【中文关键词】 不能胜任工作；裁量性解雇规则；预告解雇权；解雇权行使的限制

【摘要】 我国《劳动合同法》第40条继续设定了雇主因雇员不能胜任工作而有权单方预告解除劳动合同的裁量性解雇规则，这是雇主对经培训或调岗仍不能胜任工作的雇员所能采取的终极措施，同时附随着预通知或支付代通知金的前置性义务。能否胜任工作是判断雇员有否适当履行劳动给付义务的基本准则，是雇主作出录用、试用期满经同意转正、继续雇用等决定的主要依据。域外劳动法中，雇主行使解雇权应当具备正当理由；就雇员不能胜任工作这一与其自身状况相关联的事由而言，雇主享有预告解雇权。如雇员的工作业绩达不到岗位任务目标或未能恪守忠实勤勉义务的，可以认定其不能胜任工作，经挽救仍不能适当履行劳动给付义务的，雇主就可以作出解雇决定，以均衡保护雇主和雇员的合法权益。

【全文】

雇员适当提供劳动给付、雇主及时足额支付劳动报酬是劳动合同双方当事人的基本义务。我国《劳动法》《劳动合同法》确立了有利于雇员的解雇保护制度：当雇主未能及时足额支付劳动报酬时，雇员可以行使无限的立即辞职权；雇员不能适当履行劳动给付义务时，雇主可以行使有限的预告解雇权。基于理由不同，雇主单方解除劳动合同的规则分为三种类型：因雇员行为不当而即时辞退的惩戒性解雇规则，因雇员自身状况而预告辞退的裁量性解雇规则，以及因雇主经营困难而批量辞退的经济性解雇规则。

雇员不能胜任工作属于雇主有权解除劳动合同的正当理由，然而，雇主因此作出解雇决定但却总是在劳动争议仲裁或诉讼中败诉。雇员不能胜任工作时，雇主的应对措施分为初步挽救措施和终极措施：前者包括培训或调整工作岗位(简称“调岗”)，经挽救仍不能提升劳动能力的，可以作出附随着预通知或支付代通知金等前置性义务的解雇决定。本文旨在论证，在裁量性解雇规则中增设雇员不得违背忠实勤勉义务的原则，可以解决雇员因工作懈怠或作风懒散而胜任不了工作的问题，均衡保护雇主和雇员的合法权益。

一、雇员不能胜任工作的法律解释

雇主行使解雇权有限制性规则和禁止性规则两种，其中，解雇权的限制性规则一般分为惩戒性解雇规则、裁量性解雇规则和经济性解雇规则，其规则构成要素包括解雇理由、解雇通知和解雇待遇，分别规定于我国《劳动法》第25-27条和《劳动合同法》的第39-41条。解雇权的禁止性规则主要表现为不得依照裁量性或经济性解雇规则作出解雇决定的规定，分别规定于我国《劳动法》第29条和《劳动合同法》的第42条。在劳动争议仲裁或诉讼中，雇主适用裁量性解雇规则时，被认定为违法解雇的可能性很大，其中，雇主因雇员不能胜任工作而单方预告解除劳动合同的解雇理由，胜诉率更低。所谓“不能胜任工作”，在性质上属于不确定法律概念的范畴，进言之，不能胜任是需要填补价值的规范概念而不是经验概念，其具体化的根本方法是法律解释。“在法律解释过程中，立法者原意、法律规范意义和解释者理解这三者之间，在客观上存在着分歧、错位的情形”，“法律原意可以通过文本的语义去寻找，法律文本的语义可以有效地传递给解释者，并为解释者所接受”{1}。解释“不能胜任工作”的内涵应当从文义解释着手。

能否胜任工作是判断雇员可否适当履行劳动给付义务的基本准则，我国《劳动法》第26条第2项就确立了雇主因雇员不能胜任工作而单方解除劳动合同的裁量性解雇规则，《劳动合同法》第40条第2项的规定与之相近，两者都属于授权性规范。其中，假定条件部分是完全一样的，其规范结构为：“雇员不能胜任工作-经过培训或调岗-仍不能胜任工作”，即需要对能否胜任工作作出两次评价；行为模式上略有改进：《劳动法》规定的是“可以为之”加上“但书”+“应当为之”，强调的是雇主可以单方解除劳动合同的权利，属于预告解雇权，同时，也突出了这是一项附随着预通知(提前30日以书面形式通知)义务的有限的解雇权[1]。然而，未适当履行附随性义务，不足以否定雇主的预告解雇权。雇主行使预告解雇权的程序性要件是确实能证明雇员不能胜任工作。

我国《劳动合同法》第40条实际上修改了《劳动法》第26条的规范结构，将附随性义务改成了雇主行使解雇权的前置性义务，而且，增加了支付代通知金的义务(额外支付一个月工资)，同时，也改变了未规定在这一条款中、但是同属解雇规则组成部分的法律责任。事实上，我国《劳动法》没有明确规定雇主未履行附随性义务会引起什么具体的法律后果，《劳动合同法》则规定，雇主未履行前置性义务将会构成违法解除劳动合同，就其所指向的法律责任条款而言，《劳动合同法》第48条、第87条共同确认了违法解除的法律责任：雇员有权要求继续履行劳动合同，否则，雇主应当依法支付赔偿金，赔偿金相当于经济补偿标准的二倍。从经济利益角度考察，雇主已履行预通知或支付代通知金义务的，解雇决定合法，雇员无权要求继续履行合同，但雇主应当支付经济补偿。

《劳动合同法》第40条的规定有别于《劳动法》第26条，而前者制定在后，尽管其与后者之间是特别法和一般法的关系：特别法不应逾越一般法，然而，新的特别法与旧的一般法之间的关系如何却无定论。如果《劳动合同法》制定时可以一并修改《劳动法》，当然可以避免新的特别法和旧的一般法之间在相同或类似规则的设计上直接发生冲突。“劳动关系是通过劳动合同建立的继续性法律关系，以雇员履行劳动给付义务和雇主履行报酬给付义务为核心，双方享有同时履行抗辩权。”{2}雇员亲自履行劳动给付义务是其特有的履行原则，不能胜任工作的雇员的劳动能力有所减损，必然影响其提供劳动给付的效率，而提升劳动能力的挽救措施包括经培训可胜任原工作、或调岗后可适应新工作。违法解雇时，“继续履行”这种基本法律责任，主要表现为恢复劳动关系。

雇员按质按量提供劳动给付是其最基本的合同义务，而雇员能否胜任本职工作则是判断其可否适当履行劳动给付义务的准则。雇员能否胜任工作是雇主作出录用、试用期满经同意转正、继续雇用等决定的主要依据。雇员能否胜任本职工作需要雇主提出充分理由证明且依循法定程序执行。“无论如何也不存在对具体工作岗位的个人请求权意义上的劳动权”，“对劳动合同内容具体化是必须的，无论如何都要联系到法律、集体合同、企业习惯、指令权和相关解释”{3}。劳动合同是一种继续性合同，雇主在雇员不能胜任工作时能否作出解雇决定，应当直接适用《劳动合同法》。概言之，雇员不能胜任工作是雇主行使解雇权的正当理由，但是，这种预告解雇权的行使应当受到法律上的限制，包括设定实体性和程序性要件、挽救措施前置等。

何谓“不能胜任工作”，我国《劳动法》《劳动合同法》及其实施条例和一系列部门规章中都没有明确规定。劳动行政主管部门早年在劳动法的行政解释中，作了如下界定：不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成[2]。经过20多年的发展，这一定义已无法准确反映“不能胜任工作”之内涵。就字面而言，“不能胜任工作”由“不能”+“胜任”+“工作”等不确定法律概念构成，其中，“不能”“胜任”属于规范概念，“工作”属于经验概念。规范概念按照一般的解释方法就可以界定其内涵，包括文义解释、论理解释、社会学解释、比较法解释等，“论理解释或社会学的解释结果，与文义解释结果不一致时，如不超过文义或立法旨趣之‘预测可能性’时，仍应依论理解释或社会学的解释结果。”{4}规范概念通常使用制定实施细则的方式来明确其外延。

“工作”一般是指工作岗位，某种程度上说，工作岗位的职责要求与雇员的劳动能力之间的比较是判断雇员能否胜任工作的准则。从法律性质上说，劳动合同是一种典型的不完备合同，订立劳动合同的目的主要是为了确立劳动关系。劳动合同订立时很难准确预料合同履行中可能发生的各种问题，由此，双方当事人的权利义务难以事先完全约定。工作岗位和工资薪金原本是劳动合同的法定必备条款。然而，这两方面的条款要么非常抽象、过于原则，要么只字未提、有待补充。雇主和雇员经双向选择、协商一致而缔结劳动合同，理论上也可以经协商一致而解除劳动合同，或者因劳动合同期限届满或其他法定情形发生而终止劳动合同。“雇主选择雇员可能采取各种方法，例如，面试、药物测试等；而选择过程中的另一方面，则是潜在的雇员选择雇主，这主要涉及到工资、工时、福利、地点、晋升机会等因素。”{5}一般认为，雇员的劳动能力减损、下降或基于其他原因致使其不能胜任工作，雇主应当可以如同作出雇用决定那样作出辞退决定。

在解雇保护标准较高的国家或地区，雇主行使预告解雇权受到很大的限制。而雇员不能胜任工作则是雇主可以作出辞退决定最模糊也是最弹性的理由。雇员符合工作岗位的职责要求才有可能获得录用的机会，雇员在试用期间被证明不符合录用条件的，雇主可以解除劳动合同。该项理由与惩戒性解雇理由一起规定在我国《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条中，两者的规定完全一致；《劳动合同法》新增了第21条“试用期内解除劳动合同”，进一步限制了试用期内雇主的解雇权，明确了雇主行使解雇权限于该法第39条、第40条第1、2项规定的情形，而且，使用了“不得为之”的法律术语，突显了这是一项禁止性规范。此外，还增加了雇主的说明义务(向雇员说明理由)。概言之，在试用期间，雇员的辞职权仅仅附随着预通知义务(提前3日以书面形式通知)，雇主的解雇权则受到行使条件法定、说明义务和预通知义务等前置性义务的限制。

符合录用条件有别于胜任工作的标准，有关“符合”和“胜任”的判断都是通过检验雇员的工作成果得出的结论，比照对象是工作岗位的职责要求。“录用条件”这个概念规定于我国《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、《劳动合同法实施条例》第19条中，但是，法律法规中都没有明确规定录用条件的内涵。录用条件是雇主作出雇用决定、在试用期内考察雇员的客观标准，雇主据此对雇员的劳动能力是否匹配岗位职责要求进行形式审查。能否胜任工作则是对雇员能否完成岗位任务目标的实质审查。司法实践中对雇员是否符合录用条件的认定标准，要远远低于对雇员是否胜任工作的认定标准[3]。尽管劳动法律法规没有明确规定录用条件仅仅适用于试用期，然而，从约定试用期规则的本意来看，在实际工作中判断雇员是否符合录用条件是法律允许雇主与雇员约定试用期最大的意义所在。雇员不符合录用条件就可以直接解雇，雇主不需要支付经济补偿。试用期满转正后，雇主行使解雇权的条件限缩于法定解雇理由，而且要符合程序要求。为了防止雇主滥用解雇权，即使证实雇员不能胜任工作也不得直接解雇。

二、雇员不能胜任工作时的应对措施

我国《劳动法》和《劳动合同法》选择的是雇用相对宽松、解雇偏于严格的制度立场，雇主的用人自主权主要体现在基于意思自治缔约和基于法定条件终止上。从法律性质上说，劳动合同是一种继续性合同：在劳动关系存续期间，雇员持续不断提供劳动给付、雇主及时足额支付劳动报酬，双方各取所需、合作共赢。雇员的劳动能力包括劳动关系确立时已具备的基本能力和劳动关系存续中由经验积累或经培训习得的专项能力。劳动合同作为一种最大诚信合同，雇员必须亲自履行劳动给付义务，而其劳动能力是其履行义务的基础，因此，雇员的劳动能力高低势必影响其履行义务的适当程度。为平衡雇主的用人自主权和雇员的公平就业权，我国《劳动法》和《劳动合同法》对不能胜任工作的雇员设定了初步挽救措施——进行培训或调岗，经挽救仍不能胜任工作的，即劳动能力修复不能的，雇主可以采取终极措施——作出解雇决定、支付经济补偿。

在劳动合同存续过程中，雇员应当恪守高度身份义务和忠实勤勉义务，“前者强调劳动契约除财产法上意义外尚有劳雇双方人格信赖关系，因此债务人应亲自履行，除双方同意外，不得由他人代为履行；后者主张劳动者应尽注意义务提供劳务，并忠实维护雇方合法之利益”{6}。我国《劳动法》和《劳动合同法》将雇员不能胜任工作规定为预告解雇的正当理由，一般认为，仅仅适用于雇员的劳动能力不足的客观情况。现实生活中，雇主却常常更想解雇工作懈怠或作风懒散的雇员，然而，这不是法定解雇理由。“在禁止解雇实验中，长期合同不能解除，自利偏好工人在长期合同中采取较低的努力水平，而在允许解雇实验中，解雇威胁起到了激励的作用，促使自利偏好工人采取与工资水平相当的努力。”{7}除非雇员因工作懈怠或作风懒散而使其犯下可以即时解雇的过错，否则，雇员很难被预告解雇。

雇主进行员工日常管理时，经常运用“在绩效考核中居于末位等次者淘汰”的做法(简称“末位淘汰”)来淘汰劳动能力低下的雇员，以提高单位的劳动生产率。雇主的经营状况好坏是其履行劳动报酬支付义务的基础，假如其经营出现困难或其工作条件改变，势必影响雇员履行劳动给付义务的可能性。所谓“淘汰”，不是劳动法上的专业术语，它可能对应的是“解雇”或“调岗”。需要强调的是，当雇主因雇员居于末位等次而将其解雇时，不能当然适用《劳动合同法》第40条，亦即雇员“居于末位等次”与“不能胜任工作”是两种不完全相同的情况。对“居于末位等次”的雇员，雇主依据雇员的绩效考核结果作出解雇或调岗的决定，不一定是正当的，原因在于其未必不能胜任工作。

我国劳动法上没有规定雇员“居于末位等次”可以作为雇主行使解雇权的正当理由，劳动行政主管部门事实上也很难有效规制雇主实行的末位淘汰的内部管理制度。最高人民法院2012年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(简称“司法解释(四)”)的征求意见稿第16条曾规定，“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，用人单位通过‘末位淘汰’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。”[4]简言之，因末位淘汰制度而被解雇的雇员可以分成两类：第一类是符合《劳动合同法》第40条第1、2项规定的两种法定解雇理由，第二类是在绩效考核中居于末位等次但不符合上述理由的雇员。就后者而言，雇员可以以雇主违法解雇为由主张赔偿金，但是，该规定没有明确雇员可否提出继续履行劳动合同的请求。

然而，最高人民法院最终通过的《司法解释(四)》(法释[2013]4号)删除了上述规定。2013年11月，最高人民法院发布了第18号指导性案例——“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，该案的案情并不复杂，却成为典型案例，其裁判要旨如下：雇员在雇主的绩效考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件。这一裁判发生于2011年[5]，此前曾经收入最高法院公报。简言之，最高法院没有对“末位淘汰制度”作出概括性的司法解释，而是以指导性案例的形式表明司法裁判的态度。作为劳动法领域第一个指导性案例，它引起了社会法学界的广泛重视，不少学者研究了这两种规则。[6]依据《司法解释(四)》第12条，建立了工会组织的雇主，其因雇员不能胜任工作作出预告解雇决定、但未事先通知工会的，雇员可以用违法解雇的理由主张赔偿金，同时，允许雇主在起诉前补正通知工会的程序。

2016年11月，最高人民法院终于在具有统一裁判思路、标准和尺度意义的“民事商事审判工作会议(民事部分)纪要”中，提炼了概括性的裁判原则——雇主以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由辞退雇员属于违法解雇，要承担相应的法律责任：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金[7]。

末位淘汰规则源于美国通用电气公司(General Electric Company)的前任CEO杰克•韦尔奇提出的活力曲线(vitality curve)理论。“末位淘汰制度”的产生，与美国劳动法上的雇用自由传统密切相关。雇用自由原则充分体现了雇主的用人自主权，末位淘汰规则，是指雇主为了保持或提升其市场竞争优势，根据其自身总体目的和具体岗位目标，设定考核指标体系，以此为标准对雇员的工作表现进行排序或分级，对排名相对靠后或等次相对较低的雇员作出调岗、降职、减薪甚至辞退等决定。但是，末位反映的仅仅是雇员在绩效考核中居于末位或称排名垫底的情况，雇员仍然很有可能是可以胜任本职工作的。如果雇主将经认定不能胜任工作的雇员调离原岗位，或雇员经培训后仍然处于不能胜任工作的状态，雇主就可以适用预告解雇规则。在第18号指导性案例的裁判理由中，法官分析了“因分销科解散导致王鹏转岗的事实”不能证明雇员转岗的理由是其不能胜任本职工作。

为侧重保护雇员的合法权益，雇主必须先行提供挽救措施——进行培训或调岗，两者属于前置性义务，是对雇主行使预告解雇权的必要制约。依据我国《劳动合同法》第40条的制度逻辑是劳动合同履行中，雇主或雇员的客观情况发生变化，雇主都应当另行安排工作或调整工作岗位，前者包括因雇主的经营困难导致亏损或业务紧缩，或因市场竞争、技术革新引起工作条件改变等；后者是指雇员原本胜任的工作因其身体状况变差或劳动能力减损。“雇主引进新式机器，劳工原有之职能不可胜任；或劳工因体力不足，而不能搬运重物等而言，按劳工不能胜任所担任工作，如系出于客观上管理、技术之不足，而非劳动主观上违约乱纪，则其情节仍有可悯之处。”{8}368劳动行政主管部门认为，“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”[8]

在雇主因雇员不能胜任工作而单方预告解除劳动合同的裁量性解雇规则中，该条款两处提到了“工作”，后一个不能胜任的“工作”可能是原工作——通过培训帮助其提高劳动能力，也可能是新工作——调整到要求较低的工作岗位，但是，选择哪种挽救措施合适、有没有时间限制、岗位调整是否合理、培训内容是否得当，法律法规、规章都没有明确规定。“雇主在解雇前都应该考察是否有在另一个‘无害的’工作岗位上继续雇用雇员的可能性。甚至可以让该‘无害’岗位上的员工和有嫌疑的员工互换岗位。”{9}对于主观上有努力工作愿望的雇员，对其进行培训或调岗，目的都是为了使其劳动能力匹配岗位职责要求、工作业绩达到岗位任务目标。问题在于，雇员经培训是否真有可能达到胜任工作的程度，以及调整到要求较低的工作岗位，通常伴随着降低工资报酬，而调岗调薪堪称劳动合同履行中最棘手的问题。经培训或调岗一段合理期间后，雇主还要对雇员能否胜任原工作或新工作再次进行绩效考核，仍不胜任的雇员即可预告解雇。

我国《劳动合同法》第40条第1、2项规定，雇员在规定的医疗期满后不能从事原工作或其不能胜任工作，雇主可以选择调岗措施，无需征得雇员同意，这属于雇主的用人自主权的范畴。在其他情况下，雇主调岗只能依据劳动合同变更规则处理，即需要征得雇员同意。《劳动法》没有赋予雇主一般意义上的调岗权，通常情况下，雇主和雇员协商一致，可以书面变更劳动合同的内容，而《司法解释(四)》第11条事实上承认了口头变更的有效性。如果雇主在非法定情形下调岗、未征得雇员同意，就属于未能遵守劳动合同约定，就构成了违约。此时，雇员因不服从对其不利的调岗而辞职的，属于被迫辞职，有权要求雇主支付经济补偿；而雇主因雇员不服从调岗而将其辞退，则构成违法解雇。《劳动合同法》还要求，雇主应当将解雇理由通知工会并征求其意见，但没有规定，工会有解雇否决权，此外，雇主还有义务向雇员发出解雇通知书并支付经济补偿。

三、雇主行使解雇权应具备正当理由

域外解雇保护制度主要规定在劳动法中，典型的如英国《就业权利法》(1996年)、德国《解雇保护法》(1969年)、瑞典《就业保护法》(1982年)、日本《劳动基准法》(1947年)和《劳动合同法》(2007年)、俄罗斯《联邦劳动法典》(2001年)、法国《劳动法典》(1910年)、我国台湾地区“劳动基准法”(2002年)等。此外，国际劳工组织1982年第158号《雇主主动终止雇用公约》第11条规定，工人被解雇时，应当有权在合理期限内得到通知或代通知的补偿，除非他有严重的不当行为，即这种性质的不当行为决定了雇主在通知期内继续雇用是不合理的[9]。此外，第166号《雇主主动终止雇用建议书》第16条进一步明确了“通知期间内雇员的劳动权益”：工人为谋求其他工作，应当有权在不失去工资的条件下，利用对双方都便利的一定合理的工作时间[10]。我国虽然还没有加入第158号公约，但是，在雇主行使解雇权方面的规则设计与之接近。

与国际劳工公约和我国劳动法上的预告解雇规则相类似，有的国家明确规定了雇主因雇员不能胜任工作的解雇权，典型的如，《俄罗斯联邦劳动法典》(2001/2007)第81条“雇主提出解除劳动合同”第3项规定，“在下列情况下雇主可以提出解除劳动合同：……3.鉴定结果证实员工的技能不足，不符合担任的职务或完成的工作；……”第71条规定，“如果试用不合格，雇主有权在试用期满前与员工终止劳动合同，但应提前3天书面通知该员工，并注明作为该员工未通过试用根据的原因。……”第84条规定，“如果非因员工过错违反……签订劳动合同的规则，那么须向员工支付相当于1个月平均工资的解职金。”{10}可见，俄罗斯预告解雇规则适用于雇员劳动能力不足的情况。

瑞典劳动法院在1978年第161号“不赚钱的汽车销售员案”中指出，当雇员的工作表现不那么良好时，雇主有权调整雇员的工作岗位，如果雇员拒绝了雇主提供的所有工作机会，雇主除了作出解雇决定外别无选择，此时，雇员拒绝接受另一工作就成为解雇的正当理由。依据瑞典《就业保护法》(1982年)第7条的规定，解雇必须有正当理由，在解雇前雇主应当提供其他种类的工作。换言之，解雇必须是最后选择，只有在其他解决方法被用尽后才考虑解雇。“雇主提供的新职位，客观地说，从总体上是否与雇员现在的职位相当，这是在确定雇主的解雇理由是否符合解雇的正当理由的要求时，很重要的因素”，“立法者的主要意图不在于通过解雇的正当理由条款而为雇员的职位提供广泛的保护，而在于在更广泛的意义上提供就业保护，即为防止解雇而作的保护”{11}。

德国劳动法将劳动合同解除分为正常解雇和非正常解雇。如果雇员不能胜任工作的表现构成重大理由，雇主享有非正常解雇权。德国《解雇保护法》(1969/1989)第1条“无正当理由之解雇”规定，“(1)雇员在同一企业或同一联合企业连续工作达6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效。(2)无正当理由之解雇是指非因雇员本身或个人行为原因，也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。……”{3}151-152当雇主有证据可以证明雇员存在上述三种正当理由之一、无法继续雇用的，雇主可以作出解雇决定。此所谓无法继续雇用，是指如果雇员接受再培训后或者进一步培训后，能转到相似工作条件下从事类似的工作，那么即使存在一个可以接受的解雇理由，也仍会被认为缺乏社会正当性而无效{12}。除了正当理由外，雇主作出解雇决定时，还应当提前一定的期限通知雇员，以便雇员另行求职期间维系工资报酬和生活来源。“德国《解雇保护法》的核心内容在于禁止那些‘不符合社会正当性’的解雇”，“除此以外，至少在基于雇员本身的原因或者经营原因解雇时，还应该全面衡量雇主和雇员双方的利益”{9}259。

任意雇用或称雇用自由是美国劳动法上的一项基本准则，尽管它很有效率，但它近年还是受到法院的一些责难。普通法上的“不正当解雇侵权原则可合理地适用于以下案情：工人因行使其法律权利而被解雇”，“出示解雇一个不合格雇员的正当理由对雇主造成的成本一定要超过工人在其由企业特定人力资本所提供的保护以外免受不正当解雇的收益”{13}。美国法院有可能根据明示合同限制、默示合同、承诺禁止反言、默示的诚信和公平交易承诺等，认定雇主的解雇行为是否适当，判决雇主允许雇员恢复工作并赔偿雇员解雇行为所造成的经济损失{14}。“在严格适用任意雇用原则的背景下，雇主所进行的任何解雇都是合法的并因而是正当的”，“解雇保护要求雇主解雇劳动者的权利(力)受到国家强制性法律的制约，必须在必要范围内基于正当事由而得以行使，否则雇主应当对其解雇行为承担法律责任。”{15}美国劳动法上的解雇保护理论分为限制解雇权滥用和正当理由。

英国劳动法上的解雇保护制度，同样经历从雇用自由到解雇权滥用限制和正当理由的发展。“雇主对受雇人只要给予适当时期之通知，即得解雇，而且不必说明任何理由”，“英国国会于1971年首先创设禁止不当解雇制度，1974年详设规定，使被不当解雇之劳工，得依其情形向雇主请求复职或损害赔偿”{16}。“普通法不要求雇主提出解雇理由。而且，如果雇员提起诉讼要求为雇主的过失解雇获得损害赔偿金，雇主有权通过提供雇员在被解雇时并不知道的原因来为解雇行为做正当性辩护。”[11]英国《就业权利法》(Employment Rights Act of 1996)确立雇主解雇雇员必须具有正当理由，其第92条规定，“有连续12个月受雇期限的雇员有权利要求他(她)的雇主对其被解雇的原因做出书面陈述，而且，雇主必须在雇员提出要求后的14天内提供这样的陈述。雇主不能对雇员的怀孕或孕产假权利提供连续受雇期限上要求。反之，不论雇员有无请求，雇主都必须给出理由。”{17}英国劳动法上认定雇员不能胜任工作的主要标准是潜在公平或公平，是指与雇员从事的工作所要求的能力和资格有关的解雇，如玩忽职守、生病等{18}。

日本劳动法的传统亦是解雇自由原则，对雇主解雇雇员没有什么限制，不要求其有正当理由，而只是要求其提前通知，或者支付补偿代替提前通知。然而，司法实践中，解雇保护原则逐渐兴起，“成文法所维持的雇主解雇自由，在很大程度上，被‘滥用解雇权’理论的判例法所剥夺，事实上，解雇要有正当理由”，“日本法院作出了一个又一个裁决，认定客观上被的解雇或社会上难以接受的解雇，是滥用了解雇权，这样的解雇被宣布为无效”{19}。判例法上的解雇权滥用理论，《劳动基准法》(1947/2004)2004年修改时增补为第18条第2款：“解雇如果在客观上欠缺合理的理由，不被社会一般观念所认同，则是对权力的滥用，应该无效。”{20}《劳动合同法》(2007年)第16条规定，“缺乏客观与合理的理由，或者不能被社会常理所接受的解雇，是权利的滥用，其解雇为无效”{19}20-21。“劳动者存在自身的事由，被解释为是指劳动者因疾病无法劳动、缺乏适应性、劳动能力低下等劳动合同上的提供劳动力的义务不能继续进行状态的情况。但是，根据最后手段的原则，通过一定的培训和转岗，或者缩短劳动时间以及变更任务等劳动条件变更，使继续雇佣成为可能的情况下，不采用这些变更措施的解雇被认为缺乏正当性。”{21}

我国台湾地区“劳动基准法”(2002年)第11条“雇主预告终止劳动契约之条件”第5项规定：

“非有下列情形之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约：……五、劳工对于所担任之工作确不能胜任时。”第16条根据劳动合同的长短规定了三档预告终止期间：10日前、20日前、30日前；还规定了雇员为另谋工作于工作时间请假外出的权利(每周不超过2日)、请假期间之工资照给，以及未依预告者给付预告期间之工资的义务。此外，雇主终止(相当于解除)劳动契约还要发放资遣费(相当于经济补偿)。“因不可归责于劳工者的终止事由，雇主应附以不短于法定之期限预告劳工，始得终止劳动契约。惟雇主如不附以法定期限而为劳动契约之终止，并不使该终止的通知不生效力或无效，而只是使雇主应给付预告期间之工资。”{22}与祖国大陆《劳动合同法》第40条第2项相比，台湾预告终止规则没有规定初步挽救措施，但预告期规则更加弹性且富有人性化。

我国台湾地区的规定是一项以双重否定句式呈现的解雇规则。至于何谓不能胜任工作，司法裁判中，有的试图描述其具体内涵：“不仅指劳工在客观上之学识、品行、能力、身心状况，不能胜任工作者而言，即劳工主观上能为而不为，可以做而乐意愿做，违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务者亦属之。”[12]有观点明确指出不能胜任工作包括客观上的原因和主观上的原因：“非但指能力上不能完成工作，即怠忽所担任之工作，致不能完成，或违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务亦属之。”[13]有的则进一步指出，解雇是最后手段，在此之前，雇主应当使用各种手段，确实无法改善雇员不能胜任工作之状况的，方能终止契约。“倘若雇主尚可采取例如教育训练、调整职务……等得以改善工作状况之手段方式，则雇主仍应先采取这些手段方式，以期改善，而不可以直接就解雇劳工。”[14]此外，法院逐渐将“禁止不利变更”确立为审查雇主的调岗决定适当与否的重要参考标准。岗位安排不仅要服从于雇主的整体工作安排，而且要考虑是否有利于雇员的职业发展。

各国和地区解雇保护制度的设计不尽相同，是由于受到各自大相径庭的劳动关系的法律调整模式影响。例如，信奉雇用自由理念(employment at will)的美国，制定法上没有专门的解雇保护制度，然而，近年的判例确立了解雇可能受到雇主的诚信或公共政策的限制，但是，这种限制也应当有所谦抑，而不能彻底改变传统雇用理论的价值取向。对于非可归责于雇员的解雇或称无过错性解雇，各国劳动法上的解雇保护制度主要由解雇理由、解雇程序和解雇待遇等构成，而且，很可能仅仅选择其中两种措施。我国针对裁量性解雇规定的是三种措施并用、主要措施双重要求的解雇保护制度：在解雇理由方面，不仅有正向的许可性理由，而且有反向的禁止性理由；在解雇程序方面，不仅要通知本人，而且要通知工会并听取意见；在解雇待遇方面，不仅规定了合法解雇时作为法律义务的经济补偿支付义务，而且规定了违法解雇时作为法律责任的赔偿金支付责任。

第158号国际劳工公约第4条规定，“除非与雇员工作能力或行为相关或基于企业、机构或事业运作的要求，雇员不得被解雇。”[15]依据该条款规定，雇主解雇雇员必须具备正当理由，否则，就构成不当解雇。在英美法系国家，普通法不要求雇主解雇雇员时需要具备正当理由，除了预告期规则外，雇员得不到什么保护；在大陆法系国家，民法典对雇用合同解除的规制也主要表现在预告制度上。解雇必须具备正当理由逐渐成为大部分国家劳动法上的基本原则。雇主不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供就业安全，其赔偿金额应当考虑诸多复杂因素，而赔偿范围则应当考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主和就业市场造成负面影响{23}。域外劳动法中，雇主行使解雇权应具备正当理由：包括雇员行为不当、雇员自身状况和雇主经营困难等。就雇员不能胜任工作这一与其自身状况相关联的事由而言，雇主享有预告解雇权。

四、设定适当履行和忠实勤勉义务

关于雇主有无解雇权，各国劳动法上主要有解雇自由说、解雇权滥用限制说、正当理由解雇说等学说，第一种观点基本上承继自民法，雇主作出解雇决定没有什么限制，第二种观点是对解雇自由的部分修正。“解雇权行使禁止是指在雇主成就法定解雇权行使条件情形下，依据法律的除外规定，禁止雇主行使解雇权。解雇权行使限制则是指雇主在行使法定解雇权时，依法应当遵循的其他法定限制条件。”{24}第三种观点进一步限制了解雇自由：非经正当理由，雇主不得解雇；唯有法定情形下才能行使解雇权，否则，就构成违法解雇。我国劳动法上将解雇规则分为法定解除加上约定终止的制度设计，与上述三种观点都不太契合。在解除劳动合同引起的争议中，雇主仅仅以雇员不能胜任工作为由作出解雇决定的，其胜诉率非常低。如果同时存在，甚或直接转化为其他法定解雇理由，雇主的胜诉率会大幅提高数倍，但有可能造成更不利于雇员的法律后果。

雇主能否将雇员安排在合适的工作岗位上，是判断雇员能否胜任工作的重要前提。“如果雇主决定是否雇用或平等对待劳动者不是依据劳动能力这一根本因素，势必可能影响劳动者的劳动权益的实现”，“除了基于某一职业岗位或工种本身内在的要求外，雇主不得超越职业相关性而对劳动者提出过高的要求”{25}。雇主招聘时千挑万选的雇员，也有可能在劳动合同履行过程中出现不能胜任工作的情况。尽管雇主在决定录用雇员时，按照拟招聘岗位的职责要求来判断雇员是否合适，但是，在雇员试用期满经同意转正后，无论是处于劳动合同有效期内还是已签订无固定期限劳动合同，即使雇员不能达到最初录用岗位或依法调整岗位的任务目标，都不能直接以其不能胜任工作为由作出预告解雇决定。调岗调薪从来都是劳动合同履行中的难题，从雇主的用人自主权的角度而言，调岗是再正常不过的决定，但是，雇主也有可能滥用调岗权来达到变相解雇的目的。

各国劳动法上对调岗权正当行使的关注程度不亚于解雇权，在解雇保护标准较高的国家，雇主行使调岗权同样受到很大的限制。关于雇主的调岗权，主要有两种观点：有权调岗说和无权调岗说。前者将调岗视为雇主的用人自主权，雇主可以单方作出调岗决定；后者将调岗视为劳动合同变更的范畴，与雇员协商一致或征得雇员同意后，雇主可以作出调岗决定。在有权调岗的观点中，还可以进一步分为在劳动合同预定范围内调整、无需征得雇员同意，以及超越劳动合同预定范围、需征得雇员同意两种。有些国家没有赋予雇主一般意义上的调岗权，除非符合法律规定的可以调岗的情形，否则，雇主不得作出调岗决定，由此导致雇员辞职的，需要承担违法解雇的法律责任。如果雇主享有调岗权，判断其合理性主要从以下两个方面着手：客观上，雇主进行调岗确有必要且雇员的权益受损程度在合理范围内；主观上，雇主进行调岗是为了优化生产经营安排，不是为了对雇员进行惩戒性处分。此外，雇主还要重点解释因调岗引起的调薪决定。

雇员能否胜任工作应当由雇主来证明，而且，还要遵照雇主事先制定且以适当方式向雇员公布的岗位职责要求。“劳动者不能胜任工作的，用人单位必须完成三次举证”，“我国法上的雇主所负的解雇的证明责任相当重，雇主的解雇保护合同义务转化为向行政机关或司法机构证明解雇行为正当性的法定义务”{26}。岗位职责要求以雇主制定的内部劳动规章或称工作规则、相关工种或岗位的工作任务、个别劳动合同的约定等为准。劳动规章的内容细致、操作性强，其制定过程须经民主程序——经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商。解雇意义上的“不能胜任工作”，不是暂时性的劳动能力不足问题，而是经过相当长时间的观察得出的判断。然而，“雇主到底要经过多长时间的观察才能得出对劳动者业务能力的确定性判断(包括对未来劳动能力能否获得提交的有效预测)呢？”{27}雇主应当注意收集和保存可以证明雇员不能胜任工作的证据，包括岗位职责要求、雇员胜任不了工作的表现、经挽救仍不能提升劳动能力等。

在雇员不能胜任工作的案件中，雇主的举证责任贯穿于裁量性解雇的各个环节：不仅要证明雇员不能胜任本职工作、因不能胜任而被培训或调岗、雇员仍然不能胜任原工作或胜任不了新工作等实体性事实，而且要证明解雇决定已告知工会、解雇通知已送达雇员等程序性事实。而导致雇主败诉的举证不能的情况，包括未能充分证明雇员不能胜任、未能证明解雇前对雇员进行了培训或调岗、据以作出不能胜任结论的考核结果未经雇员明确认可、据以作出不能胜任结构的考核制度未经法定程序制定，以及解雇前未给予雇员申辩的机会、解雇前未通知工会、解雇前未履行预通知义务或代通知金义务等。其中，雇主因前面4种原因败诉的案例占到了雇主败诉案例原因的90%左右。雇主作出预告解雇决定是否属于合法解雇，其法律后果的差别在于：合法解雇时，雇主需要支付经济补偿；违法解雇时，雇员可以要求支付相当于经济补偿两倍的赔偿金，或主张继续履行劳动合同。

尽管雇员可以主张履行劳动合同，然而，在雇主以雇员不能胜任工作为由作出预告解雇决定时，无论是否构成合法解雇，劳动合同事实上都很难继续履行。就雇员而言，要求雇主支付赔偿金显然更加合理。北京市劳动人事争议仲裁委和市高院指出，雇员要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知雇员将请求变更为要求雇主支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。而且，还明确列举了劳动合同确实无法继续履行的情形[16]。如果雇员不能胜任工作与其劳动能力随着年龄增长而自然减退密切相关，雇主基本上必须忍受，在其他情况下，雇主应当按照与因病解雇相近的原则来处理。“如果雇员丧失了从事该职业所必需的资质，那么雇主也可以解雇他”，“就某些‘安全敏感领域’而言，如果对某人‘是否可靠’存在疑虑，那么雇主也可以基于雇员本身的原因解雇”{9}271。

关于雇员不能胜任工作的解释有两种对立的观点：客观说和客观加主观说。前者认为，雇员不能胜任工作仅仅因其劳动能力不足的客观情况所致，后者认为，除此，还应当包括雇员的努力程度不够的主观原因。如果雇员因工作懈怠或作风懒散而使其犯下可以即时解雇的过错，雇主可以行使惩戒性解雇权。1994年关于“不能胜任工作”的行政解释，主要是客观说的体现，无论是否将主观原因列为不能胜任工作的衡量因素，都有必要考虑在立法上对“不能胜任工作”的判断标准进行原则性的规定，而不应当将其完全交由雇主制定的劳动规章来细化其内涵。笔者认为，除了雇员可否完成事先约定的任务、达到规定的工作量要求外，还可以考虑设定雇员是否掌握一定的劳动能力、雇员的工作态度是否端正等概括性的标准。从法律性质上说，劳动合同是一种最大诚信合同，雇员必须亲自履行劳动给付义务，如果其工作懈怠或作风懒散，也许其劳动能力不低，但是，其即使尚未构成瑕疵履行——有明显过错，对雇主的生产经营也是不利的。

我国《劳动合同法》第40条第2项规定的裁量性解雇规则，主要适用于雇员劳动能力不足的客观情况。“‘劳动者确不能胜任工作’须明确界定为‘工作能力不足’，方可避免主观与客观之混淆可能”，该学者建议，“须在用人单位即时解除劳动合同之情形中补充‘劳动者违反忠实义务，不勤勉工作’条款”{28}。问题在于，判断雇员能否胜任工作是要对其劳动能力进行评价，绩效考核只能反映其是否胜任工作的事实。“劳动法在利益分配上应当向雇员倾斜，但必须以适当为限，亦即仍然要给雇用双方留有协商的余地，不宜同等对待双方的意思表达自由。”{29}笔者认为，在裁量性解雇规则中增设雇员不得违背忠实勤勉义务的原则，可以解决雇员因工作懈怠或作风懒散而胜任不了工作的问题。“在对用人单位可以解雇的事由进行列举的同时，增加‘其他合理的、客观的和正当的解雇事由’这种概括式兜底条款的规定，弥补列举式立法存在的无法穷尽的缺陷。”{30}雇员不能胜任工作的解雇规则应以促进雇员尽其所能、恪尽职守为目标，设定雇员不得违背适当履行义务和忠实勤勉义务的原则，以均衡保护雇主和雇员的合法权益。

订立劳动合同最大的意义在于确立劳动关系，至于雇主和雇员的权利义务结构，则不完全取决于劳动合同文本的约定。“雇主和雇员以劳动关系为框架承担的相关义务是劳动法中的重头戏。在合同签订的过程中，这些义务不可能事无巨细并一劳永逸地确定下来，因此在理论中引入了如救济义务和忠实义务、指示权和服从义务的一般条款。”{31}雇主在劳动关系存续过程中总是处于主导地位，因此，劳动法侧重于保护雇员的合法权益，而雇员能否适当履行劳动给付义务则是劳动合同目的实现的根本保证。如雇员的工作业绩达不到岗位任务目标，可以得出不胜任工作的结论，但是，这只是事实评价——胜任与否，而不是价值评价——能否胜任。雇主事实上很难对雇员恪守忠实勤勉义务与否作出公允评价，为此，培训或调岗等挽救措施可以说是为雇员提供了以工作表现证明其恪尽职守的机会，经挽救仍不能提升劳动能力的，则可以认定雇员不能胜任工作。

五、结论

劳动法侧重于保护雇员的合法权益，但不能完全忽视为其设定必要的义务，否则，雇员因工作懈怠或作风懒散而犯下可以即时解雇的过错，其法律后果对雇员更为不利。劳动合同作为一种继续性合同、最大诚信合同，唯有雇员适当履行劳动给付义务，才能最大程度地实现雇主的经营利益和雇员的劳动利益。在雇主因雇员不能胜任工作而预告辞退的裁量性解雇规则中，对于雇员能否胜任工作，除了描述其劳动能力充足程度的标准外，还应当增设判断其恪守忠实勤勉义务与否的原则。雇员的适当履行义务强调其要尽其所能，使工作绩效达到岗位任务目标；雇员的忠实勤勉义务则要求其不得作出损害雇主利益的行为，同时，要求其恪尽职守、积极为雇主创造利益。两种义务同等重要，没有主次之分。否则，雇主更有可能在劳动规章中设定更为苛刻的标准，费尽心思达到其适用惩戒性解雇规则来辞退雇员的目的，这种做法更不利于保护雇员的合法权益。笔者认为，当前修改裁量性解雇规则方为上策：同时设定雇员的适当履行义务和忠实勤勉义务，以限制雇主行使解雇权为要旨，改进认定雇员不能胜任工作的标准和程序。

本文责任编辑：林士平

【注释】 作者简介：叶姗(1977)，女，广东惠州人，北京大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。

[1]法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式(权利和义务规定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)。(参见：本书编写组.法理学[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2010:38.)

[2]参见：劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第26条第3款。

[3]例如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年4月24日)第11条。

[4]参见：最高人民法院.关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)[EB/OL](2012-6-28)[2017-08-01].http://www.court.gov.cn/zixun - xiangqing -4196.html.

[5]参见：中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案([2011]杭滨民初字第885号)。

[6]例如，孙光宁.“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例18号为分析对象[J].法学家，2014(4)；郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学，2014(11)；王天凡.“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析[J].清华法学，2016(4)；等等。

[7]参见：最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月)。

[8]参见：劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(1996年5月30日)。

[9]参见：Clause 11，Convention Concerning Termination of Employment at the Initiative of the Employer of 1982[EB/OL][2017-08-01]. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p = NORMLEXPUB: 12100:0:: NO:12100: P12100_INSTRUMENT_ID:312303: NO.

[10]参见：Clause 16，Recommendation concerning Termination of Employment at the Initiative of the Employer of 1982[EB/OL][2017-08-01]. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p = NORMLEXPUB: 12100:0:: NO:12100: P12100_INSTRUMENT_ID:312504: NO.

[11]参见：Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. v. Ansell [1988]39 Ch. D.399.(转引自：史蒂芬•哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融，译.北京：商务印书馆，2012:199.)

[12]参见：我国台湾地区“最高法院”2006年台上字第916号判决书，转引自：陈旻沂.劳动基准法[M].台北：书泉出版社，2009:71.

[13]参见：我国台湾地区“最高法院”1995年度台上字第673号判决书，转引自：黄越钦.劳动法新论[M].台北：翰芦图书出版公司，2012(4):227.

[14]参见：我国台湾地区“最高法院”2007年度台上字第2630号判决书，转引自：陈旻沂.劳动基准法[M].台北：书泉出版社，2009:71.

[15]参见：Clause 11，Convention Concerning Termination of Employment at the Initiative of the Employer of 1982，[EB/OL]，[2017-08-01]. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p = NORMLEXPUB:12100:0:: NO:12100: P12100_ INSTRUMENT _ ID: 312303: NO.

[16]参见：北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年4月24日)第8、9条。

【参考文献】 {1}尹建国.行政法中的不确定法律概念研究[M].北京：中国社会科学出版社，2012:37.

{2}叶姗.轻度伤残雇员的解雇保护机制[J].当代法学，2014(3):113.

{3}W•杜茨.劳动法[M].5版.张国文，译.北京：法律出版社，2005:35-45.

{4}杨仁寿.法学方法论[M].2版.北京：中国政法大学出版社，2013:142.

{5}Mark A.Rothstein, etc.Employment Law[M]，4th. Ed. West, A Thomson Reuters Business, 2010:79.

{6}黄越钦.劳动法新论[M].4版.台北：翰芦图书出版公司，2012:245-247.

{7}王光荣.雇佣保护、最低工资与劳动契约当事人行为研究[M].北京：中国社会科学出版社，2015:93.

{8}刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].台北：元照出版公司，2002:368.

{9}沃尔夫冈•多伊普勒.德国劳动法[M].11版.王倩，译.上海：上海人民出版社，2016:271

{10}俄罗斯联邦劳动法典[M].蒋璐宇，译.北京：北京大学出版社，2009:57、49、62.

{11}叶静漪.[瑞典]Ronnie Eklund.瑞典劳动法导读[M].北京：北京大学出版社，2009:227-229.

{12}曼弗雷德•魏斯，马琳•施密特.德国劳动法与劳资关系[M].倪斐，译.北京：商务印书馆，2012:137、14.

{13}理查德•波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：法律出版社，2012: 485-486.

{14}林晓云，等.美国劳动雇佣法[M].北京：法律出版社，2007:151-154.

{15}胡立峰.论任意雇佣原则在美国劳动法中的衰落[J].现代法学.2009(4):76-77.

{16}王泽鉴.英国劳工法之特色、体系及法源理论[G]∥王泽鉴.民法学硕与判例研究(第2册).北京：北京大学出版社，2009:263.

{17}史蒂芬•哈迪.英国劳动法与劳资关系[M].陈融，译.北京：商务印书馆，2012:199.

{18}蔡红.英国劳动法的不公平解雇及其法律救济[J].欧洲，2002(2):64.

{19}荒木尚志.日本劳动法[M].增补版.李坤刚，牛志奎，译.北京：北京大学出版社，2010:20.

{20}战东升.日本法上的解雇制度研究——以解雇权滥用的法理为中心[G]∥张海燕.山东大学法律评论.济南：山东大学出版社，2008:109.

{21}荒木尚志.雇佣体系与劳动条件变更法理[M].田思路，译.上海：上海人民出版社，2016:69.

{22}黄茂荣.债法各论[M].2版.台北：植根法学丛书编辑室，2006:293-294.

{23}谢增毅.雇主不当解雇雇员的赔偿责任[J].法律科学，2010(3):128-133.

{24}黎建飞.解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究[J].清华法学，2010(5):10.

{25}叶姗.劳动权利能力的三重限制[J].环球法律评论，2013(4):108.

{26}董保华.我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨[J].政治与法律，2017(4):119.

{27}郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学，2014(11):42.

{28}郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008:269.

{29}叶姗.企业并购中雇员的工作选择权[J].法商研究，2017(1):83.

{30}沈同仙.论完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012(6):110.

{31}托马斯•莱塞尔.法社会学基本问题[M].王亚飞，译.北京：法律出版社，2014:136.　

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6