【中文关键词】 1949年日内瓦四公约；评注修订；国际人道法

【摘要】 红十字国际委员会于2016年出版了日内瓦第一公约新版评注，这是继1949年日内瓦四公约评注出版60多年之后，该组织对原评注进行的一次全面修订。值得肯定的是，经过半个多世纪的实践积累，评注的修订对于促进国际人道法的发展具有积极的意义。但应该注意的是，若评注修订中的一些重要理论问题如法律属性以及一些技术问题如援引文献的权威性等，得不到应有的重视和解决，则修订工作将难以达到预期效果。同时，红十字国际委员会在促进国际人道法发展方面，不仅需要总结经验和成就，也应该反思教训和不足，不断探索发展国际人道法的有效途径。

【全文】

作为国际人道法的代表性文件，1949年日内瓦四公约和1977年两项《附加议定书》[1]在颁布后，红十字国际委员会由让•皮克泰等专家针对公约和议定书撰写了比较详细的评注，并分别于20世纪50-60年代和80年代出版。但是随着武装冲突实践的演变和国际法的发展，旧版评注越来越不能适应现代战争及人道法的发展要求，在此情况下，红十字国际委员会决定由让-马里•亨克茨等专家，着手对1949年日内瓦四公约和1977年两项《附加议定书》评注进行修订。不久前，第一公约评注修订版已由剑桥大学出版社出版。[2]新版评注的面世，对于促进国际人道法的发展而言，是“一个重要的里程碑”。

由于评注修订工作仍将持续进行至2022年，为此，笔者希望就评注修订中涉及的一些理论和现实问题，与学界同行和红十字国际委员会专家进行交流，以促进这项工作取得更好效果。

一、理论问题：评注修订的法律性质

理论上，评注的修订工作应确定并遵循若干原则，确保在一些前提性问题上不发生争议和分歧，使得评注修订沿着正确的方向前进。尽管与旧版评注不同，新版评注新增了“导论”，意图厘清有关评注的一些理论及方法问题，但该“导论”只是就红十字国际委员会修订评注的课题、起草过程、方法、评注结构等具体事项进行了具体说明，并未触及实质性问题。

第一，明确评注修订的目的意图。根据《红十字国际评论》刊文的说明，[3]此次评注修订“旨在通过对国际人道法做出符合当代实际、基于全面研究的解读，使国际人道法更为清晰明确”。为此，在修订过程中，对于公约文本的解释应该秉持客观性原则，坚持解释的中立性和公正性，尽量避免主观性和片面性。只有忠实于公约文本，而不是游离于文本之外，作太多学术的推论和演绎，不搞“六经注我”，才能使读者对公约文本有“明晰准确”的理解。尽管如此，此次修订中还是出现了一些与公约文本不大一致的地方，如关于共同第1条的适用范围。[4]1952年皮克泰主编的日内瓦公约评注认为，共同第1条并不适用于非国际性武装冲突，该条“在一切情况下(in all circumstances)”旨在强调公约赋予各缔约国的一般或普遍义务，简单说，就是公约的规定不仅在战时而且在平时都要得到尊重，因为这些规定不仅适用于战时而且适用于平时。曾有评论者追问：“‘在一切情况下’这一措辞是否暗含了包括内战的情形？我们并不这样主张。”[5]可见，1952年评注包含的意思，“在一切情况下”并不一定指称的是内战。[6]但是，2016年新版评注指出：“基于过去60年来的发展，认为该条是适用(于非国际性武装)的”，[7]理由是，“这种解释符合共同第3条的根本属性，亦即国际法院称之为任何武装冲突都应适用的‘最低标准’”。[8]下面，从内容和形式两个方面，笔者试简要分析新版评注是否忠实于公约文本。内容上，应从以下方面澄清：其一，就公约文本来看，共同第1条的主旨是解决缔约方“尊重和确保尊重”这一一般性义务，并不涉及有分歧的意见。其二，就共同第1条与其他共同条款的关系而言，也不能随意将其扩大解释。比如，共同第2条主要解决公约的适用范围，即适用于国际性武装冲突；共同第3条重在解决“在缔约国领土内发生非国际性武装冲突之场合”，[9]冲突各方应遵守的最低要求。应该说，这三条规则各有侧重，相互之间并不存在重叠或递进之关系。其三，就自身结构而言，日内瓦第一公约重在适用于国际性武装冲突中的陆战，保护陆战中武装部队的伤者和病者，这是其主体部分。至于共同第3条，则属于嵌入该公约中的“微型公约”，因而，不宜将其他条款随意拓展到非国际性武装冲突，否则会对公约的理解发生偏差和混乱。形式上，2016年新版评注将公约共同第1条文本一句话的意思表示，从1952年评注两页多的篇幅，扩展到修订后的34个页码，这其中难免掺进了不少主观的演绎，值得引起注意。

第二，合理确定评注的法律地位。在事关评注的法律地位问题上，红十字国际委员会在1952年出版的皮克泰评注“序言(Foreword)”中指出，“公约完成后，红十字国际委员会即决定起草公约的评注”，“尽管由红十字国际委员会出版，但评注属于作者的个人成果。无论何时，在征集某项国际公约某条规定的意见时，委员会始终认为，只有公约的当事/参与国具备这样的资格，即通过他们的谈判磋商，才能对政府间条约作出其官方的有权解释”。[10]可见，公约评注属于学者学术成果，并非对公约的有权解释。

依据新版评注的介绍，评注的“性质是解释性的实用指导工具。因此，起草过程并未将与各国进行正式磋商作为工作的一部分”，[11]可见，日内瓦公约评注既不能代替或者取代公约文本，也不同于一般的学术成果；既不同于官方的正式文件，也不同于非官方的民间成果。我国著名国际法学者李浩培先生指出，[12]按照解释的主体，条约解释可以分为学理解释(doctrinal interpretation)与官方解释(official interpretation)。学理解释是国际法学者在其所论述的关于解释条约的一些理论和原则，官方解释是条约当事国或者其授权的国际机关所作出的对条约的解释。

按照解释的效力，条约的解释可以分为有权解释(authentic interpretation)与非有权解释(non - authentic interpretation)两种。可见，只有条约当事国全体同意的解释才是有权解释。因而，不仅所有学理解释都是非有权解释，而且官方解释如果只是条约当事国一方的解释，也不属于有权解释。如此，则由红十字国际委员会牵头的评注修订工作，由于其非官方性质，属于学理解释；又因为其并非所有缔约国全体同意的解释，应属于非有权解释。这样，在评注修订成果的法律性质和法律地位上，不宜要求太高，应认真实现并审慎对待“实用指导工具”这个定位。如何实现这个目标，应该限定几个形式和实质上的标准要求，不能一味地把评注的篇幅扩大。[13]

第三，评注修订的侧重点是释法而不是立法。1969年《维也纳条约法公约》(下文简称《条约法公约》)对于条约的解释，有明确的规定和要求。[14]例如，我国外交部条约法律司在组织编撰《联合国宪章诠释》时指出：“宪章各条款应根据宪章的立法精神，本着有利于实现联合国宗旨的原则，善意加以解释”。[15]具体说，《联合国宪章》序言和第1条所载宗旨和原则对宪章的解释具有指导意义；作为一项辅助性手段，解释时可以参考历史资料(包括起草时的背景文件和会议记录)和宪章制定以来各国的实践，并声明，“上述原则亦为本编写组所遵循”。德国学者布鲁诺•西玛等在撰写《联合国宪章评注》时，在其“导论”部分列专节“宪章的诠释”，[16]对于《联合国宪章》解释应遵循的若干原则，尤其对于宪章解释中的宪法性和契约性因素、用语、上下文、对象和目的、嗣后的惯例、(宪章的)准备工作等，进行了详细阐发和说明，值得日内瓦公约评注修订时参考借鉴。

通过上述分析，是否可以概括这样几条原则或准则，供评注修订时参考：一是客观性原则，评注修订应尽可能忠实于公约文本；二是对于评注最终成果的定位，应该是准官方成果，不追求官方缔约或者立法效果；三是评注修订的侧重点在于释法，澄清模糊和混乱的认识，尽量避免制造进一步的混乱和歧义。

二、技术问题：评注修订中文献和案例的援引

从新近出版的评注看，笔者认为，有必要强调评注修订中的技术和方法问题，如重视援引文献的权威性，关注援引案例的证明效果，以确保评注修订的质量。

(一)关于条约的援引

根据国际法的拘束力，在评注修订中，援引文献应优先考虑政府间多边条约，如1945年《联合国宪章》、1969年《条约法公约》等。在援引条约时，应考虑条约的普适性。如援引《国际刑事法院罗马规约》，包括援引该法院的“证据规则”，就应当谨慎行事，原因很明显，就是一些重要政治和军事国家如美国、俄罗斯、中国和以色列并未批准加入该规约。如新修订的1949年日内瓦第一公约评注中，频繁援引1977年两项《附加议定书》评注的内容，这样做是否恰当呢？有的国家如以色列和美国，尽管批准了1949年日内瓦四公约，但至今并未批准1977年两项《附加议定书》，评注修订中如果反复援引两项《附加议定书》的评注，以支持和论证1949年日内瓦四公约的评注，议定书的非缔约国能否接受和认可呢？而且，从条约法上来看，用后来的条约解释说明先前的条约，这样做是否恰当呢？值得引起注意。

(二)关于“软法”的援引

“软法”的引用在评注修订中比较普遍。“软法”主要表现为诸如联合国这样的国际组织和一些多边外交会议制定的一系列包括决议、宣言、指南和协议等在内的数量可观、内容模糊、仅具有指导性的各种文件，代表性的如1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》和1975年安理会通过的《赫尔辛基最后议定书》。尽管它们对联合国成员国或后者的签署国没有法律约束力，但是却宣示了国际习惯法。但严格讲来，“软法”并不是法，也不是通常意义上的创造法律的一种途径。[17]因此，对其的援引不仅应当慎重而且应遵循一定的规则。笔者认为，具体应遵从这样的顺序：优先考虑政府间国际组织的文件，如联合国安理会、联合国大会的决议；其次是联合国国际法委员会的成果；而后是各国的军事手册；最后是学术机构的研究成果，如圣雷莫国际人道法学院的成果。红十字国际委员会的学术研究成果如习惯国际人道法(CIHL)，当然可以援引。但是，考虑到各国对其法律性质和地位存有争议，应当慎重引用。

(三)关于官方文件的援引

如政府间的协议、会议纪要、谅解备忘录、换文、照会等，具有一定的官方色彩和权威性。如果付诸阙如，只有出版物，则以官方出版物为先，应慎重引用学者的学术成果，除非是“著名公法学家”之学说。援引文件应考虑到可能的证明效果，不能适得其反；应慎重援引交战方或者当事方单方面的文件。比如1949年日内瓦第三公约某评注修订草案曾引用朝鲜战争中中国人民志愿军“不允许联合国军战俘穿着他们自己的制服，不得佩戴各种荣誉徽章，目的是打击战俘的士气等，这样做违反了日内瓦公约的相关规定”。[18]评注修订草案的上述观点值得斟酌：其一，根据当时的历史事实，评注修订草案文本提及中国即中华人民共和国，是不恰当的。1949年新中国成立之后，1956年才正式批准加入四公约。朝鲜战争期间，中华人民共和国并非1949年日内瓦第三公约即战俘待遇公约的缔约国。而且，新中国并未宣布继承此前中华民国作为缔约方的1929年《日内瓦战俘待遇公约》。因而，从时间和效力上，新中国对1949年日内瓦第三公约和1929年《日内瓦战俘待遇公约》，均无遵守之义务。其二，参加朝鲜战争的部队即“中国人民志愿军”从名义上属于“志愿军”，并非“中国人民解放军”，不完全代表中华人民共和国中央政府，也就是，说入朝作战的志愿军并不表明中国政府作为交战方参战。即便如此，根据中国的官方文件记载，志愿军对于联合国军战俘仍然给予了特别的优待，有的做法远远超出了1949年日内瓦战俘待遇公约的要求。[19]其三，援引该案例时，评注草案作者所引用文献的权威性和客观性值得质疑。具体说，该修订草案援引的是美国海军战争学院的一位研究人员发表在1979年《国际法研究》上的一篇学术文章的观点，如此，则联合国、中国、朝鲜、韩国、美国等的官方文件，都付诸阙如，而且这一情况在公约第39条、第40条和第41条评注的修订中，频繁发生，这样做未免太过随意，应该引起审阅专家注意。比较公正的做法是，在广泛查阅、核实朝鲜战争当事方的官方文献记载的情况下，比较各自记录的客观性和公正性，审慎选择并援引此类案例，确保评注修订中援引文献的权威性和援引案例的论证效果。语言障碍和文献资料匮乏不能成为滥用资料的借口，否则会大大降低评注修订的质量。

(四)关于案例的援引

为了确保评注的证明力，凡修订过程中援引的案例，应该是具有定论的成案，应该经过严格的筛选和审查，如第二次世界大战之后的纽伦堡审判、东京审判；国际法院审理的案件，如1986年尼加拉瓜案；前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭等的案例；实践中一些国家的司法实践，如美军的米莱大屠杀案等，也可以援引。这些案例都没有太多争议和分歧，完全能够支持评注的论证。否则，若援引有歧义的案例，效果则会大打折扣；还有，援引案例应考虑到预期的证明效果和可能的负面影响。例如，在某条关于对战俘实施科学(生物)实验的评注中，评注修订草案援引了第二次世界大战后纽伦堡国际军事法庭对相关犯罪嫌疑人进行惩治的案例，包括被判处嫌疑人的数量和刑罚等，[20]但同时又未提及远东国际军事法庭即东京审判类似案例的情况，这就是一个不应该发生的失误。众所周知，东京审判中这方面案例数量和程度丝毫不逊色于纽伦堡审判，如臭名昭著的日本第731部队和第100部队，都是用来准备和实施细菌战的特种部队，曾残害了无数战俘和平民的生命。这方面的相关情况和资料，作为东京审判的延续，伯力审判有确切记载。[21]根据1949年苏联伯力审判的庭审记录，日本第731部队在活人身上进行罪恶实验。如作为受讯的古都，供出了在活人身上进行伤寒病传染实验的情形：“大约在1943年初，我奉731部队第一部长官田部井的命令，初次参加对该部队监狱内犯人做传染伤寒病的实验。我预先准备了一公升投有伤寒病菌的甜水，然后把这一公升甜水用普通水冲淡，就分给约50名中国犯人喝了。据我所记得的，他们都是战俘，其中只有几个事先受过伤寒病的注射。”被告川岛清进一步供称：“用来做这种实验的材料，就是日本反侦察机关确定要加以消灭的中国爱国分子和俄国人”。“731部队内设有拘禁犯人的特别监狱，其中所有要用来接受实验的犯人，均被严加看管和隔绝；为了保守秘密起见，本部队工作人员都把他们叫做‘木头’或者‘马鲁他’”。如果评注不予以补充调整，则会使亚洲地区如中国、朝鲜和韩国以及俄罗斯的读者十分失望，日本读者也会感到迷惑困顿，而日本右翼势力尤其是军国主义者会幸灾乐祸。可见，这样的失误不仅在逻辑上不周延，而且在实践中会产生不良的政治后果，应该慎之又慎。如果是由于资料匮乏或者语言障碍，这样的失误情有可原，[22]但是，不引用官方文件或正式出版物而引用学术期刊的成果，可能会影响评注修订的质量、效果和权威性。

三、实践反思：对红十字国际委员会促进国际人道法发展的评价

在促进国际人道法发展方面，红十字国际委员会肩负着不可替代的责任。1986年《国际红十字和红新月运动章程》[23]对红十字国际委员会此方面的职责进行了授权，主要包括两个方面：一方面，承担日内瓦四公约所赋予的任务，为忠实执行适用于武装冲突的国际人道主义法而努力，并受理有关违反该法的诉讼；另一方面，为了解和传播适用于武装冲突的国际人道主义法知识而努力工作，并为发展该法做好准备。应该说，委员会在“努力”“努力工作”“宣传和发展”国际人道主义法等方面，都是称职的，贡献卓著，这一点不容置疑。

具体说，为了促进国际人道法，红十字国际委员会除了对1949年日内瓦四公约及其《附加议定书》的评注进行修订、作出解释，以推广和普及国际人道法之外，还在健全国际人道法实体性规则方面，如人道法规则体系的完善、战争受难者的保护规则、人道法规则的适用范围，尤其是条约法与习惯法的相互促进等，进行了积极探索，做了大量卓有成效的工作。当然，这些实践并非都是毫无纰漏的，有必要进行总结反思。笔者认为，在促进和发展国际人道法实践中，红十字国际委员会应不断总结成就和经验，反思过去150多年尤其近40年来的教训，引为镜鉴；同时，委员会还应该适当调整其促进国际人道法发展的思路，巩固已有阵地，扩大成果，突出重点，有所为有所不为，为促进国际人道法作出贡献。

(一)红十字国际委员促进国际人道法发展过程中的教训

从有关国家和学者反对和质疑1977年两项《附加议定书》的情况，反思红十字国际委员促进国际人道法发展的教训。在不久前召开的纪念两项《附加议定书》40周年的北京会议上，[24]红十字国际委员会名誉委员桑多斯先生在回顾1974-1977年外交大会时，忆及起草两项《附加议定书》的磋商和谈判工作之艰辛和困难，给与会人员留下深刻印象。之所以会有如此效果，就是因为两项《附加议定书》对1949年日内瓦四公约进行了适度的“重申”和“发展”。[25]结果是，适用于国际性武装冲突的《第一附加议定书》获得了极大的丰富和发展，即在1949年日内瓦四公约400余条规则的基础上，增加了102条规定。同时，适用于非国际性武装冲突的专项条约即《第二附加议定书》也获得通过，具体说，就是将1949年日内瓦四公约共同第3条拓展为《第二附加议定书》的28条规则。但是，因为其“重申”和“发展”，1977年两项《附加议定书》的普遍性(popularity)至今远不及1949年日内瓦四公约。[26]

比如美国尽管于1977年即签署了两项《附加议定书》，但是到了1987年，里根政府却并不打算将其提交参议院讨论批准加入，美国政府的态度之所以发生根本性改变，是因为美国政府认为，总体上《第一附加议定书》“存在着根本的不可调和的缺陷，其所包含的条款将削弱人道法并将危害平民”，有些条款“在军事上也是不能接受的”。[27]具体反对意见如下：[28]第一，反对将《第一附加议定书》适用于民族解放战争。[29]里根政府认为：“议定书第1(4)条将其适用基于某种对战争目的的主观区分，从而将人道法政治化，模糊了国际性与非国际性武装冲突之间的界限。该条给予了‘民族解放战争’以特殊地位，体现了对这一概念界定中的模糊性、主观性和政治化倾向”。第二，反对《第一附加议定书》有关自然环境的规定。[30]“第35条中所包括的一项原则随后在议定书中再次得以重复，即禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段，认为太过宽泛和模糊，并不构成习惯法。”[31]第三，反对有关敌方制服的规定。[32]“我们并不支持第39条所禁止的在军事行动期间使用敌方徽标和制服的规定”。第四，反对有关战俘/战斗员地位的规定。[33]“这两条放宽了日内瓦第三公约关于给予非正规部队人员战俘待遇的标准，尤其包含了特殊的豁免条款，允许这些人在特定情况下不遵守相关规定却保留其战斗员身份，即只要该战斗员在每次军事上交火期间和在从事其所参加的发动攻击前的部署时……公开携带武器。美国认为，该规定极度不受欢迎，并且对平民居民具有潜在的危险性，而且，并不认为其构成习惯法或应该具备习惯规则的地位”。基于此，美国还主张，在越南战争中，尽管越共战斗员并未将自身与平民居民区分开来，之所以给予被俘的越共战斗员以战俘身份，完全是出于政策的要求而非法律的规定使然。[34]第五，质疑第47条关于外国雇佣军的规定。[35]“我们并不赞成第47条有关雇佣军的规定，因为该条引入了政治因素，而这并非国际人道法应该涉及的方面，我们不认为第47条的规定构成了当代习惯国际法”。第六，不赞成第51(6)条[36]、第52(2)条、第53条、第54(4)条、第55(2)条、第56(4)条等关于报复的规定。美国认为，“我们并不赞成第51条以及其他相关条款中关于禁止报复的规定，也不认为这些禁止构成了习惯国际法”。第七，反对第56条的有关规定。[37]“我们不赞成有关水库、堤坝和核电站的规定，也不认为这些规定具备习惯法的地位”。

除了美国的反对意见以外，英国专家亚当•罗伯茨和理查•格尔弗认为，[38]1977年《第一附加议定书》存在争议的地方有：其一，议定书第1条。该条规定议定书适用于1949年日内瓦四公约共同第2条规定的情势，但该条第4款却包括了“对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突”，而且，议定书第96(3)条又对此进行了具体细化，这表明议定书企图将某些类型的武装冲突纳入国际性武装冲突规制的范围。其二，议定书以各种方式在许多条款中对“合法战斗员”的类别予以扩大(尤其是第44条)。其三，议定书第47条规定，外国雇佣兵不是合法战斗员并不得享有战俘待遇，而且该条企图对外国雇佣兵进行界定，但与此同时，又在第75条作出了“基本保证”的规定，俘获国是否要给予雇佣兵这样的待遇呢？其四，议定书第四部分即第48至67条。该部分详细规定了有关实施军事攻击时应予以区分的要求。很多国家反对的理由是，有些规定会引发人们担心，指挥官如果不照此行动会被指控犯有战争罪；另一方面，一些国家担心，根据第51条至56条明确禁止报复的规定，无法对敌对方违法作战予以应对。基于上述情况，一些国家，如比利时、加拿大、德国(西德)、意大利、荷兰、西班牙和英国等在外交大会上均提出了保留或声明，认为《第一附加议定书》的规则主要适用于常规武器的作战行动，有的国家补充指出，议定书的规则对于禁止使用核武器无效、不具有规制作用或者不予以禁止，美国也作出了类似声明。

除了赞同上述反对意见外，以色列国际法专家约拉姆•丁斯坦教授认为，议定书中的有些规定存在瑕疵，如第47条[39]就存在不少问题：第一，总体上看，该条构成了对习惯国际法的背离。作为新的非法战斗员类型的雇佣兵，与传统的非法战斗员缺乏类似性。与以往的类别不同，这一特殊的新类型与区分原则所要求的将战斗员与平民严格予以区分之间，也缺乏密切的关联性。第二，形式上，该条对雇佣兵的定义比较严格苛刻。六个方面的条件必须同时具备，有评论者甚至认为，如果将这六个方面同时予以考虑，则“第47条几乎难以成立”。一般认为，凡是能纳入该限定范围的关键条件是，雇佣兵必须受金钱利益的驱使。如果将雇佣兵定义中获取私利这一点取消，则理解雇佣兵就缺乏实质要件了。第三，属于该条意义上的雇佣兵，必须是为特定武装冲突目的而征召的人员。该定义专门排除了编配在武装部队常设单位的外国国民。如此，则该条在逻辑上存在一个漏洞：如特定武装冲突期间，外国人被征召并在外国军团服役，则依据该条的规定，他们并非雇佣兵。还有，关于雇佣兵的条件之一是实际从事了敌对行动，据此，则外国顾问和军事技术人员(尽管也受利益驱使)并不包括在内。第四，在界定雇佣兵中，国籍也发挥了重要作用。属于该条意义上的雇佣兵不得是其服役的国家之国民(无论是否受私利驱使)，同时也不得是冲突另一方之国民。结果，该雇佣兵可能是某个盟国的国民。如果他是被拘禁国的国民，则必须被召回或者退役，以避免成为议定书意义上的雇佣兵。他也不会被给予战俘身份，理由是依据合法战斗员的第七项标准，[40]他并不效忠于拘禁国，这也是习惯法所规定的要求。为了解决这一问题，国际社会采取了一些新举措。如1977年非洲统一组织通过了《消除非洲雇佣兵制度公约》，1989年联合国大会通过了《反对招募、使用、资助和训练雇佣兵国际公约》，该公约第1条重新界定了雇佣兵。与《第一附加议定书》不同，联大公约的定义比较宽泛，凡被征召的雇佣兵不再必须是实际从事了敌对行动。依据该公约第3(1)条，凡直接从事敌对行动的雇佣兵不仅被剥夺合法战斗员身份，而且因为他犯罪了，必须处以相应的刑罚。

红十字国际委员会专家弗里茨•卡尔斯霍芬等认为，“《第一附加议定书》通过并生效之后，在实际敌对行动中实施这些新规则(主要指第43至第67条)，并未取得任何进展”。[41]

关于1977年《第二附加议定书》，除了赞成的意见以外，反对的声音也比较尖锐。如根据《第二附加议定书》第1条“对事物的适用范围”，由于“准入门槛”比较高，叛军或者分裂武装必须满足三条标准：一是有负责的统率；二是对该缔约方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动；三是有能力执行本议定书。据此，则1949年日内瓦四公约共同第3条可适用的许多武装冲突，包括发生在1930年的西班牙内战，以及随后在哥伦比亚、萨尔瓦多、危地马拉、利比亚、卢旺达、塞拉利昂以及前南斯拉夫等发生的冲突，由于叛军或者革命团体并不满足“控制部分领土以实施军事行动”这一条件，都无法适用《第二附加议定书》。换言之，由于《第二附加议定书》的“准入门槛”要远远高于1949年日内瓦四公约共同第3条，并不能涵盖所有共同第3条意义上的非国际性武装冲突，[42]这不能不说是一个缺憾。

国际社会关于两项议定书的反对意见，并非毫无道理。在纪念两项议定书颁布实施40周年的时候，不仅要总结红十字国际委员在促进国际人道法方面的经验和成就，也应认真反思教训。

(二)红十字国际委员会应以循序渐进的方式促进国际人道法的发展

从红十字国际委员会组织专家研究习惯国际人道法规则的成果尚未被多数国家认可的情况看，促进国际人道法的发展应循序渐进，不能操之过急。2005年红十字国际委员会由让-马里•亨克茨博士等完成的习惯国际人道法研究，也需要总结反思。纵观国际法的发展史，法学家鲜有勇气就习惯国际法进行大规模研究、重述和编纂，习惯国际人道法规则体系的问世在国际法历史上是第一次。因为是新生事物，必然存在一些不足，具体有以下方面：

首先，该研究的目的初衷难以实现。[43]一是难以推动条约法规则向习惯法的发展。红十字国际委员会认为，研究习惯国际人道法的目的在于，克服国际人道主义条约法的适用问题，并认为，条约法在当代武装冲突情况下面临两个难题，使得研究习惯国际人道法很有价值和十分必要：一方面，条约仅仅适用于批准条约的国家，这意味着国际人道法条约在不同武装冲突中的适用只能取决于有关条约被各国批准的情况。当然，就目前而言，1949年日内瓦四公约得到了普遍的批准，而其他人道法条约如两个《附加议定书》就不那么幸运了。尽管批准《第一附加议定书》的国家已经达到174个，但由于某些从事国际性武装冲突的国家尚不是其缔约国，它的效力还是有限的。同样，168个国家批准了《第二附加议定书》，一些尚未成为缔约国的国家却正在发生非国际性武装冲突。对这些非国际性武装冲突而言，日内瓦四公约共同第3条成为唯一适用的条约规则。另一方面，通过研究，红十字国际委员会的专家意图分析，习惯国际人道法是否比条约能更详尽地规范非国际性武装冲突，以弥补条约法的缺憾和不足。二是难以缓解国际性武装冲突规则与非国际性武装冲突规则二元对立之间的矛盾。必须承认，在国际人道法体系中，客观上存在适用于国际性武装冲突的规则体系和适用于非国际性武装冲突的规则体系，这种内在的二元对立状态，是从人类战争或武装冲突实践历史中形成的，在短期内难以完全改变。而且，从现存条约法的状况看，这两类规则无论从数量还是约束力上，其发展并不协调对称。具体说，对于目前占相当比例的非国际性武装冲突而言，许多条约并没有作出充分规定，规范此类冲突方面的条约规则少之又少。实际上，在《第二附加议定书》未包括的情况下，有关非国际性武装冲突的规则只有1条，即日内瓦四公约共同第3条。尽管共同第3条十分重要，但却远不足以规范非国际性武装冲突，例如，它未涉及如何实施敌对行动方面的任何问题。而红十字国际委员会希望通过研究习惯法，以弥补在国际人道法体系内由于非国际性武装冲突规则不足而造成的这种与国际性武装冲突规则之间的不对称状况，迅速补齐规制内战规则的“短板”。这种罔顾客观现实，急于求成的迫切心情，很容易使人联想到中国的典故“拔苗助长”。[44]三是难以通过宣传习惯国际人道法的研究成果以谋求国际人道法新的更大发展。红十字国际委员会认为，研究可以作为传播国际人道法的有力工具；研究还可以作为起草其他文件如修改关于国际人道法基本规则的文件之依据；研究对军队很有价值——不能使军事条例的要求低于习惯国际法的标准，军事训练至少应以此为准实施，包括对多国联合部队也有指导意义；适用习惯国际法的国际(刑事)法庭也可以运用此研究成果，国内法院也可以运用研究的成果，因为习惯国际法是许多国家国内法律制度的渊源之一。通过上述可以看出，红十字国际委员会的初衷是好的，但其能否实现，取决于前两个问题的解决程度，并非一蹴而就或者毕其功于一役就能完成或实现的。

其次，“习惯国际人道法”161条规则适用范围的拓展难以为各国所接受。从红十字国际委员会编纂的161条规则来看，有159条适用于国际性武装冲突，146条适用于非国际性武装冲突，这是对1949年日内瓦四公约和1977年《第一附加议定书》规则的极大拓展，因为此前这些规则主要适用于国际性武装冲突，只有日内瓦四公约共同第3条属于例外。此次研究和编纂活动的创新之一，就是将大多数原来在条约法即日内瓦四公约和《附加议定书》中只对国际性武装冲突进行规制的规则，“拓展”并“适用”于非国际性武装冲突即内战，这势必带来两个问题：一是这样做是否具有确凿的法律依据和实践基础？二是拓展这些新编纂的规则的适用范围，能否为各国所接受？这一点仍有待于观察。

再次，“习惯国际人道法”的合法性和效力有待实践检验。一般来说，国际法主要由习惯法和条约法组成，两者的创立都必须有主权国家的参与。就条约法而言，如果两个或更多国家同意缔结一个条约，那么该条约的规定对缔约国即是法律，但对第三国并无法律效力。就习惯国际法而言，其成立则必须具备两个条件：一是客观上各国存在此方面的惯行(general practice)；二是这些国家必须认为这种惯行是应当作为法律得以遵守，并形成了对遵守此类法律的确信(accepted as law或opinio jus)。[45]各国承认，条约法和习惯国际法都是国际法的渊源，并且都具有拘束力，这一点《国际法院规约》第38条已有明确规定。而习惯国际法适用于国内和国际法院和法庭，则是其具有拘束力的显见例证。到目前为止，在国际法历史上尚没有哪个国际组织或学术团体就习惯国际法进行大规模研究和编纂。红十字国际委员会所从事的研究工作具有一定的开创性，这一点值得肯定，但其编纂和形成的“习惯国际人道法”规则体系是否够得上“习惯法”，这些规则能否具备“习惯法”效力，则是各国政府关注的焦点。

最后，该研究对国家实践的总结和取舍存在瑕疵。红十字国际委员会组织专家从两个角度对国家实践进行研究：一方面，什么样的实践有益于习惯国际人道法的生成，即如何对各国实践选择取舍；另一方面，这种实践是否确立了习惯国际人道法的某条规则，即如何评价国家实践。国家实践包括客观行为和文字行为。客观行为包括战场行为、使用特定武器、对不同人员的待遇等。文字行为包括军事条例、国家立法、国家案例法、武装和安全部队指令、战时军事公报、外交主张、官方法律顾问的意见、政府对条约草案的评述、行政决议和法规、向国际法庭提起的诉讼、国际论坛上的声明以及对国际组织通过的决议之立场等。上述所列表明，国家行政、立法和司法机构的实践与习惯国际人道法的形成具有密切关系。至于对国家实践的评价标准主要在于，该实践是否有助于创造某条习惯国际人道法规则。具体说，国家实践应满足三个标准：即实践的一贯性、广泛性和代表性。当然，这里的广泛性和代表性并不一定需要准确的国家数量或百分数，原因之一就是这一标准主要是在质量上而不是数量上有要求。就是说，它不仅涉及有多少个国家参与此实践，而且还涉及哪些国家参与的问题。“北海大陆架案”国际法院判决指出，实践必须“包括利益受到严重影响的国家”。这意味着两点：一是如果代表了所有“受到严重影响的国家”，那么，大多数国家的积极参与就不大重要了，但它们起码默许了“受到严重影响的国家”的事实。二是如果“受到严重影响的国家”并不接受这种实践，它就无法成熟为习惯国际人道法规则。当然，用各国实践来证明“习惯国际人道法”规则的存在属于“六经注我”，凡与“习惯规则”有关的都可以“拿来”为“我”所用，这样做技术上并不难。但问题是，这样总结概括出来的“国家实践”是否就能证明“习惯国际人道法规则”的存在？

对于此项研究，美国官方立即作出反应，责成国务院法律顾问约翰•贝林杰三世和国防部法律总顾问威廉姆•海内斯二世共同撰写了一封《关于习惯国际人道法研究致红十字国际委员会主席雅各布•凯伦伯格的信》，[46]该信函的主要内容在2007年6月出版的《红十字国际评论》第89卷第866期上公开发表。[47]随后，红十字国际委员会也由让-马里•亨克茨博士撰文进行了回应。[48]笔者认真关注了双方的论战，感到双方各说各话，并不处在一个共同的对话平台上。美国认为，该项研究在规则选定范围、研究方法和国家实践的取舍等方面，都存在不少瑕疵和缺憾，难以接受该研究成果为习惯规则。美国的观点并不完全正确，但具有一定的代表性。

当然，其他国家对这项研究的态度如何，要看各国在实践中援引和重视的程度。在新近出版的学术成果中，看不出北约等机构和各国学界对此研究的援引情况。[49]一项研究成果问世后，不被政府和学界重视、采用和引用，不能不说成果本身存在问题。联系到日内瓦四公约评注的修订，笔者认为，红十字国际委员会应认真总结和反思其在两个《附加议定书》起草和习惯国际人道法研究等活动，包括促进国际人道法策略抉择上存在的缺憾和不足，不断探索促进国际人道法发展的有效途径。

结语

作为促进国际人道法发展的重要举措，红十字国际委员会主持下的1949年日内瓦四公约及1977年两项《附加议定书》评注的修订工作，饱受国际社会、缔约国和学界的关注。修订后评注的质量能否达到预期效果，能否为各缔约国和学界所接受和认可，取决于一些前提性理论和现实问题的解决程度，更取决于红十字国际委员会在促进国际人道法发展中所秉持的策略和主张。因此，应关注此轮公约评注修订面世之后，各缔约国反馈的情况，尤其应倾听反对声音和批评意见，这是确保修订质量和效果的重要途径。

我国古代典籍《诗经》指出，“周虽旧邦，其命惟新”，意思是说，周朝虽然是个古老的邦国，但却肩负着创立新朝的使命。这句话也完全适用于红十字国际委员会及其肩负的人道主义使命：在经过150多年的艰苦创业之后，仍然面临诸多困难和挑战，只有通过不断的创新变革才能更好地履行其人道主义职责。作为第三公约评注修订的参与者，笔者衷心希望红十字国际委员会在日内瓦四公约及其《附加议定书》评注修订中，总结经验，汲取教训，吐故纳新，充分考虑当今时代武装冲突的发展现状，不断丰富和发展国际人道法。

责任编辑：姚莹

【注释】 *国防大学政治学院西安校区教授，博士生导师。

[1]1949年日内瓦四公约名称分别是：《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》(下文简称第一公约)、《改善海上武装部队伤者病者遇船难者境遇之日内瓦公约》(下文简称第二公约)、《关于战俘待遇之日内瓦公约》(下文简称第三公约)、《关于战时保护平民之日内瓦公约》(下文简称第四公约)，我国于1956年11月5日，由全国人民代表大会常务委员会第五十次会议决定批准1949年日内瓦四公约，并声明对第三、第四公约的相关条款作出保留。1977年两项《附加议定书》名称分别是：《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(简称《第一附加议定书》)、《关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(简称《第二附加议定书》)，1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议决定加入两项《附加议定书》，并声明对相关条款作出保留。

[2]Jean - Marie Henckaerts (eds.)，Commentary on the First Geneva Convention,Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field,Cambridge University Press,2016，p.1.

[3][瑞士]林赛•卡梅伦、让-马里•亨克茨等：《日内瓦第一公约评注修订版——促进对国际人道法之尊重的新工具》，尹文娟译，载《红十字国际评论》(中文单行本)，红十字国际委员东亚地区代表处2017年印制，第4页。

[4]1949年日内瓦四公约共同第1条：“缔约各国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重”。

[5]Jean S. Pictet (ed.)，Commentary (I) Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in ArmedForces in the Field,International Committee of the Red Cross,1952，pp.26-27.

[6]Jean S. Pictet,supra note〔5〕，p.27.

[7]Jean - Marie Henckaerts,supra note〔2〕，note 11，paras.125-126.

[8]Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Case (Nicaragua v. United States of America)，Merits,Judgment,ICJ Reports 1986，para.218.

[9]1949年日内瓦四公约共同第3条。

[10]Jean S. Pictet,supra note〔5〕，p.7.

[11]前引〔3〕，[瑞士]林赛•卡梅伦、让-马里•亨克茨等文，第5页。

[12]李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第334页。

[13]1949年日内瓦第一公约旧版评注共计466页(1952年版)，新版评注(2016年版)扩大到了1344页，实际扩大篇幅288%。

[14]1969年《条约法公约》第31条和第32条。

[15]许光建主编：《联合国宪章诠释》，山西教育出版社1998年版，第2页。

[16]Bruno Simma (ed.)，Charter of the United Nations: A Commentary,3rd ed.，Oxford University Press,2012，Interpretation of the Charter,paras.1-74.

[17]贾兵兵：《国际公法：和平时期的解释与适用》，清华大学出版社2015年版，第52页。

[18]1949年日内瓦第三公约第40条“佩戴等级及国籍徽章以及勋章均应许可”。

[19]中国人民解放军军事科学院军事历史研究所编著：《抗美援朝战争史》(上中下卷)，中国军事科学出版社2014年版。该出版社还出版了该著作的英文版，可供红十字国际委员会评注修订专家参考。

[20]1949年日内瓦第三公约第13条“战俘在任何时候须受人道之待遇”。

[21]余先予、何勤华、蔡东丽：《东京审判：正义与邪恶之法律较量》(第三版)，商务印书馆2015年版，第253-254页。

[22]实际上，上海交通大学出版社近年来先后推出了系列“东京审判研究丛书”二十余种，足以弥补此方面研究资料之不足，希望红十字国际委员会评注修订专家能参考。仅就笔者案头就有以下几种，程兆奇等编著：《东京审判研究手册》(丛书之一)，上海交通大学出版社2013年版；梅小璈等编：《梅汝璈东京审判文稿》(丛书之三)，上海交通大学出版社2013年版；[法]艾迪安•若代尔：《东京审判：被忘却的纽伦堡》(丛书之四)，杨亚平译，程兆奇校注，上海交通大学出版社2013年版；《远东国际军事法庭庭审记录•中国部分——全面侵华辩方举证(上)》(丛书之七)，沈希希译，程维荣校，上海交通大学出版社2014年版；向隆万编：《向哲濬东京审判函电及法庭陈述》(丛书之二十一)，上海交通大学出版社2014年版等。

[23]1986年《国际红十字和红新月运动章程》第5条。

[24]2017年5月19-20日，由红十字国际委员会与中国社会科学院国际法研究所在北京联合举办“纪念日内瓦四公约1977年《附加议定书》通过40周年国际研讨会”，红十字国际委员会名誉委员Yves Sandoz先生的大会发言：《1977-2017：日内瓦四公约两项附加议定书通过40周年回顾》。

[25]1977年6月8日《第一附加议定书》序文指出：“认为有必要重申和发展关于保护武装冲突受难者的规定，并补充旨在加强适用这些规定的措施”，“并重申1949年8月12日日内瓦四公约和本议定书的规定必须在一切情况下充分适用于受这些文件保护的一切人，不得以武装冲突的性质或起因为依据或以冲突各方所赞助的或据称为各方所致力的目标为依据而加以不利区别。”

[26]截止2017年6月7日，1949年日内瓦四公约有196个缔约国/地区(已超过了联合国会员国数量)，而《第一附加议定书》有174个缔约国，《第二附加议定书》有168个缔约国。参见http://www. icrc. org/，2017年6月7日访问。

[27]Gary D. Solis,The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War,Cambridge University Press,2010，pp.132-133.

[28]Abraham Sofaer," A Speech Delivered at The Sixth Annual American Red Cross - Washington College of Law Conference on International Humanitarian Law: A Workshop on Customary International Law and the 1977 Protocols Additional to the 1949 Geneva Conventions"，2 American University Journal of International Law and Policy 424-436(1987).

[29]1977年《第一附加议定书》第1(4)条。

[30]1977年《第一附加议定书》第35(3)条、第55(1)条。

[31]George Cadwalader Jr.，“Chapter 5 The Rules Governing the Conduct of Hostilities in Additional Protocol I to the Geneva Conventions of 1949: A Review of Relevant United States References”，14 Yearbook of International Humanitarian Law 145-146(2011).

[32]1977年《第一附加议定书》第39(2)条。

[33]1977年《第一附加议定书》第44条“战斗员和战俘”。

[34]Frits Kalshoven and Liesbeth Zegveld,Constraints on the Waging of War : An Introduction to International Humanitarian Law,4th ed.，Cambridge University Press,2011，pp.89-90.

[35]1977年《第一附加议定书》第47条“外国雇佣兵”。

[36]1977年《第一附加议定书》第51条“对平民居民的保护”。

[37]1977年《第一附加议定书》第56条“对含有危险力量的工程和装置的保护”。

[38]Adams Roberts and Richard Guelff (eds.)，Documents on the Laws of War,3rd ed.，Oxford University Press,2000，pp.420-421.

[39]Yoram Dinstein,The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict,Cambridge University Press,2004， pp.50-52.

[40]See Yoram Dinstein,supra note〔39〕，pp.37-40.

[41]Frits Kalshoven & Liesbeth Zegveld,supra note〔34〕，p.90.

[42]Gary D. Solis,supra note〔27〕，p.131.

[43]Jean - Marie Henckaerts,“Study on Customary Rules of International Humanitarian Law: Purpose,Coverage and Methodology”，835 International Review of Red Cross 660-668(1999).

[44]何志鹏：《国际法哲学导论》，社会科学文献出版社2013年版，第71页。

[45]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第476页。

[46]John B. Bellinger,III and William J. Haynes II,“Joint Letter from John Bellinger and William Haynes to Jakob Kellenberger onCustomary International Law Study”，46 International Legal Materials 514(2007).

[47]John B. Bellinger,III and William J. Haynes II,“A US Government Response to the International Committee of the Red CrossStudy Customary International Humanitarian Law”，89 International Review of the Red Cross 443-471(2007).

[48]Jean - Marie Henckaerts,“Customary International Humanitarian Law: A Response to US Comments”，89 International Review of the Red Cross 473-487(2007).

[49]例如，北约学者编写的实用工具书《军事行动国际法手册》(Terry D. Gill and D. Fleck ，The Handbook of International Law of Military Operations,Oxford University Press,2010)，仅有少处引用习惯国际人道法的研究成果；美国陆军军法署国际与行动法律部编写的《行动法律手册》(The Judge Advocate Generals Legal Center and School,Operational Law Handbook,Create Space Independent Publishing Platform,2014)，并未提及此项研究；美国陆军军官学院(即西点军校)的教科书《武装冲突法》(Gary D. Solis,The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War,Cambridge University Press,2010)，也未提及或援引此项研究。　

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6