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【中文关键词】 商事习惯；司法功能；审查；修正合同；法律性质
【摘要】 《民法总则》实施后，商事习惯在我国具有两类功能：一是解释意思表示、解释和补充合同；二是作为正式的法律渊源。而在《民法总则》颁布之前，我国司法实践就已将商事习惯作为法源，并且兼具实体法和程序法上的功能。未来法院在适用时应注意对商事习惯的审查，包括合法性、合公序良俗的形式审查和合理性、可预见性的实质审查。在作为解释和补充合同的工具时，不得用商事习惯否定当事人之间的合同约定；只有在作为法律渊源时，商事习惯才能修正合同条款。商事习惯在发挥解释和补充合同的功能时，应作为事实问题，由当事人承担举证责任；在发挥法源功能时，法院可依职权援引商事习惯裁判。但是法院适用商事习惯存在交叉引用的问题，法院应明确其法律依据，以适用不同的解释规则。
【全文】
目次
一、问题的提出
二、商事习惯司法功能的实证考察
三、商事习惯的判断标准
四、商事习惯与合同条款的关系
五、商事习惯的法律性质与举证责任
六、结论
一、问题的提出
《民法总则》142条延续了此前《合同法》60、61、125条的立法意旨，将习惯引入意思表示的解释。《民法总则》10条同时规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。如此“习惯”在我国就有了两种法律功能：一是解释意思表示、解释和补充合同；二是作为正式的法律渊源。[1]在民商合一大背景下，商事习惯自然也涵盖其中。但是，商事习惯在《民法总则》颁布之前的司法实践中发挥了怎样的作用？其间是否存在有待解决的问题？这些问题在《民法总则》颁布之后是否会继续存在？该如何解决？
国内对于商事习惯司法功能的研究并不多见。艾围利在其博士论文中提出商事习惯在司法适用中可以作为裁判依据、证据和纠纷解决办法，[2]周林彬教授、王佩佩博士认为其具有混合作用，对交易行为既有解释性又有补充性作用，在商事纠纷中更有证据之功用。[3]但在效果上，他们认为，商事惯例在我国司法审判中仍存在很多问题，最突出的问题是法院对其适用非常少。作为说理手段的多，作为判决依据和证据的少。民事习惯运用的多，商事惯例运用的少。[4]综上，现有研究要么将其作用限定在合同法领域，要么浅尝辄止、对商事习惯的司法功能未予展开，有些观点尚需进一步检验。
由于《民法总则》颁布之前，我国并无关于商事习惯的具体规范，法院在提及商事习惯时使用的词汇也各有不同，包括商事习惯、商业习惯、商事惯例、商业惯例，若从学理上仔细纠察，可发现习惯与惯例有所差异，[5]但就本文的研究对象——法院裁判文书而言，并未对上述概念加以区分。交易习惯则未必等于商事习惯，从外延来看，其范畴大于商事习惯，还可能存有不具有商事色彩的交易习惯，但无论是从商法理论上还是商事司法实务上，交易习惯大多存在于商事领域，对其区分也无必要。因此，在援引法院判决时以上各词可能会交替使用。样本选取方面，本文以北大法宝数据库为案例来源，以成文法确定的“交易习惯”为关键词，随机选取122宗案例[6]，作为本文论述的统计基础。
二、商事习惯司法功能的实证考察
《民法总则》颁布以前，尽管成文法上并未将商事习惯规定为法律渊源，但《合同法》及其司法解释为法院将商事习惯引入裁判提供了渠道，一些程序法规则也为法院援引商事习惯提供了切口，所以法院在适用商事习惯断案上并未受到过多掣肘，反而十分积极。按法院援引商事习惯意在解决问题的部门法划分，可将商事习惯的司法适用分为实体法功能和程序法功能。所谓实体法功能是指法院用商事习惯确定案件裁判所需要的规则，具体包括法律、合同和公司章程三个方面。所谓程序法功能是指法院在审理案件时，用商事习惯来解决一些事实判断上的问题，如举证责任分配、事实认定和证据评价等。
(一)实体法功能
法院在处理纠纷时需要确定适用于当事人之间的规则，常见的规则包括法律和合同，商事纠纷中的规则还包括商事主体的自治规则，即公司章程，法院在解释和补充规则时会用到商事习惯。
1.解释和补充合同
商事习惯能够解释合同，《合同法》61条、第125条对此定有明文，这为法院将商事习惯引入司法活动铺平了道路，也赋予了学理上关注商事习惯的契机，甚至有学者将其上升为合同解释的原则对待，称为参照习惯(custom)与惯例(usage)原则。[7]当然，通行的观点将其作为解释合同的方法来看待。我国学者韩世远教授在提到合同解释时将其分为狭义的合同解释、补充的解释和修正的解释。狭义的合同解释是指确定当事人赋予其表示行为的含义。补充的解释是指对当事人的表示未尽之部分，未确定当事人的权利义务，法官须补充合同的内容。修正的解释是指如按当事人的表示的原样赋予法律效果，则会有悖事理的场合，法官不能不对合同的内容予以修正。[8]下面就将从狭义的解释、补充的解释和修正的解释三个方面论述商事习惯在合同解释中所起到的功能。
(1)解释合同条款
我国司法实践中，法院将商事习惯用来确定合同主体[9]、确定合同的成立与否[10]、判断合同效力[11]、计算或调整违约金[12]、确定具体合同权利义务的内容[13]、判断合同义务性质即合同义务究竟为主给付义务还是从给付义务。[14]用商事习惯解释合同最为常见，在样本选取中所占比例也较大，参见下表。因这一现象较为平常，其间蕴含的问题并不突出，在此不予详述。
表1解释合同功能占有效样本比例
┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│解释合同 │42 │37.5% │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘
(2)补充合同漏洞
合同不可避免地有漏洞，其中一些漏洞要靠习惯来填补。我国《合同法》61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。这是用商事习惯补充合同漏洞的正式法律依据。习惯在广为应用的商事技术上承担了补充漏洞的功能。[15]
值得注意的是，司法活动中还用商事习惯来确定“不确定合同概念”，例如，(2014)渝五中法民终字第02635号判决中，争议问题在于“合理期间”的计算，法院认为，截至两公司起诉之日，应视为瑞恩公司与两公司在合理期间内协商不成，以两公司的起诉之日即2011年3月31日作为造成增资款资金占用损失的起算点较为合理，亦不违背相应的商事惯例及交易模式。此为用商事惯例确定了“合理期间”。
表2补充合同功能占有效样本比例
┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│补充合同 │12 │10.7% │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘
(3)修正合同
用商事习惯来解释合同和补充合同可谓共识，一个被人们普遍忽略的现象是用商事习惯来修正合同内容，即所谓修正的解释。法院在审理案件时发现合同明示的内容明显违背商事习惯，则会用商事习惯来否定合同条款。
表3修正合同功能占有效样本比例
┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│修正合同 │4 │3.6% │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘
例如，江苏省高级人民法院审理的一起案件中，双方当事人合同中约定支付方式是转账，法院认为，无论是现金还是转账，均符合商业惯例，付款存在承兑汇票支付方式，而非严格依据合同采用转账的方式进行，不是对合同的违背。[16]如果说本案只是扩张了合同所谓支付方式的范畴，表现为目的性扩张的话，下面一个案例则直接否定了合同的内容，(2013)佛中法民二终字第854号民事判决书中，法院认为，“民然公司主张支付对价的事项是《统购铝料合同》所约定的义务。但该合同约定有违一般商事交易惯例，而且，民然公司取得案涉支票所给付的对价亦不属合理范畴。其二，合同第二条约定的履行期长达5年，但约定了10个月内预付与案涉关联的4张支票相当的金额，而且民然公司仅需保证统购期限(即合同履行期5年)内销售予康福尔公司的铝料总价不低于前述的预付款850万元。上述权利义务的约定明显有违商事惯例。”继而，法院完全否定了合同条款的效力，而根据掌握的商事习惯确定了双方权利义务内容。可以说，用商事习惯修正合同十分危险，推翻当事人的意思而将法院所认为的商事习惯施加给当事人，是对意思自治的极大破坏，也突破了《合同法》的规定，在《民法总则》没有将习惯作为法源之前，这一做法合法性存在问题，具体分析容后详述。
2.解释公司章程
除了解释法律和解释合同以外，还可以发现用商事习惯解释公司章程的案例。公司章程没有法律的普遍性，也没有合同那么严格的相对性，其作为自治规则能约束公司、股东、董事、监事和高级管理人员。从法官活动的角度而言，对公司章程的意义发现仍属确定规则的范畴。
当争议各方就章程条款的意义发生争议时，法院也会借助商事习惯确定公司章程的内容。该类案例仅有一例，占样本的0.9%。黑龙江省高级人民法院(2013)黑监民再字第86号民事判决中，争议问题在于对英文“directors”的理解，法院认为，就本案争议的公司章程第18条所规定的内容而言，其各项权力亦应由董事会行使更符合公司运营常理及一般商业惯例。由此可见，“directors”一词在该《公司章程》中译为“董事会”更符合用语本意及行文一致，将“Powers of Directors”译为“董事会的权力”更为准确。此案发生时，用商事习惯解释公司章程并无法律依据，如今《民法总则》10条可作为解释章程的依据。
3.解释法律
虽然并无法律的规定或授权，但是法院在确定法律含义时，商事习惯也会发挥作用。一则案例中，最高人民法院认为，确定先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。[17]此案中，争议的问题乃是先合同义务的内容，法院无法援引《合同法》60条和第61条[18]，在缺少了这一媒介情况下，商事习惯直接作用于法律的解释。
表4解释法律功能占有效样本比例
┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│解释法律 │3 │2.7% │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘
法院用商事习惯来解释法律的现象并不多见，具体数量及比例如上表所示。原因在于，用商事习惯来解释合同有着明确的法律授权，而用其解释法律则需要法院的勇气。需要指出的是，《民法总则》颁布之前，习惯尚不能发挥弥补法律漏洞的功能[19]，经过搜寻也未能发现此类案例，有学者将其归因于法官的职责和规避风险本能。[20]除此之外，技术上而言，凡法院裁判的纠纷，若需动用商事习惯，则应发生在商人之间，通常即为合同纠纷，法院大可借补充合同漏洞之名完成规则之确定，无需以补充法律漏洞之名进行。但是《民法总则》将习惯确立为法律渊源，则赋予了商事习惯补充法律漏洞的功能，运用商事习惯补充法律漏洞于法有据，只是如何具体操作有待研究。
(二)程序法功能
教义学上来讲，商事习惯属于经验法则的一种[21]，作为事实判断因素而存在。[22]在审理案件中，法官也要运用经验法则进行裁判。[23]通过案例整理可以发现，商事习惯主要在举证责任分配、事实推定、证据评价方面被司法机关所利用。商事习惯在事实认定过程中的作用不限于合同案件，侵权案件、公司股东资格确认案件[24]中法院也依据商事习惯判断案件事实。此外，商事习惯还被用来确定损失的数额。[25]以下只讨论商事习惯在程序法上的主要功能。
1.决定举证责任分配
商事习惯在司法活动中有时被法院用来分配举证责任，样本数及比例如下表。
表5决定举证责任分配功能占有效样本比例
┌─────────────┬──────────┬────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────────┼──────────┼────────────┤
│决定举证责任分配 │1 │0.9% │
└─────────────┴──────────┴────────────┘
(2015)沪二中民四(商)终字第812号民事判决书中，法院认为，本院根据涉案股权转让协议及附件的约定以及商事惯例，推定两名被上诉人的陈述缺乏真实性，而两名上诉人的陈述更符合常理。即包括共同经营期间内的营业额等在内的公司财务材料，更应当由股权受让方即两被上诉人来承担较重的举证责任。由此，对于共同经营期间的损失一节因举证不能而事实不清的不利后果，更应由两被上诉人着重承担。[26]然而法院的这种做法却没有十分明确的法律依据，在裁判文书的行文中亦未标明其法律依据为何，这可能也是商事习惯此类功能在样本中所占比例较低的一个原因。比较接近的规范依据似乎是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《证据规定》”)第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”法院在此援引商事习惯作为分配举证责任的根据，应当是公平原则和诚实信用原则的具体体现。这反映了法院在运用二原则时的谨慎态度，即将较为抽象的公平和诚实信用，落实到较为具体的商事习惯，以此来确定当事人之间举证责任承担，一定程度上消除了抽象原则的不确定性，也为自己的分配活动寻找了更为切实的理由，有利于当事人接受。但是，问题也是明显的，法院并未论证所谓的商事惯例具体指什么，为什么根据商事惯例就应当由两被上诉人承担较重的举证责任，其间的逻辑关联是什么，表现出司法运用商事习惯分配举证责任的随意性。
2.事实推定
事实推定是法官在进行事实认定推理时发挥主观能动性，积极构建推理前提以便推出需要认定的事实。[27]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第93条及《证据规定》第9条均规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无需举证证明，当然，当事人有相反证据足以推翻的除外。有学者将其进一步区分为事态推定与行为推定等。[28]严格意义上来讲，事实认定是目标，事实推定是手段。商事习惯应当作为事实推定的初始根据来使用。但在法院裁判文书中，并未严格区分事实推定与事实认定。司法机关在处理民商事纠纷时，商事习惯作为认定事实的根据，有时被用来确认合同是否履行的事实，[29]有时被用来确认侵权事实的存在。[30]具体数量及比例如下表所示。
表6推定事实功能占有效样本比例
┌─────────┬─────────┬──────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├─────────┼─────────┼──────────────────┤
│推定事实 │30 │26.8% │
└─────────┴─────────┴──────────────────┘
商业习惯在事实推定上有积极和消极两个方面的功能，即法院依据商事习惯推定相应的事实存在或否定[31]相应事实的存在。当事人的主张符合商业习惯时，法院依据经验法则免除当事人的举证责任，直接推定相应事实的存在；反之，法院认为当事人的主张不符合商事习惯时，会直接否定当事人所主张的事实存在，而无需对方反证证明。
3.评价证据
从司法实践来看，法律直接规定证据证明力有无和大小的情况并不多，多数情况下仍然需要靠审判人员的判断，即要求审判员按照良知、理性、经验规则对证据证明力有无和大小进行判断。[32]《证据规定》第64条、《民诉法解释》第105条均有相关规定。《证据规定》66条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在综合审查时，法官可以运用经验法则、逻辑推理等。[33]这一环节中，法院用商事习惯来确定证据的证明力，商事习惯依然充当着日常生活经验的角色。样本数及比例如下表所示。
表7证据评价功能占有效样本比例
┌───────────┬────────┬────────────────┐
│功能 │案件数 │占比(有效样本) │
├───────────┼────────┼────────────────┤
│评价证据 │19 │17% │
└───────────┴────────┴────────────────┘
依据商事习惯进行证据评价，与事实认定一样，也有着积极评价与消极评价两种，即根据商事习惯认可证据的证明力和否定证据的证明力。认可证据证明力时，法院常常表述为“符合商事习惯”[34]；否定证据证明力时，法院常常表述为“不符合商业惯例”[35]，“有违正常的商事习惯”[36]，“有悖于一般的商事习惯”[37]，“与通常商事惯例不符，本院难以采信”[38]，“明显违背商业习惯和商业常理”[39]等。
商事习惯在法院发现事实的过程中也发挥着作用，这点被商法学者所忽视。诉讼法学者将其作为经验法则的一种偶有提及，但着墨寥寥。实则商事习惯不仅帮助法官规定规则，更助力法官发现事实，其程序法功能在全部样本中占到了接近半数的比例，如下表所示。若对后者视而不见，而归入法院说理过程，似抹煞了商事习惯的部分功能。
书；浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭知终字第6号民事判决书，此案中原告主张二被告人格混同，法院认为，关联企业之间让渡合同权利义务符合商业习惯，否认了原告主张；浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭知终字第18号民事判决书。
表8商事习惯司法功能的总体分类
┌───────────┬────────┬────────────────┐
│功能总结 │案件数 │占比(有效样本) │
├───────────┼────────┼────────────────┤
│实体法功能 │62 │55.4% │
├───────────┼────────┼────────────────┤
│程序法功能 │50 │44.6% │
└───────────┴────────┴────────────────┘
通过以上对我国法院裁判的观察发现，尽管以前立法上并未承认商事习惯的法源地位，法院援引商事习惯判案却十分积极。在规则确定中法院借助商事习惯解释法律、解释和补充合同及解释章程实现了将商事习惯引入规则的结果。在事实发现中，法院借助经验法则实现着商事习惯在事实认定和证据评价中的功能，借助公平原则和诚实信用原则实现着商事习惯对举证责任分配的影响。但其中的问题颇为令人担忧，适用商事习惯的112件案例中，无任何一个裁判中对于所引用的商事习惯进行内容上的说明，即其所援引的商事习惯所确立的原则、规则或经验法则是什么样的，裁判行文中只有“根据商事习惯”、“符合/违背商事习惯”的表述，似乎商事习惯是一种不言自明的存在，体现出较为明显的随意性。在习惯尚未成为法律渊源时尚且如此，《民法总则》适用过程中商事习惯的随意性问题只会更加突出，亟待规范。
(三)适用阻碍
研究商事习惯的司法适用，不能仅看成功案例，还需关注失败案例以发现问题。在122件样本中，当事人主张适用商事习惯的为24件，其余为法院自行援引商事习惯断案。在当事人主张的案件中，并未全部成功，具体样本数及比例如下表。
表9当事人主张适用商事习惯成功率
┌───────────┬─────────┬───┬────────────┐
│当事人主张后果 │案件数 │占比 │(当事人主张案件数) │
├───────────┼─────────┼───┴────────────┤
│法院支持 │15 │62.5% │
├───────────┼─────────┼────────────────┤
│法院否定 │9 │37.5% │
└───────────┴─────────┴────────────────┘
其中有9件案例中法院否定了商事习惯的适用，即目前样本中当事人主张商事习惯的失败率为37.5%。当事人主张并被法院支持的有15件，当事人的成功率为62.5%，成功率过半。在失败的原因方面，包括了未完成举证责任、不能用商事习惯否定证据和商事习惯与合同条款有悖，具体数量及比例如下表。
表10法院否定当事人主张的理由
┌───────────────┬───────┬─────────────┐
│否定理由 │数量 │占比（全部失败案例） │
├───────────────┼───────┼─────────────┤
│未完成举证责任 │7 │77．8% │
├───────────────┼───────┼─────────────┤
│不能用商事习惯否定证据 │1 │11．1% │
├───────────────┼───────┼─────────────┤
│商事习惯与合同条款有悖 │1 │11．1% │
└───────────────┴───────┴─────────────┘
通过上述商事习惯的司法适用情形来看，法院在两个意义上适用商事习惯，一是解释和补充合同，另一个则是作为确定的规则调整合同，发现事实。后者中法院已经在一定程度上将商事习惯作为法律渊源，直接引用以裁判案件。同时，法院在适用或拒绝适用商事习惯方面存在着极大的不确定性。否定当事人主张的理由恰恰与上述商事习惯的实际作用相悖，表现在三个方面：一是与合同条款不一致的商事习惯能否适用？换句话说，能否用商事习惯修正合同？二是能否用商事习惯否定证据，证据与商事习惯发生冲突时以何为准？三是商事习惯的适用是否需要当事人完成举证责任？能否用商事习惯否定证据主要涉及商事习惯在证据法上的定位问题，限于篇幅及专业，在此不予讨论，结合上文提到的法院适用商事习惯的随意性，接下来从三个方面分析商事习惯的司法适用：商事习惯的适格性、商事习惯与合同条款的关系、商事习惯的举证责任。
三、商事习惯的判断标准
无论《民法总则》10条还是第142条均未对习惯作出任何解释说明，遑论商事习惯。目前仅有《合同法解释二》规定了交易习惯的两种类型，操作性不佳。而其他国家和地区多年来在习惯和商事习惯的运用上积累了丰富的经验，可供我们比较参考。
(一)两大法系中习惯的法律地位
一般认为，在英美法系国家，习惯是最主要的法源。[40]习惯法作为法律的一部分，得到法院的服从和应用。[41]英格兰王室法院将他们所得到的各种法律资源(如陪审团所了解到的地方习惯、王室的立法，他们自身的罗马法、教会法知识等)加以整合、加工，从而形成了一套可以共同适用于整个英格兰王国的法律体系，这就是普通法。[42]普通法的历史就是习惯法的历史，普通法就是习惯法。但是认为习惯法就是英美法则是错误的，因为习惯在英美法的适用包含了切入——转换的过程。在英美法系判例制度下，一项习惯一旦被法院所采纳，它就转化成了具有法律形式能力的规则，[43]只有在第一次出现的案件中主张习惯是法律渊源才是正确的，法院在第一次案件中发布了规则，后来案件所依据的便是先例而不是习惯。[44]而当英国法的规则占据美国的时候，没有人去追究这些规则的来源，所以美国法上很少去强调作为法律渊源的习惯。
在商事习惯上，英美两国也略有不同。英国学界普遍认为商事习惯不是源自英国本土的法律，而是学习自欧洲大陆，特别是法国的商人习惯法，经过曼斯菲尔德勋爵的努力，通过判例法将欧陆的商事习惯法并入了英国普通法，[45]从而使得欧陆商事习惯默默地成为了英国普通法的一部分，而美国法上对商事习惯的运用则并未如此含蓄，而是以成文规则的方式集中体现在《统一商法典》之中，第1-205条【交易过程和交易惯例】规定：……(2)交易惯例指在一地区、一职业或行业中常为人们所遵守，以至于有理由预期其在有关争议之交易中也会得到遵守的任何交易的惯常做法或交易方法。此种惯例之存在及其范围应作为事实加以证明。此种交易惯例被证明为体现在书面商事守则或者类似文件中的，该文件之含义由法院解释。(3)当事方之间的商业往来和当事方所从事的职业或行为中为当事方所知悉或理应知悉的交易惯例，使协议条款具有特定含义，并且起着补充或者限制协议之作用。该条款能够指引法院在解决商人之间纠纷的时候借助交易习惯和其他商业标准和实践来解释合同和填补合同。这被称为整合思路(incorporation approach)，是法典主要起草人卡尔·卢埃林的智力成果。如此一来，《统一商法典》就建立了一个法院适用商事习惯的通道，解决了理论上对商事习惯创造力终结的忧虑。[46]尽管在商事习惯走进法律的机制上略有不同，但在评判适格的商事习惯时，英美两国所使用的标准并未出现太大差异。英国法院允许被证明了的惯例或者习惯来修改法律，如果这些习惯满足了一定的要求，针对习惯的系列测试包括：①合法性；②可预见性；③持续性；④和平的运用(peaceable enjoyment)；⑤必要性(obligatoriness)；⑥确定性(certainty)；⑦合理性。美国法院当面临习惯在商事交易中适用的时候有时也会使用一种或多种这些测试的变体。[47]这些测试可供我国借鉴，容后详述。
在大陆法系国家则是另一番图景，大陆法系有着强烈的成文法传统，除非法律上明确规定了习惯能够作为有效的法律形式，否则法院不得援引习惯裁判案件。不过多数大陆法系国家均认可了习惯的法源地位。虽然《德国民法典》并无习惯作为有效法律形式的规定，但德国通行的学说认为，法有两种表现形式，即国家法律和习惯法。二者的形成方式不同，但它们具有同等的价值。[48]日本《法律适用通则法》第3条规定，不违反公共秩序与善良风俗的习惯，在法律规定所认可的范围内或法律没有规定的场合下，应与法律具有相同效力。《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”均将习惯的法源地位予以明文化，与我国《民法总则》较为接近。但在适用次序上有所限制，只能是法律没有规定的方可适用习惯，即法律存在漏洞时，才有习惯法的适用。[49]不过就商事习惯是否具有法律渊源的地位，德国学理上并不积极。德国学者拉伦茨教授认为，交易惯例和商业习惯既不是法律渊源，也不是习惯法。虽然法律规定它们是解释的辅助手段，并在其他地方予以援引。交易惯例和商业习惯只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义，它们本身不能作为法律的源泉。[50]德国学者卡纳里斯教授也认为，商事惯例在实际运行中尽管属于事实的法律产生渊源，但并非规范性的法律适用渊源。[51]他们只承认了商事习惯作为法律产生原因意义上的法律渊源，但否认了其作为有效的法律形式。这与德国民法典和商法典均未将习惯规定为有效的法律形式有关，学说上便只承认习惯解释和补充法律行为的功能。《日本商法典》上直接规定了商事习惯的法源地位，其第1条规定，“关于商事，本法无规定者，适用商习惯，无商习惯者，适用民法典”。在采民商合一的意大利，1942年《民法典》也承认了习惯是法源，当然，也只是给了习惯一个法源体系上的补充(residual)地位。[52]我国《民法总则》当中对于习惯的法源地位的安排，与其他大陆法系国家保持了一致。综合以上两大法系对于习惯的认可，在商事习惯的形式标准上可以借鉴意大利和日本的做法，将合法性和合公序良俗作为商事习惯的评价标准，而在实质标准上则应借鉴英美法系的做法，评价哪些规则可以称为商事习惯。
(二)形式标准
按照《民法总则》10条以及《合同法解释二》第7条，可以认为，商事习惯应该满足合法性、合公序良俗两项形式标准。
合法性上分别需要讨论商事习惯与强制性法律规范和任意性法律规范的关系。[53]商事习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定，此为司法解释所明定，并无疑问，问题在于，与任意性规范不一致的商事习惯应如何处理？按照《民法总则》10条，只有在法律没有规定的情况下才能够适用习惯，即习惯仅具有补充的法源地位。就某一具体纠纷而言，若有明确的法律规则予以调整，则完全没有习惯的适用可能性，“作为法源的商事习惯隐藏在制定法的间隙之中”[54]。所以此时应适用法律的任意性规范，而不是商事习惯。此时并非在相互冲突规则当中择一而适用，而是凡是有法律的则无习惯的适用。既往的法院案例中也基本遵循了这一操作标准，只是在法律没有规定的情况下才求助于商事习惯。但是，如果按照《民法总则》142条和《合同法》60、61、125条规定，商事习惯仅是用来解释意思表示、解释和补充合同，则应按照《合同法解释二》所要求的，不违反强制性规定即可。如果与民法及公法上的法律、行政法规的任意性规定存在冲突，则仍有商事习惯适用的空间。理由在于，商事交易常常具有特殊性且处于变动之中，营利企业的的活动日新月异，合理的交易方式和组织形式也是层出不穷，这种运动中的法律关系和民法调整的固定的、个别的交易难以一一对应，[55]所以日本商法典上直接规定了商事习惯优先于民法而适用。我们也应借鉴这一思路，在商事交易中，商事习惯应更加符合当事各方之间的预期，而不是可能僵化的民法任意性规范。这与法院过去的做法有所不同。目前仍存疑问的还有与商法任意性规范存在冲突的商事习惯能否用来解释和补充合同，本文认为，此类商事习惯不得用来解释和补充合同，而应当用商事任意性规范来调整当事人之间的法律关系，否则将在一定程度上架空商法任意性规则，同时也导致当事各方和法院在商事任意性规则和商事习惯之间纠缠，不利于案件的快速解决。案例整理过程中可以看到我国法院也坚持了任意性规范优先于商事习惯适用的做法。当然，上述民事任意性规范与商事任意性规范的区分处理需要建立在法院能够明确区分民事法律与商事法律的前提之下。
《民法总则》10条但书部分规定了习惯不得违背公序良俗，此亦为各国学说所肯认。但民事习惯与公序良俗发生冲突的情况较为容易发生，商事习惯违背公序良俗的情况较少发生。在本文所搜集的122件案例未有法院研究商事习惯的合公序良俗问题，在上海法院审判实践案例精选集《民事审判视野中的民事习惯与商业惯例中》，民俗习惯的部分经常涉及公序良俗问题，而商业惯例的部分的17件案例中，无一案例涉及公序良俗。[56]商事习惯合乎公序良俗乃是常态，无需特别分析。
(三)实质标准
商事习惯的形式标准较易满足，难点在于实质上什么样的规则足以具备商事习惯的法律地位，用来确定当事人之间的权利义务关系。
美国学者爱泼斯坦教授在批评《统一商法典》时认为，1-201(3)[57]和1-205的评论1混淆了习惯的两重涵义，即习惯包括默示习惯与标准条款，而导致了目前它们貌似允许默示的习惯凌驾明示的合同条款之上。[58]我国法院在运用商事习惯时也应首先区分默示习惯与标准条款。标准条款作为相关协会发布的正式术语，常常被交易各方所熟知，也被合同所明确指引，对其适用并不带来任何理论和技术上的困难，“贸易不发生在陌生人之间，他们可以和某一领域的所有商人进行交易，只要在这个共同体当中标准术语或者缺省实践有着一致的定义就行。外人不懂内部人如何看待这些关键术语毫无关系”。[59]而默示习惯是指那些并未被合同所明确援引的、不属于标准条款的商事习惯。当合同并未提及相关商事习惯时，法官可以用商事习惯解释合同、补充合同，甚至修正合同。显然，争议主要存在于默示习惯的司法适用，在本文全部122个样本中，无一案例涉及标准条款的争议，均是涉及默示习惯的。默示习惯增加了法律的不确定性，为消除这种不确定性，法院有必要对商事习惯进行相应的实质审查。
我国学理上将商事习惯理解为“适用在商人之间的习惯性做法，由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用”，[60]对于商事习惯的特点不同学者有不同的总结，有学者认为过程上自发渐进形成，内容上明确，适用方式上当事人的同意，适用范围上的普遍性是商事惯例的特点。[61]也有学者将商事习惯的特点描述为习惯性、民间性、早期不成文性、具有类似法的某些效力。[62]还有学者认为商事惯例具有以下四个特点：时空性，公众认可性，合理性，动态演化性。[63]结合上文提到的英美法系的做法，排除形式标准的部分，可以提炼出交集的部分作为商事习惯的实质标准，即合理性和可预见性。
商事习惯的合理性在美国《统一商法典》的适用上占据非常重要的地位。[64]我国法院也应了解，商事习惯司法适用成败的关键在于商事习惯本身是否合理。判断是否合理的标准包括抽象和具体两个方面，抽象意义上而言，该商事习惯是否符合公平和诚实信用原则，这是保证商事习惯适用结果正确的价值判断；具体意义来说，该商事习惯是否在经济上具有合理性，即商事习惯能否促进当事人经济利益增长，至少是促进一方当事人经济利益的增长，并且另一方的损失小于增长的范围，或者能促进行业或领域整体经济利益的增长。“司法介入贸易的正当性取决于介入是否能将交易各方的收益最大化、成本最小化”。[65]如果商事习惯运用的结果导致经济损失大于经济收益，则该商事习惯为不合理之习惯。当然，这种情况并不常见，原本商事习惯就是基于经济人的理性而形成，[66]包含了商人长期实践积累的智慧，法院此项审查的任务并不繁重。
所谓可预见性是指商事习惯应该为当事人所能够预见，具体又包括了两个方面，一是商事习惯为理性的当事人所知道或应当知道。所有的习惯均有地域性或行业性，商事习惯也不例外，在地域如此广袤、地区差异巨大的中国，各地或各行业的商事习惯不可能完全一致，这就要求只有当事人知道或应当知道的商事习惯才能够具有调整当事人行为的能力。当然，这里强调的是理性当事人，即不应考虑单个案件合同当事人的特殊性，而是采通常理性的商主体所能够知悉或应当知悉的习惯，此为合同客观性理论的一个分支。[67]这里要注意的是当事人的身份，即商事习惯的适用应限于商主体：“交易习惯的效力具有相对性，交易习惯仅仅适用于商人之间，对于普通的民事主体并不具有约束力，”[68]即法院仅能在审理商人之间的纠纷时借助商事习惯。这里的商人并不限于商法人，商合伙、商个人也是商人，并且不应以是否登记为依据来确定商人身份。因商事习惯的适用目标在于解决当事人之间的纠纷，从实质正义的角度考量，只需当事人具备相应的商事交易经验即可，若此时以是否登记为确定身份的依据，则舍本逐末，徒增烦恼。由于法官不是各个商业领域的专家，判断商事习惯是否知道或应被知道，可能需求助于专家证人，在此可参考美国的做法，由一名当事人所在行业或地区的专家证人作为充分条件，证明商事习惯的存在。二是确定性，这是习惯之所以称为习惯的内在条件，只有确定的商事习惯才能够为当事人所预见。所谓确定性要求商事习惯在某一领域存在一定的期间，而非临时、偶发的现象，这一点上商事习惯与民事习惯略有不同。商事习惯的确定性较为容易形成，因为商主体在重复性积极行为的基础上彼此交易，习惯法就会在商主体之间产生，而无须国家详细地制定规则。[69]现代商事交易空间上的广泛性决定了商事习惯不会过多强调地域性，而更多关注行业性，而民事习惯的地域性更为明显。所以，商事习惯确定性的形成要易于民事习惯确定性的形成。
至于英美判例法上形成和学理上描述的其他商事习惯的特点，要么不甚重要(如和平运用，必要性)，要么能够被合理性和可预见性所涵盖(如持续性)，法院在代入商事习惯裁判时无需加以考量。
四、商事习惯与合同条款的关系
当我们讨论商事习惯与合同条款的关系时，存在两种进路、三种情形，第一个进路是在《民法总则》142条、《合同法》60、61、125条的意义上适用商事习惯，第二个进路是在《民法总则》10条的意义上适用。二者的关系存在三种情形：一是合同条款与商事习惯无关，合同条款足以解决争议；二是合同条款与商事习惯有关，且不存在冲突；三是合同条款与商事习惯有关，并且存在冲突。有意义的是后两种情形。如此，便形成了四种组合：
┌─────────┬────────┬──────┬────────────┐
│商事习惯的功能 │与合同条款的关系│能否适用 │比较立法 │
├─────────┼────────┼──────┼────────────┤
│解释和补充法律行为│不冲突 │能 │德国、美国 │
├─────────┼────────┼──────┼────────────┤
│解释和补充法律行为│冲突 │存疑 │德国、美国 │
├─────────┼────────┼──────┼────────────┤
│作为法源 │不冲突 │能 │日本、瑞士、我国台湾地区│
├─────────┼────────┼──────┼────────────┤
│作为法源 │冲突 │存疑 │日本、瑞士、我国台湾地区│
└─────────┴────────┴──────┴────────────┘
无论是用商事习惯来解释和补充法律行为还是作为有效的法律形式，只要商事习惯与合同文本不存在冲突，则商事习惯自然可以得到适用，立法已经提供了相应的通道，表现在《民法总则》142条和《合同法》60、61、125条。存在疑问的是当商事习惯与合同条款存在冲突时该如何处理。
默示习惯场合下，商事习惯与合同条款的关系十分重要。我国法院对此似不重视，样本中修正合同的案例有3件，坚持认为当交易习惯与合同文本不一致时应以合同为准的有2件，且其中一件为最高人民法院判决，这里很难形成我国法院对待商事习惯与合同条款关系的确定态度。当法院在解释和补充法律行为的意义上适用商事习惯时，即其法律依据为《民法总则》142条和《合同法》60、61、125条时，可能存在两种情况，一种是合同明确地排除了特定习惯的适用，此时应坚持以合同为准，不适用合同所在领域的商事习惯。习惯并非一个纯粹的缺省性规则(default rule)，特定的习惯可能被排除适用，如果它们被小心的否定。[70]另一种是合同并未明确的表明排除商事习惯的适用，但合同条款与商事习惯不完全一致，此时美国法院倾向于认为，那些表面上与合同明示条款貌似违背的习惯，只要不是完全的否定明示条款，则与明示条款一致。[71]这点可以为我们所借鉴，只要能通过解释合同而使合同和习惯保持一致，则仍有适用商事习惯的空间。当商事习惯发挥的是解释和补充合同的功能时，应不允许用商事习惯法否定合同条款。当法院是在《民法总则》10条即有效的法律形式的意义上适用商事习惯时，则可以允许商事习惯凌驾于合同条款至上，即用商事习惯来修正合同内容，但是此时法院对商事习惯的适用应当十分小心，因为这样做至少面临四个方面的担忧：首先，当事人采用书面形式以明确的条款确定了双方的权利义务关系，法院仅仅依据商事习惯就否定了当事人的约定，若非有充分的理由，则过分干预了当事人的意思自治。其次，若法院动辄以商事习惯为名否定书面合同条款，书面合同的意义将大打折扣，不利于商事交易的安全。再次，对于主张否定合同条款的当事人而言，其违背了诚实信用原则，法院对其支持则等于支持了背信弃义的行为。最后，也最为重要的是，在我国法院的案例中法院未能进行任何确定商事习惯存在及内容的说明，商事习惯成了法官自由裁量权的范畴。如此一来，法官的裁量权如脱缰野马，无拘无束，合同存在之根基已被动摇。用商事习惯修正合同应慎用，应当仅在合同条款严重失却公平或违背了诚实信用原则时，才能用商事习惯否定合同条款，从价值上来说，意思自治是民法所追求的价值之一，除非有更高的私法价值追求压倒法律对于意思自治的保护，否则意思自治应被尊重，这涉及民法上不同价值的层级问题，本文无力展开，但在法院的论证逻辑中至少应包含这一环节。从法教义学上来说，仅当民法基本原则中的公平原则和诚实信用原则等受到侵犯时，才能够动用《民法总则》10条规定的习惯来否定当事人签订的合同。因为按照第10条的适用次序，有法律的应当适用法律，而《合同法》8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》8条属于《民法总则》10条所规定的“法律”，用商事习惯否定否定合同等于间接否定了《合同法》8条的规定，在一定程度上乃是商事习惯对法律的僭越，非有充分理由不得实行。
五、商事习惯的法律性质与举证责任
商事习惯的举证责任取决于商事习惯究竟是法律问题还是事实问题。此时仍需区分法院是用《民法总则》142条和《合同法》60、61、125条中的习惯来解释和补充法律行为，还是将《民法总则》10条的习惯作为有效的法律形式用来裁判。
如果法院是在第142条的意义上适用习惯，商事习惯的功能是解释和补充合同，那么习惯仍然是一个事实问题，德国、美国即是如此认为。[72]既然是事实问题，则适用一般的举证规则，由主张商事习惯存在的一方当事人承担举证责任。《合同法解释二》第7条第2款关于证明责任分配的规定仍应被坚持。证明商事习惯存在的通常有效证明手段是邀请专家证人，美国大多数州法院都认为只要有一个专家证人即可证明商事习惯的存在，证明标准较低，此时对方当事人要否定商事习惯，证明责任则转移对方当事人身上，而其证明标准是需要证明该商事习惯“不合理”，很显然，后一标准高于证明商事习惯存在的标准。德国学理上也认为，商事惯例作为事实问题，最重要的举证手段是负责工业公会或者商业公会的意见。[73]如果当事人就法院裁判不服提起上诉，应指向事实认定错误。
如果法院在第10条的意义上适用商事习惯，其性质就发生了根本变化，作为法源的商事习惯成为了一个法律问题。此时法律操作上接近瑞士、日本和我国台湾地区的做法，将习惯作为一种有效的法律形式。值得注意的是，这些国家和地区所出现的民事习惯法的“空置”现象，即法院经常拒绝适用习惯法，可能与两个方面的原因有关：一是这些法域的成文法常常较为发达，需要由习惯法来填补的空间不大；二是这些法域常常管辖地理范围有限，地区性差异可以忽略不计，法院不需要考虑特定区域特定人群的习惯问题。然而我国环境有所不同，一是我国立法常常粗枝大叶，时常出现法律漏洞，法院运用习惯填补漏洞应属必要，上文对我国法院案例的整理也证明了这一点。二是我国幅员辽阔，不同地区不同人群有不同的习惯，形成不同的习惯也不足为奇，所以才有了《民法总则》10条的规定。另外，即使民事习惯在这些法域出现了“空置”，商事习惯由于其自身特点，仍有可能得到适用。“商事习惯与商事制定法一样，在诉讼过程中，当事人就商事习惯的存在和内容并不负担举证责任，商事习惯的存在是一个法律问题。”[74]法院可依职权直接援引商事习惯裁判。不过，法官不是商人，如何确定其掌握了商事习惯或者掌握了正确的商事习惯？为避免法官任性、甚至错误的适用商事习惯，应施加法官下述义务：当法官在法源的意义上适用商事习惯裁判时，法官应说明该商事习惯的具体内容，并说明获取该商事习惯的途径，从该商事习惯提炼出来的规则的合理性。过去那种不加说明、不予论证的商事习惯司法适用应被制止。最高人民法院制定有关《民法总则》的司法解释时可以考虑将其细化。当事人就法院所提炼的商事习惯不服上诉时，应指向适用法律错误。违反商事习惯的判决，上诉理由也是法律适用错误。[75]
但是，理论上作出这样的区分容易，实际上却存在问题，问题在于交叉引用(crossreferences)的大量存在。经常产生的一个问题就是，对于习惯的不同使用，到底是因为它们是当事人之间的长期实践，还是因为它们代表了特定商业领域一般化的重复使用，[76]前者对应是的是我国《合同法解释二》第7条第1款第2项，后者对应的是第1项。如果商事习惯指的是当事人之间的特定长期实践，则一定是事实问题，必须坚持举证责任的分配规则，法院不得依职权援引习惯裁判。如果是某一商业领域的长期实践，问题就复杂得多。通过观察既往我国法院对商事习惯运用时的启动机制就会发现这一点。我国法院对待商事习惯并未拘泥于《合同法解释二》的限制，必须要求当事人承担举证责任。很多情况下商事习惯的司法适用更多地是法院自行援引的结果，见下表。
表11商事习惯司法适用的启动机制
┌──────────┬──────────┬───────────────┐
│启动机制[77] │数量 │占比(全部样本) │
├──────────┼──────────┼───────────────┤
│法院自行援引 │98 │80.3% │
├──────────┼──────────┼───────────────┤
│当事人主张 │24 │19.7% │
└──────────┴──────────┴───────────────┘
法院援引商事习惯时，其功能也不限于确定程序事项，也包括确定实体规则。
表12法院自行援引商事习惯的目的
┌────────┬────────┬──────────────────┐
│功能 │数量 │占比（法院自行援引案例） │
├────────┼────────┼──────────────────┤
│发现事实 │47 │48% │
├────────┼────────┼──────────────────┤
│确定规则 │51 │52% │
└────────┴────────┴──────────────────┘
即便法院引用商事习惯来解释或补充合同，也常常不待当事人主张而径行援引，将商事习惯作为一个法律而非事实问题来对待，并未考虑举证责任分配的问题，这与一个更为复杂的问题有关：法律规范到底是行为规范还是裁判规范。如果法律是行为规范，是否存在商事习惯、存在怎样的商事习惯，完全是当事人要证明的事实，如果当事人不予主张，法院不予审理。可如果是裁判规范，《民法总则》142条、《合同法》60、61、125条则是在指引法院，法院完全可以依职权而用商事习惯来解释和补充合同，此时当然不需要当事人举证。很显然，我国法院采后一立场。此外，从法解释学上来说，尽管《合同法解释二》第7条第2款规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，却也无法得出该款规定封杀了法院自行援引商事习惯的道路的结论，所以法院才能够直接引用商事习惯裁判。未来如果法院试图绕过事实问题还是法律问题的束缚，大可直接用《民法总则》10条来解决问题，但这仅是表面现象，实际的情况要麻烦得多。
《民法总则》实施后，如果由当事人提出用商事习惯来解释意思表示、解释和补充合同，则由其承担举证责任，举证不能时承担不利后果，法律依据在于《民法总则》142条、《合同法》60、61、125条和《合同法解释二》第7条第2款的体系化解释；如果法院援引商事习惯并非用来解释意思表示、解释和补充合同，而是用来解释章程、修正合同、认定事实等其他功能时，其法律依据在于《民法总则》10条。存在疑问的是，法院依职权引用商事习惯来解释意思表示、解释和补充合同的，法律依据在于第142条还是第10条？二者是否有所不同？上文已经有所提及，商事习惯在不同法条设置的框架内发挥着不同的功能，在适用次序上存在重大差异。如果法院是运用第10条中的(商事)习惯，必须在法律没有规定时，即强制性规范和任意性规范均没有规定时；如果法院运用第142条中的(商事)习惯，只需该商事习惯不违反法律的强制性规定即可，即使该商事习惯与法律的任意性规范有所抵牾，按基本的解释规则，法院仍然可以选择商事习惯而拒绝适用法律的任意性规范。所以，法院适用商事习惯的依据不同直接影响着特定情况下商事习惯能否适用，此问题事关重大，法院应小心谨慎为之。
六、结论
《民法总则》颁布之前，我国法院在适用商事习惯裁判时并未表现出很多学者担心的运用不足问题，反而表现出相当的随意性。《民法总则》实施之后，法院适用商事习惯的行为应予规范。首先需要明确的是法院在何种功能上适用商事习惯，是在第10条的有效法律形式的意义上还是第142条和《合同法》60、61、125条解释和补充合同的意义上使用，两种不同的功能会导致在商事习惯的审查、与合同条款冲突的处理、举证责任的分配上均有所不同。在商事习惯合法性的审查上，与任意性规范冲突的商事习惯不得作为法源适用，但却可以用来解释和补充合同。商事习惯与合同条款发生冲突时，仅可在法源的意义上用商事习惯否定合同条款，且需十分慎重。当事人主张商事习惯的，应由其承担举证责任。法院自行援引商事习惯裁判的，无需当事人举证，但法院应承担相应的论证说明义务。
[责任编辑：高丝敏]
【注释】 *黑龙江大学法学院副教授，法学博士。
黑龙江省普通本科学校青年创新人才计划资助项目，“意思表示瑕疵商事适用的限制”(项目编号：UNPYSCT-2017131)。
[1]通常人们在两种意义上使用法律渊源一词：第一层意思是指特定时空中某种法律得以产生的源流或根基；第二层意思是指特定国家或民族在特定历史时期有效的法律形式。参见高鸿钧等主编：《英美法原论》，北京大学出版社2013年版，第220～221页。也有学者采用其他分类。法源系法律渊源之简称，有广狭两义。狭义法源称规范法源或法学法源，对法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引；广义法源则进一步包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述(法学家法)、行政活动、法院实践以及大众观念(一般法意识)等，均在其列，它们虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应的，此类法源可称“社会学法源”。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第35页。可见，第二层次的法律渊源与狭义法律渊源应为同义。本文在有效法律形式的意义上使用法律渊源一词。
[2]参见艾围利：“商事习惯研究”，武汉大学2012年博士论文，第91页。
[3]参见周林彬、王佩佩：“商事惯例初论——以立法构建为视角”，载王保树主编：《中国商法年刊(2007)》，北京大学出版社2008年版，第21页。关于商事惯例的作用，有“补充说”、“解释说”及“证据说”三种观点。其中，“补充说”认为，商事惯例的作用在于使一个在合同中没有明确包括，但却通常应该遵守的原则有效；“解释说”认为，商事惯例在法律上虽有明确规定，并且有充分值得说明的特殊性，但仍然仅仅是多种解释因素的一种，所以应该从属于解释的一般规则。“证据说”主张商事惯例是商人们在商事纠纷中所主张的某种证据。
[4]参见周林彬、王佩佩：“试论商事惯例的司法适用——一个法经济学的视角”，《学术研究》2008年第10期，第66～67页。
[5]比如，有学者认为商事习惯是适用在商人之间的习惯性做法，由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，它们发展到后来成为惯例，并继而为各国立法机构所认可、以成文法的形式肯定下来。参见徐强胜：《商法导论》，法律出版社2013年版，第89页。英文上也有惯例(usage)与习惯(custom)的区分，Usage不常重复，custom则指团体默示同意具有约束力的重复行为，See Emily Kadens, The Myth of the Customary Law Merchant, 90 Tex. L. Rev.1153(2012)。也有学者认为，习惯比惯例的范围要宽，因为习惯并不仅仅适用于商人之间，还适用于其他私法领域，从财产法、知识产权到侵权与赔偿。 See Fabrizio Cafaggi, The Many Features of Transnational Private Rule-making: Unexplored Relationships between Custom, Jura Mercatorum and Global Private Regulation, 36 U. Pa. J. Int’ l L.915(2015).
[6]其中包括最高人民法院审理的、被北大法宝数据库归类为经典案例的29宗，31个省级行政区高级人民法院审理的案例各1宗，分属31个省级行政区的中级人民法院审理的案例各1宗，分属31个省级行政区的基层人民法院审理的案例各1宗。取样日期截止到2016年7月6日。除最高人民法院案例外，均先确定省级行政区划，后按系统提供的案例选择，排除下列案例：仅当事人提出，法院未予评价的；在本院认为的部分提及，但与案件争议无关的；单纯引用法条，但实际并未适用交易习惯的；一审自行引用，二审未予评价的；纯粹民事主体之间的交易，如民间借贷，与本文所述商事习惯无关的。其后得到的第一个案例为样本，列入统计数据。法院适用了商事习惯的称为有效样本，共112件；法院否定商事习惯的称为对照样本，共10件。下文提到的数据以以上样本为依据。需要说明的是，下文中引述或注释案例与样本选取并不重合，乃是用商事习惯、商事惯例、商业习惯、商业惯例、交易习惯综合检索而取得。
[7]参见崔建远主编：《合同法》(第3版)，法律出版社2003年版，第309页。
[8]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第792页。
[9]例如在浙江省诸暨市人民法院(2014)绍诸商初字第3850号判决中，法院认为，企业负责人作为企业代表在企业公章后面加盖印章，符合商事惯例，且原告提供的借条上有两行担保人栏，被告王国营并未在单独的担保人栏处加盖印章，如果被告王国营也是作为担保人的话，原告应当意识到该两被告在同一处盖章可能产生的身份混淆，故在原告未能充分举证证明其与被告王国营存在担保合意情况下，本院对被告王国营的担保人身份不予认定，被告世纪之星厂的上述抗辩意见，本院予以采信。用商事习惯来确定合同主体的裁判还有四川省高级人民法院(2013)川民申字第1497号民事裁定书；安阳市中级人民法院(2015)安中民立终字第167号民事裁定书；山东省高级人民法院(2015)鲁民三终字第58号民事判决书；浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第80号民事判决书；江门市中级人民法院(2015)江中法民二终字第255号民事判决书。
[10]例如上海市金山区人民法院(2015)金民二(商)初字第587号判决中，法院认为，被告鲁丹虽与原告之间未订立运输合同，但其系涉案货物的实际运输方，在涉案货物的运输过程中，因原告事先未告知两被告大卡车无法直接进入交货地点的情形，致运输合同履行遇到障碍，由此双方进行直接协商沟通并确定多产生费用的承担，符合商事惯例，原告与被告鲁丹之间就该费用的承担达成一致，也是一种运输合同关系。借助商事习惯判断合同成立与否的裁判还有山东省高级人民法院(2014)鲁民提字第239号民事判决书。
[11]例如最高人民法院在其(2015)民申字第832号民事裁定书认为，(一)关于《协议》约定的80万元补偿款的效力问题。根据《协议》约定，80万元系金渝公司原因导致罗国英不能对大厂房基础施工，对罗国英的补偿。从其文字表述看，80万元补偿款并不是违约金，可以视为对罗国英损失的补偿。罗国英主张其购买材料、安装设施、搭建工棚、租赁建筑材料、雇佣工人等投入资金，符合商业习惯。《协议》约定的工程款及补偿款并不违反法律规定，金渝公司主张《协议》无效的依据不足。用商事习惯确定合同效力的裁判还有最高人民法院(2015)民申字第834号民事裁定书；兰州铁路运输中级法院(2014)兰铁中民初字第4号民事判决书；广东省高级人民法院(2014)粤高法审监民提字第72号民事判决书。
[12]例如冷水江市人民法院(2015)冷民二初字第197号民事判决书认为，关于违约金问题，被告恒通焦化应在第二批货物到达后3日内付清应付款，现恒通焦化未依约付款，根据原、被告双方合同约定，逾期付款的，按照3‰支付滞纳金，从合同性质及商事惯例来看，“按照3‰支付滞纳金”应理解为按照每日3‰的标准计付逾期付款违约金。此外，还有用商事习惯判断违约金效力的裁判，如福建省高级人民法院(2014)闽民终字第699号民事判决书。
[13]例如郑州市中级人民法院(2015)郑民三终字第78号民事判决书认为，依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等所带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在王瑞雪已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向王瑞雪交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。用商事习惯确定合同具体权利义务内容的裁判还有大庆市中级人民法院(2014)庆民再字第2号民事裁定书；江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0164号民事判决书；上海市高级人民法院(2011)沪高民二(商)终字第45号民事判决书。
[14]例如甘肃省高级人民法院(2015)甘民二终字第46号民事判决书中法院认为，本案合同约定，亿维电力向桑普阿克塞公司交付货物后，还需交付增值税专用发票、收款收据和验收证明，桑普阿克塞公司方得支付货款。在商业惯例中，出卖人开具增值税专用发票等单据，并不以接收价款为前提，而是提供服务、劳务、供货的“从合同义务”。
[15]参见前注[5], Emily Kadens文，第1176页。
[16]参见江苏省高级人民法院(2014)苏审二商申字第00410号民事裁定书。
[17]参见最高人民法院(2013)民申字第1881号民事裁定书。
[18]两个法条的内容为：第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[19]参见樊涛：“我国民商事司法中的交易习惯”，《法律适用》2014年第2期，第93页。
[20]同上，第94页。
[21]参见张卫平：“认识经验法则”，《清华法学》2008年第6期，第9页。
[22]参见前注[19]，樊涛文，第93页。
[23]参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第174页。
[24]参见天津市高级人民法院(2015)津高民申字第0367号民事裁定书，该案涉及公司接受新股东的条件为项目结算完成，认股股东支付了项目提成款，但公司主张合同约定的项目结算完成这一生效条件尚未成就，法院认为，根据商业习惯和一般常识，支付工程款应当是在结算之后进行，合同所附条件已成就。
[25]参见浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第306号民事判决书；湖南省高级人民法院(2015)湘高法民一终字第189号民事判决书。
[26]用商事习惯来分配举证责任的裁判还有：辽宁省高级人民法院(2014)辽审三民申字第10179号民事裁定书；江西省高级人民法院(2015)赣民一终字第251号民事判决书；浙江省高级人民法院(2014)浙民申字第406号民事裁定书；浙江省高级人民法院(2015)浙民申字第789号民事裁定书。
[27]参见王学棉：“事实推定：事实认定困境克服之手段”，《清华法学》2009年第4期，第54页。
[28]参见何家弘、刘品新：《证据法学》(第5版)，法律出版社2013年版，第264、265页。
[29]最高人民法院(2013)民提字第90号民事判决中，争议问题在于一方当事人是否收到了定金，友利公司称其与讯捷公司并无任何其他业务往来，收取这1000万元资金亦无任何合同或法律依据，但此后友利公司除向讯捷公司提供两张收据外，双方关于该笔资金再无其他进一步洽谈。法院认为，这种情况显然与日常生活常理及商业习惯不相符合。……综上，蜀都实业公司辩称未收到1000万元定金的理由不能成立，一审、二审判决认定讯捷公司已经交付1000万元定金的事实是正确的。类似认定合同履行相关事实的裁判还有：湖南省高级人民法院(2014)湘高法民再终字第199号民事判决书；广东省高级人民法院(2014)粤高法民二申字第1051号民事裁定书；浙江省高级人民法院(2008)浙民是终字第63号民事判决书；北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第02928号民事判决书；山东省济宁是中级人民法院(2015)济民终字第1617号民事判决书；山东省潍坊高新技术开发区人民法院(2013)开商初字第104号民事判决书。
[30]在山东省高级人民法院(2014)鲁民三终字第161号民事判决书中，法院认为，根据腾讯公司提供的涉案公证书及被控侵权商品实物，腾讯公司公证购买的被控侵权商品外包装上的企业名称、地址等信息均指向良兴公司，而良兴公司在二审中也自认生产过良兴故事机，再根据经营者为自己宣传的商业惯例，可以认定良兴公司生产、销售了本案被控侵权商品。类似认定侵权事实发生的裁判还有：最高人民法院(2012)民申字第538号；广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第143号民事判决书；广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第1052号民事判决书；广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第291号民事判决书；山东省高级人民法院鲁民三终字第55号民事判决书；山东省高级人民法院(2014)鲁民三终字第142号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法民三初字第553号民事判决书，此案中适用了推断的表述，原告虽未举证被告存在库存侵权产品，但被告开设的五金经营部经营范围包括五金批发、零售，按照商业习惯，推断可能有库存侵权产品，原告关于被告销毁库存产品的诉求，本院予以支持。
[31]否定当事人主张事实的裁判还有：河南省开封市中级人民法院(2010)汴民终字第496号民事判决
[32]参见前注[23]，张卫平书，第154页。
[33]参见江伟主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2015年版，第213页。
[34]江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00191号民事判决苏；山西省晋城市中级人民法院(2014)晋市法民终字第1028号民事判决书。
[35]江苏省高级人民法院(2011)苏商再终字第0011号民事判决书；湖北省高级人民法院(2014)鄂民四终字第00077号民事判决书；湖北省高级人民法院(2014)鄂民申字第01227号民事裁定书；上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第98号。
[36]上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四(商)终字第866号民事判决书。
[37]广东省阳西县人民法院(2014)阳西法民初字第997号民事判决书。
[38]上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1164号民事判决书。
[39]吉林省高级人民法院(2014)吉民再申字第12号民事裁定书。
[40]参见谢鸿飞：“论民事习惯在近现代民法中的地位”，《法学》1998年第3期，第29页。
[41]See Grant Lamond, Legal Sources, The Rule of Recognition, and Customary Law, 59 Am. J. Juris.44(2014).
[42]参见高鸿钧等主编：《英美法原论(上)》，北京大学出版社2012年版，第37页。
[43]参见〔美〕罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第299页。
[44]同上注。
[45]参见姜世波：“英美法中的习惯法渊源”，《山东警察学院学报》2011年第2期，第33页。
[46]庞德教授认为商法主要内容的法典化始于1895年，在州法律统一委员会的指导下进行，那时就终结了商事习惯的创造力。参见〔美〕罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第299页。
[47]See Custom and Trade Usage: Its Application to Commercial Dealings and the Common Law, 55 Colum. L. Rev.1192(1955).
[48]参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第10～11页。
[49]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第56～57页。
[50]参见前注[48]，〔德〕卡尔·拉伦茨书，第18页。
[51]参见〔德〕 C. W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第550页。
[52]See Gabriella Saputelli, The Role of Customary Law and the New Mercatoria in Countries with a Civil Law Tradition: the Italian Case, 25 Transnat’ l L.& Contmp. Probs.266(2016).
[53]强制性规范与任意性规范的分类乃是另一复杂问题，本文不予展开。
[54]〔日〕近藤光男：《商法总则·商行为法》，有斐阁2013年版，第11页。
[55]参见〔日〕远藤喜佳、松田和久：《商法总则·商行为法》，税务经理协会2015年版，第7页。
[56]参见沈志先主编：《民事审判视野中的民俗习惯与商业惯例》，人民法院出版社2013年版。
[57]《统一商法典》1-201(3)是对协议的定义，内容为：“协议”为当事方事实上达成的合意。这种合意可以根据当事人所使用的语言加以确定，也可以根据其他客观情况确定，包括本法所规定的交易过程、交易惯例、或者履约过程(第1-205条、第2-208条)。
[58]标准条款也称习惯条款，是贸易协会为它的成员所发布的，See Richard A. Epstein, Confusion about Custom: Disentangling Informal Customs from Standard Contractual Provisions, 66 U. Chi. L. Rev.823(1999)。
[59]同上，第825页。
[60]前注[5]，徐强胜书，第89页。
[61]同上，第91页。
[62]参见任先行：《商法原论》(上)，知识产权出版社2015年版，第163页。
[63]参见前注[3]，周林彬、王佩佩文，第22页。
[64]See James Whitman, Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’ s German Sources for the Uniform Commercial Code, 97 Yale L. J.171(1987).
[65]Juliet P. Kostritsky, Interpretive Risk and Contract Interpretation: A Suggested Approach for Maximizing Value, 2 Elon L. Rev.114(2011).
[66]参见〔日〕森本滋编：《商法总则讲义》，成文堂2016年版，第11页。
[67]参见前注[52], Gabriella Saputelli文，第266页。
[68]樊涛：《中国商法总论》，法律出版社2016年版，第16页。
[69]See Bryan H. Druzin, Planting Seeds of Order: How the State Can Create, Shape, and Use Customary Law, 28 BYU J. Pub. L.394(2014).
[70]See Lisa Bernstein, Custom in the Courts, 110 Nw. U. L. Rev.65(2015).
[71]同上，第69～70页。
[72]参见前注[51]，〔德〕 C. W.卡纳里斯书，第549页；前注[19]，樊涛文，第91页。
[73]参见前注[51]，〔德〕 C. W.卡纳里斯书，第549页。
[74]前注[54]，〔日〕近藤光男书，第11页。
[75]参见前注[66]，〔日〕森本滋编书，第11页。
[76]参见前注[52], Gabriella Saputelli文，第267页。
[77]启动机制是指由当事人主张援引商事习惯还是法院自行援引。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1