力的TRIPS协议之后，这种具有模糊性和抽象性的弊端就显露无疑，特别是对于第二步和第三步在本土著作权法中的解释问题，各种解释方法上的分歧亦导致各国在适用“三步检验法”时无法达成共识。

(一)“正常使用”的认定标准

根据当初修订《伯尔尼公约》时的立法会议记录文献，“不得影响作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。[38]从文字表述上看，“使用”是指著作权人行使权利并以此实现作品价值最大化的行为，而何谓“正常”则存在较大的解释空间，实际判定中究竟应采取个案判断还是统一标准，各国并无权威性的制度安排。特别是在新传播技术带来法律未明文规制的使用行为时，如何界定“正常使用”的范围更是会遭遇诸多非议。很显然，“正常使用”的范围不会全面涵盖所有的商业性使用行为或权利行使行为，否则合理使用将毫无适用空间可言。[39]按照世贸组织争议仲裁委员会的解释，正常使用之“正常”范围的认定，应采取该特定使用行为是否与权利人行使权利所形成的著作权市场构成竞争关系，并因此给权利人造成重大经济损失的标准。从目的解释的层面看，本要件的意义被认为是为了防止立法调整损害著作权人在一般著作权市场中的利益。[40]这意味着合理使用行为不得影响著作权人行使权利所获的利益，也不得形成使用者与著作权人之间的竞争关系。[41]质言之，本判定要件采取的是经济利益的认定标准，要求必须将合理使用排除在权利人行使权利所形成的著作权市场之外，唯应局限于著作权市场无法形成的领域。

之所以在用语上选择更为模糊的“正常使用”而非更为精确的“权利行使”，是因为在解释何谓“正常使用”时需要兼顾实证性(empirical)和规范性(normative)，将常态下可合理期待的使用行为之考量中加入市场情势和传播技术带来的变化，使得法院能够将其扩张适用于新传播技术所拓展的作品使用方式上。[42]对部分使用行为而言，以往之所以被归入合理使用的范畴，乃是因为技术瓶颈致使交易成本过高，作品价值因而无法通过市场交易的方式实现。既然当事人之间无法通过市场交易实现权利变动，合理使用即以权利限制的方式让使用者在“市场失灵”的范围内越过权利人的许可而自由利用作品，以此降低公众利用作品的成本。[43]随着传播技术的进步，上述使用行为的交易成本逐步降低，部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在，著作权人已能够通过许可或转让获取收益，因此应归入法定权利的范畴，借助自然形成的著作权市场实现作品价值的最大化。[44]由此可见，该规定将“不得影响作品的正常使用”作为限制著作权合理使用范畴的认定标准，完全符合合理使用乃作为应对市场失灵制度工具的价值预设，而且对正常使用的认定，只能基于特定技术手段和社会条件在个案中通过市场收益替代的经济判定来实现。

如此，在我国对“不得影响作品的正常使用”之解释，应符合世贸组织确定的基本原则，从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益。虽然世贸组织被批评过于依赖经济标准判定正常使用的范围，由此阻碍了成员国将经济之外的考量要素加入立法，[45]但从一般判定要件的概括性特征出发，这种解释路径又是保障合理使用适用范围稳定性的必要条件。在法定列举类型已经为立法者提供充分解释空间的情况下，如果继续在一般判定要件中加入政策考量，显然会给合理使用的适用带来不确定性。[46]可期待利益则应定义为既有的和潜在的著作权市场收益，其中潜在的市场利益应定义为通过权利行使所可能获取的收益。美国联邦最高法院在有关合理使用案件中认定潜在的市场利益时，也认为“损害既不必是现实发生的，也不必是未来必然发生的，而仅需要有充分证据证明未来会有出现损害的可能性即可”。[47]上述解释显然从损害的角度反证了潜在市场利益无需局限于现有的或必然享有的收益，旨在防止法院不加分辨地将新兴使用方式直接纳入合理使用范畴，以及为未来著作权市场的形成预留时间和空间。同时，将潜在著作权排除在合理使用之外的安排，对作品价值的实现也具有重要意义。对诸多类型的作品而言，其经济价值并非一次使用或在一类权利范围内使用即可完全实现。如此制度安排可以通过预期作品在相关市场的收益激励权利人提高对创作投入的程度，并以此充分保障和提高作品的创作质量。所以，“不得影响作品的正常使用”即意味着被认定的合理使用行为不得与上述可期待利益之间形成竞争关系而导致后者遭受重大损失。

(二)“不合理地损害合法利益”的认定标准

“不得不合理地损害著作权人的合法利益”条款即使在域外已适用“三步检验法”的国家也被认为是最难解释的要件。解释本条款的关键点表现在两个方面：第一，本条款针对的是著作权人的利益而非权利；[48]第二，受保护的利益以合法性为限，且损害受保护利益的行为以不合理为限。其中的“不合理”采取了考量程度的解释路径，目的旨在平衡相关主体相冲突的利益。事实上，任何使用行为都会给著作权人带来某种程度上的损害，因此以不合理为限，旨在认可未经许可使用他人作品并对其进行程度上的控制。[49]前述“特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”皆是对合理使用适用范围的限制，而本条款作为“三步检验法”的最后一步，目的在于从程度上和比例上允许合理使用行为分割著作权人的经济利益，调和权利人与使用者在作品使用上的分歧。[50]

对“合法利益”的解释在不同国家存在显著差异，有的将其狭义地解释为受法律保护的利益，有的又将其广义地解释为受公共政策和社会习惯支持的利益。[51]但基于“三步检验法”不同判定要件的分工，不宜采纳广义解释说，而应将合法利益狭义地理解为受法律保护的利益，避免在司法裁判中被任意加入脱离法定类型范畴的权利例外。然而，对合法利益采取如此解释，很难将其与“正常使用”明确区分，因为“正常使用”在第二步检验中的意义，同样是从经济效果上被界定为行使权利所产生的可期待利益，从文义解释角度而言，其与“合法利益”的定义几乎雷同，“不得不合理地损害著作权人的合法利益”与“不得影响作品的正常使用”即无各自独立存在的必要，显然这也是最初订立“三步检验法”时未将其作为直接适用要件的后果。有鉴于此，对于本判定要件的解释重点，一方面应突破将合法利益视为合法经济利益的局限，将人格利益等非经济利益纳入其中；另一方面则应把重点放在对“不合理损害”的解释上，“不合理”作为一种对作品使用程度或经济利益分割程度上的判断，目的在于将特定范围内的经济利益损害纳人合理范围内。[52]这有助于在前两个判定要件皆致力于限制著作权例外范围的情况下，在第二步检验中为部分减损权利人收益的合理使用行为提供合法性基础，也为法院在合理使用的认定上提供自由裁量的空间。[53]

根据世贸组织争议仲裁委员会的相关解释，之所以采用“不得不合理”这一表述，原因在于“不得不合理”比“合理”在法律适用上的范围更小，符合“三步检验法”限制著作权例外范围的立法目标。但对合理程度的具体判定标准，上述委员会在其裁决中也语焉不详。针对同样的问题，欧盟法院在判决中曾指出，对“不合理损害”进行程度上的判定，应以方法上的适当和目的上的必要为限度。[54]如果存在类似强制许可等能够给予权利人相应经济收益或补偿的途径，该使用行为在已经满足“三步检验法”前两项判定要件的前提下，可视为合理损害权利人的合法利益，这为授权许可之外替代著作权市场的补偿方式提供了可能。由于著作权市场始终受到交易成本和其他因素的局限，在著作权交易成本过高的情况下，权利人可能借助市场支配地位将交易成本强制分配给使用者承担，甚至可能出现因交易成本超出作品价值而导致交易无法实现的情况。此时以强制许可或法定许可为代表的合理补偿取代了基于市场交易的授权许可，通过构建一个政府管制下的拟制市场(artificial government- regulated market)应对市场失灵导致的权利流转障碍，[55]最终实现权利人与使用者之间的利益分配，同时抑制著作权市场的垄断。换言之，这种解释其实是为强制许可和法定许可等法定补偿机制提供合法性基础，而非局限于合理使用所专有的判定要件。因此，在欧盟法院已有的著作权例外认定案件中，对于无需获得许可且无需支付版税的著作权例外判定，几乎没有单独适用“不得不合理地损害著作权人的合法利益”的情况存在，本判定要件更多地独立适用于对合理补偿的认定上。故而，单纯就合理使用的判定而言，“不得不合理地损害著作权人的合法利益”应解释为一种辅助性的程度判断方法，通过在个案中比较著作权人的预期收益和使用者的预期收益，辅助判断“特定且特殊情形”和“不得影响作品的正常使用”之认定是否过于严格，并以此对个案中的合理使用适用范围进行微调，而不能将其作为完全独立的和封闭的判定要件进行适用，否则将出现“三步检验法”第二步和第三步的重复适用问题。

五、结论

我国著作权合理使用的司法认定标准应遵循“三步检验法”，首先根据“特定且特殊情形”的要求，将合理使用解释的法源限定于明确列举合理使用类型的著作权法规定，任何扩大解释都必须严格基于对法定列举类型的类推，而不得脱离既有规定进行法官造法。其次，在法定类型限度内再适用“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”之一般判定要件解释前述法定列举，“不得影响作品的正常使用”将行使权利所产生的可期待利益排除在合理使用行为的效果之外，“不得不合理地损害著作权人的合法利益”则是以程度考量为手段辅助反思之前的适用要件是否过于严格。基于上述解释路径，我国法院以美国版权法上的“合理使用四要件”作为替代解释，以及将法定列举和一般条款综合考虑的做法，都是违背“三步检验法”解释规则的错误选择，在今后的司法审判中应予纠正。从立法上看，未来我国著作权合理使用修法的正确选择是删除破坏“特定且特殊情形”要件的兜底条款，转而在法定列举上加以调整和明晰界定，以维护“三步检验法”的权威与合理使用司法认定的可预期性。虽然部分欧盟国家和我国都有将美国版权法上的“合理使用四要件”引入本土著作权法的呼声，但无论是从司法解释积累还是从成文法系传统而言，这种引入不但很难维持认定标准的稳定性，而且将导致当初立法时已达成妥协和共识的异见再次被重复提出，使立法回到原点。对于美国针对数字技术而进行的关于版权合理使用认定标准的法官造法，即使确有必要借鉴，也只能建立在能够为我国著作权合理使用法定类型涵盖的基础上，并应受到一般判定要件的约束。

(责任编辑：洪玉)

【注释】 作者单位：华中科技大学法学院。

本文为华中科技大学自主创新基金重大交叉项目的阶段性成果。

[1] See Martin Senftleben, Bridging the Differences Between Copyright’s Legal Traditions-The Emerging EC Fair Use Doctrine,57 J. Copyright Soc’ y 521(2010), p.522.

[2]以一般判定要件为特征的合理使用也长期被公认为一项重要的制度优势。See Paul E. Geller, Must Copyright Be for Ever Caught Between Marketplace and Authorship Norms?, in Brad Sherman & Alain Strowel(eds.), Of Authors and Origins: Essays on Copyright Law, Oxford University Press,1994, p.159.

[3]鉴于我国立法和司法上以“合理使用”指代权利例外的传统，本文将遵从惯例，除在引用国外文献时根据所引对象需要保留专门表述之夕卜，不会专门区分合理使用和法定例外，而是统一以“合理使用”指称。

[4]事实上，著作权的限制与例外还应包括我国著作权法中的法定许可，这意味着“三步检验法”同样应适用于法定许可的司法认定。本文限于主题和篇幅，暂不讨论“三步检验法”作为法定许可的司法认定标准问题。

[5]例如，参见周雁鸣诉《环球时报》社案，北京市第二中级人民法院(2012)二中民终字第16700号民事判决书；韩佩霖诉《扬子晚报》案，江苏省淮安市中级人民法院(2011)淮中知民初字第0031号民事判决书。

[6]相关建议和学说的代表性文献汇编，参见G. Mazziotti, EU Digital Copyright Law and the End-User, Berlin: Springer,2008.

[7]针对“三步检验法”在诸多欧洲国家著作权限制和例外领域适用的僵化性和狭隘性，德国马克斯-普朗克创新与竞争研究所曾在2008年发起了《平衡解释著作权三步检验法幕尼黑宣言》(The Munich Declaration on a Balances Interpretation of the “Three- Step Test” in Copyright Law)，旨在解决对著作权例外的解释过于狭益的问题，已在世界范围内引起广泛关注。See Reto M. Hilty, Declaration on the “Three-Step Test”: Where do We Go from Here?, JIPITEC 83(2010).

[8]有学者甚至直言合理使用是只有依靠律师才能弄明白的制度。See Lawrence Lessig, Free Culture: How Big Media Uses Technology and the Law to Lock down Culture and Control Creativity, Penguin Press,2004, p.187.

[9]相关建议参见Joseph P. Liu, Regulatory Copyright,83 N. C. L. Rev.87(2004); Gideon Parchomovsky & Kevin A. Goldman, Fair Use Harbors,93 Va. L. Rev.1483(2007).

[10]相关代表性案例可参见上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。上海知识产权法院将“转换性使用”表述为给原作品增加了“新的价值、意义和功能”，基本照搬了美国联邦最高法院在“坎贝尔案”终审判决中首次提出的转换性使用要件。 See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.,510 U. S.569(1994), p.579.

[11]相关案例可参见刘伯奎诉华东师范大学出版社有限公司案，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民五(知)初字第115号民事判决书；王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。最高人民法院曾明确表明，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”其中的判定标准完全照搬《美国版权法》上的合理使用条款。参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)。

[12]同前注[5]，韩佩霖诉《扬子晚报》案。

[13]同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案。一审法院认为，“判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。”二审法院在认同一审法院上述认定标准的同时，进一步提出对“应当限于特殊情况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益”的解释，认为应以“引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等”为认定标准。

[14]参见陈锦川：《著作权法审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第327页。

[15]上述四个要素的表达其实就是来自于《美国版权法》上的合理使用条款。但为何应该参考美国法，提出该观点的法官并未加以说明。参与此案审判的法官对该案的解读可参见石必胜：《合理使用认定的有罪推定》，《中国版权》2014年第3期。

[16]适用“转换性使用”的代表性案例可参见杨洛书诉中国画报出版社案，山东省高级人民法院(2007)鲁民三终字第94号民事判决书；同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案；同前注[11]，王莘诉谷翔信息技术有限公司案。

[17]1994年美国联邦最高法院首次在“坎贝尔案”中使用这一概念，将一项戏仿他人音乐作品的行为视为合理使用。See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.，510 U. S.569(1994), p.579.法院在判决中指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。事实上美国联邦最高法院并非转换性使用的“原创者”，而是借用Leval法官1990年在《哈佛法律评论》上发表的合理使用相关论文，该文主旨为批判“索尼案”终审判决对合理使用行为创造性要求的忽略。See Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard,103 Harv. L. Rev.1105(1990).

[18]同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案。

[19]同前注[11]，王莘诉谷翔信息技术有限公司案。

[20] See WIPO, Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm: June 11 to July 14,1967, Geneva (1971), p.1145.

[21]See Christophe Geiger et al., The Three-Step Test Revisited: How to Use the Text Flexibility in National Copyright Law,29 Am. U. Int’1. L. Rev.583(2014), pp.584-585.

[22]同前注[20]，第1145-1146页。

[23]See Christophe Geiger et al.，Towards a Balanced Interpretation of the “Three-Step Test” in Copyright Law,30 E. I. P. R.489(2008), p.489.

[24]See Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Intellectual Property in Respect of Databases to Be Considered by the Diplomatic Conference, WIPO Doc. CRNR/DC/4(Aug.30,1996), art.12, n.12.09.

[25]参见我国《著作权法(修订草案送审稿)》(2014年)第43条第1款第13项。

[26]此处世贸组织争议仲裁委员会的解释，是指该机构于2000年一项针对《美国版权法》第110(5)条是否符合“三步检验法”的裁决所作出的解释。之所以将其视为权威，原因在于无论是首次提出“三步检验法”的《伯尔尼公约》还是后来的《世界知识产权组织版权条约》，均未对“三步检验法”作出过官方解释。所以，各国在研究和解释“三步检验法”时皆以上述解释为参照，而且也是自该裁决开始对“三步检验法”加以重视。我国作为TRIPS协议和《世界知识产权组织版权条约》的缔约国，当然也应将其视为有约束力的解释。See Report of the WTO Panel, United States-Section 110(5) of the U. S. Copyright Act, WT/DS160/R (June 15,2000).

[27]同上注，第6.108段。

[28]同上注，第6.143段。

[29]同上注，第6.018段。

[30]相同观点参见Silke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press,2008, p.161.

[31]《欧盟信息社会著作权指令》的全称为《欧盟信息社会著作权与相关权利协调指令》(Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001, on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society)，其中第5条第1款至第4款穷尽式地列举了著作权例外的具体适用情形，第5条第5款则规定了“三步检验法”标准。

[32]See Christophe Geiger, From Beme to National Law, via the Copyright Directive: The Dangerous Mutations of the Three-Step Test, E. I. P. R.486(2007), p.488.

[33]See Guido Westkamp, The “Three-Step Test” and Copyright Limitations in Europe: European Copyright Law Between Approximation and National Decision Making,56 J. Copyright Soc’ y 1(2008), p.25.

[34]即使不主张引入合理使用制度的学者也主张对“三步检验法”加以从宽适用，运用目的解释的方法将合理且可预期的著作权例外新类型引入国内法，使之能够适应新的技术与社会环境。同前注[23]，Christophe Geiger等文，第495页。

[35]我国法院在论及转换性使用与合理使用的关系时指出：“为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换；而该被引用作品在新作品中亦不是以必需为前提，即使在新作品中引用作品不是必需的，也会构成合理使用。”同前注[10]，上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司案。

[36]在TRIPS协议将“三步检验法”适用于判定专利权例外时，有学者即提出其实只存在两步，第二步和第三步代表的两个一般判定要件在解释时难以真正区分。See Kamiel J. Koelman, Fixing the Three-Step Test,8 E. I. P. R.407(2006), p.410.

[37]同前注[23]，Christophe Geiger等文，第489～490页。

[38]同前注[20]，第1145页。

[39]See Annette Kur, Of Oceans, Islands, and Inland Water-How Much Room for Exceptions and Limitations Under the Three Step Test,8 Rich. J. Global L.& Bus.287(2009), p.311.

[40]See Paul Goldstein, International Copyright, Oxford University Press,2001, p.295.

[41]同前注[26]，第6.180段。

[42]同前注[26]，第6.177段。

[43]将合理使用视为应对市场失灵工具的代表性文献，See Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors,82 Colum. L. Rev.1600(1989).该观点认为，合理使用应作为司法审判中解决著作权领域市场失灵的工具，市场失灵存在与否乃决定合理使用是否适用的前提。

[44]同上注，Wendy J. Gordon文，第1628页。

[45]同前注[23]，Christophe Geiger等文，第490页。

[46]已有学者指出，批评“三步检验法”不考虑公共政策是不正确的，因为公共政策已经落实在第一步的法定类型中。See Silke von Lewinsky & J. Reinbothe, The WIPO Treaties 1996: Ready to Come in Force,24 E. I. P. R.199(2002)，p.204.

[47]See Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc.,464 U. S.417(1984), IV B.

[48]本条款在《伯尔尼公约》中的表述原本为“不得不合理地损害作者(the author)的合法利益”，但在TRIPS协议中被改为“不得不合理地损害著作权人(right holder)的合法利益”。出现上述调整的原因主要在于《伯尔尼公约》在订立后的很长一段时间内都以欧洲大陆法系国家为成员国，因此在表述上遵循大陆法系著作权法的“作者权”传统，而TRIPS协议则不但需要符合全球两大法系著作权法的特点，而且还要将“三步检验法”适用于其他类型的知识产权，所以选择了“权利人”这一更具普适性的表达。

[49]See S. Ricketson, The Beme Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, Kluwer,1987, pp.483-484.

[50]See Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-Step-Test, Kluwer Law International,2004, pp.220-227.

[51]同前注[20]，第1145页。

[52]同前注[26]，第6.229段。

[53]同前注[21]，Christophe Geiger等文，第595页。

[54]See Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Case 222/84(1986) ECR 1651,§38.

[55]See Compulsory Video Licenses of Title 17, Hearing Before the S. Comm, on Courts, Intellectual Property, and the Internet Comm, on the Judiciary, U. S. House of Rep.,113th Cong.,2nd Sess.(2014)(Statement of William J. Roberts, Jr., Acting Associate Register of Copyrights and Director of Public Information & Education).

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1