【中文关键词】 确认之诉；给付之诉；并行诉讼；确认利益

【摘要】 确认之诉成为基本的诉讼类型之一，其根基在于确认利益。按照确认利益的要求，确认之诉相对于给付之诉具有辅助性，而给付之诉则处于优先地位。由此引发了确认之诉与给付之诉之间的紧张关系。借助诉讼标的理论只能在有限的范围内解决这种紧张关系，要使这个问题获得全面的解决，更需要精细的程序制度设计。对此，理论界和实务界给出了多种解决方案，从中止诉讼、合并审理到终止确认之诉等。这些解决方案之间的综合协调，需要审慎对待，因为无论选取何种方案，反过来又要以此为起点重新审视既有的诉讼标的理论和合并审理等制度。

【全文】

引言

确认之诉为民事诉讼的基本类型之一，仅服务于当事人特定的诉讼目的，通常无法为当事人受侵害的权利提供终局救济，其适用范围受给付之诉严重挤压，给付之诉优先适用，确认之诉具有辅助性。提起确认之诉，除须满足民事起诉的一般要件外，还应当具备确认利益。起诉时满足了确认利益要件的，也并非意味着确认之诉可毫无障碍地进行到作出终局裁判。司法实践中，当事人可能同时提起给付之诉和确认之诉，也可能在同一或不同法院先后提起给付之诉与确认之诉。对于此类情形，法院应当如何处理，不仅我国立法者与最高法院的解决方案相左，德国、奥地利及欧盟最高法院也存在相异的解决路径。鉴于此，本文尝试结合比较法上的经验对此问题进行探讨。

一、确认利益之考察

确认之诉通常以确认特定的法律关系存在与否为目的，以便消除当事人之间法律状态的不确定性。在确认之诉中，法官作出确认即可，不必判令被告承认被确认的法律关系。因此早期确认之诉被视为纯粹的诉讼法上的制度。[1]在各种判决类型中，确认判决效力最弱，它既非执行名义，不具有执行力，也不改变现存法律状态，不具有形成力。[2]正因如此，作为一种特殊的权利保护形式，确认之诉在两大法系中的历史均相对短暂。[3]

与其他诉讼种类一样，当事人提起确认之诉除应当满足一般诉讼要件外，还应当具备权利保护必要或权利保护利益，[4]即原告对其提出的请求享有值得保护的利益。在给付之诉与形成之诉的情形，法院通常无需审查权利保护必要这一要素。因为在给付之诉中，原告在主张对被告所享有的请求权时，即充分说明了权利保护必要；[5]在形成之诉中，主张法律关系的变更只能借助法官的裁判才能实现，由此也有权利保护必要。[6]但确认之诉不同，法院必须审查权利保护必要这一要件。为此，理论界为确认之诉专门创设了确认利益(Feststellungsinteresse)这一概念，来取代权利保护利益，以突出其在确认之诉中的特殊地位。

确认利益是确认之诉得以独立的根本因素。在《德国民事诉讼法》256条第1款中，确认利益被称为“法律上的利益”。如果在法律关系方面因被告的行为或者其他事由对原告造成事实上甚至纯粹经济上的不确定性或不安定性，从而使得原告认为危及自己的法律地位并需要即刻澄清，即存在法律上的利益，而不问其目的是为了将来的行为寻找准则，还是为了其他事由。[7]当然，法律上的利益须源自案件本身。在中间确认之诉的情形，先决性取代了法律上的利益这一要件。[8]根据《德国民事诉讼法》256条第2款，在诉讼过程中如就某项法律关系发生争议，而对诉讼的裁判又完全或部分取决于该法律关系存在或者不存在时，在作为判决基础的言词辩论结束前，原告可以通过扩张诉讼请求、被告可以通过提起反诉的途径请求法官对该法律关系作出确认。

我国司法实践中，确认之诉虽已被普遍承认，例如最高人民法院《民事案件案由规定》明确列举了确认之诉的多种形态，[9]但现行民事诉讼法尚未规定确认利益这一诉讼要件。最高人民法院仅在专利领域内对于提起确认不侵权之诉明确要求具备确认利益，即“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”[10]

二、重复确认之诉的判断标准

与确认之诉相关的并行诉讼问题构成了司法实践中的难点。当两个确认之诉并行时，原则上应当按禁止重复起诉的规则解决。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉解释》)第247条的规定，当事人、诉讼标的和诉讼请求均相同的，构成重复起诉。当两诉均为积极确认之诉或消极确认之诉时，可直接适用前述标准进行判断。当积极确认之诉与消极确认之诉并存时，还需进行详细探讨。例如原告先行起诉请求确认某一法律关系不存在，而被告又另行起诉(或反诉)请求确认该法律关系存在，此际两诉的诉讼请求的内容恰好相反，能否认定为重复起诉就可能存在疑问。确认之诉的诉讼请求之内容完全相反，是否满足《民诉解释》第247条所称的“诉讼请求”相同？对此问题的回答可以借鉴德国的解决方案。在德国，依据通行的两分肢诉讼标的理论，仅当生活事实和诉讼请求均相同时，才构成重复起诉。如果原告起诉请求确认某项买卖合同关系存在，而被告随后起诉(或反诉)原告，请求确认该买卖合同关系不存在，此时前后两诉指向同一事实，其诉讼请求虽然形式上相反但结果上完全相同，因此后诉构成重复起诉。德国法院会认定后诉或反诉不合法而以诉讼判决驳回起诉。[11]未来我国法院判断诉讼请求是否相同时，也应当审查诉讼请求的实质内容。所谓相同不仅指内容完全相同，也包含内容恰好相反，即后诉诉讼请求是前诉的诉讼请求之反面的情形。

还可能出现一种特殊情形，即前诉为消极确认之诉，后诉为积极确认之诉，提起后诉的目的是为了实现时效中断。对此，德国联邦最高法院认为，围绕着数额不确定的请求权提起的积极确认之诉，会导致全部的请求权发生时效中断的效力；相反，消极确认之诉或者防御均不足以达到时效中断的结果，因此即便对方提起了消极确认之诉，债权人为了中断时效仍需在不能提起给付之诉时提起积极确认之诉。[12]依此观点，在后的诉讼既应具备权利保护必要，又不能构成重复起诉，因此原则上应当是给付之诉，仅在例外情形为了中断诉讼时效才可以提起积极确认之诉。但也有德国学者认为，若后诉为积极确认之诉，按照前述的诉讼标的规则，将无疑构成重复起诉，通过确认之诉来中断诉讼时效的目的相应会落空，因此建议在此情形下对债权人诉讼时效的起算时间作宽松处理。[13]

三、确认之诉与给付之诉的关系探讨

(一)确认之诉先于给付之诉

1.两诉并行的具体形态

在实践中，确认之诉与给付之诉并行的问题更为突出。一方面，积极确认之诉可能先于给付之诉存在，但这种情形相对少见，原因在于确认之诉须有确认利益，而如果能够提起给付之诉，通常就不能提起积极确认之诉，此时提起的积极确认之诉因欠缺确认利益而不合法。但是，确认之诉相对于给付之诉的这种辅助性也有例外。如果提起确认之诉符合诉讼经济的考量从而能够有意义和恰当地解决争点，则允许原告在可提起给付之诉的情形提起积极确认之诉。[14]在德国，这尤其包括预计被告(例如公法社团和机构、破产管理人、养老保险协会、保险公司、银行等)将会承认确认判决的情形。[15]此外，双方当事人通过确认之诉的途径澄清双方之间争议的法律关系、确认有助于合理地厘清财产关系(例如在遗产分割的范围内确认具体的法律关系)、[16]债权人尚无法确定请求权的具体数额、[17]双方当事人仅就请求权理由而非数额发生争议，[18]等等情形，确认之诉也满足确认利益的要件。

另一方面，消极确认之诉可能先于给付之诉而存在。这种形态在司法实践中较为常见。例如在合同纠纷中，接到解除合同通知的一方当事人可依《合同法》96条第三句请求人民法院或者仲裁机构确认解除无效，而对方当事人可能随后向法院起诉主张合同解除之后的恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失等请求权(《合同法》97条)。此外，这种形态尤其可能出现在知识产权侵权或不正当竞争案件中，例如接到警告函的当事人往往向法院起诉请求确认不侵权，而对方当事人可能随后又向法院起诉要求停止侵权、停止不正当竞争行为乃至主张损害赔偿等。

在上述情形下，先行提起的确认之诉具备确认利益，因此合法，但同时又不妨碍当事人在后就相同事实提起给付之诉，因此便会出现确认之诉与给付之诉前后并行的局面。这主要包括两种形态：原告先后提起积极确认之诉和给付之诉，或一方当事人先行提起消极确认之诉而另一方当事人在后提起给付之诉。如何解决这样的两诉并行问题，需要从程序机制上进行考察。

2.两诉并行的程序机制

(1)我国现有的解决方案

由于确认之诉与给付之诉的诉讼请求不同，或者说给付之诉的诉讼请求涵盖并超出确认之诉的范围，因此在后的给付之诉与在先的确认之诉不构成重复起诉。无论依照德国法上主流的二分肢诉讼标的理论，还是依照我国《民诉解释》第247条，[19]均可得出如上结论，即法院不得以重复起诉为由驳回在后的给付之诉。然而，鉴于确认与给付之诉均基于相同的事实或相同的法律关系，为了避免矛盾判决并实现诉讼经济，比较法上存在多种处理方案，我国立法者与最高法院也提供了两种不同的解决思路。

依照《民事诉讼法》150条的规定，如果本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，法院应当裁定中止诉讼。若适用本规定，在后受理给付之诉的法院应当中止诉讼，等待确认之诉审结。中止诉讼的路径意在防止矛盾判决，但忽视了诉讼经济。因此，最高法院提出合并审理的观点，并要求后立案的法院“在7日内裁定将案件移送给先立案的法院合并审理”[20]。然而，合并审理的方案可能遭遇管辖上困难。2012年5月22日，最高人民法院在双环与本田专利侵权诉讼中作出裁定，对合并审理的方案进行了补充：“移送过程中，如涉及地域管辖，应按照立案时间的先后顺序，由后立案受理的法院将案件移送到先立案受理的法院审理；如果涉及级别管辖，一般按就高不就低的原则由级别低的法院将其立案受理的案件移送到级别高的法院审理。”[21]

值得注意的是，虽然前述案件在地域管辖上不存在问题，但在其他案件中则可能会出现先受诉的法院对后诉无地域管辖权的情形。例如，确认之诉的原告选择被告住所地法院作为管辖法院，而该地点又与原告住所地和侵权行为地均不相同，此时受诉法院就可能对后提起的给付之诉无管辖权。如果此际仍坚持合并审理的方案，就意味着为合并审理而产生合并管辖(牵连管辖)的效果。但是，我国目前并不存在有关牵连管辖的规定，而合并审理通常又以受诉法院对合并的诉讼标的有管辖权为前提。可见，最高人民法院所持的“确认之诉与给付之诉合并审理”的方案有待进一步论证，尤其应当明确合并审理与合并管辖的界限。而且，如先行的确认之诉已进入二审或再审，此时合并审理显然无实际意义。此外，如果确认之诉的原告能够单方面撤诉，合并审理也可能产生问题。对此，比较法上的经验或许可以提供有益的参考。

(2)比较法上的观察

与我国中止诉讼或合并审理的解决方案不同，德国联邦最高法院坚持给付之诉优先的原则。具体而言，如果后提起的给付之诉不再能够被单方撤诉，[22]那么先提起的消极或积极确认之诉因丧失确认利益而变得不合法；此时，确认之诉的原告为了避免承担诉讼费用最好结束确认之诉，[23]否则法院就驳回确认之诉。联邦最高法院采纳此种“确认之诉事后丧失确认利益”的方案，旨在避免矛盾裁判以及实现诉讼经济，并考虑到给付之诉的既判力广于消极确认之诉。[24]在特殊情形下，联邦最高法院也例外允许在先的确认之诉维持确认利益。表现在，如果先行提起的确认之诉或其主体部分已届裁判成熟，而后提起的给付之诉裁判尚未成熟，此时确认之诉就不丧失确认利益，这尤其发生在确认之诉的言词辩论结束后才提起给付之诉的情形。[25]

奥地利的主流观点同样支持给付之诉优先的原则，认为给付之诉不仅与消极确认之诉的诉讼标的不完全相同，而且前者的范围更宽。支持在先的消极确认之诉的判决与驳回给付之诉的判决虽然结果相同，均宣告确认之诉的原告不承担任何责任，但支持给付之诉的判决比驳回确认之诉的判决带来更多，除确认赔偿义务存在之外还创设了一个执行名义。因此，在后的给付之诉不仅合法，而且还消灭了前一个确认之诉的确认利益，因为若给付之诉被驳回，则对本案的被告而言该结果同其在前一个确认之诉中胜诉的结果相同；而且，在先确认之诉的原告不用担心在后给付之诉的原告会撤回给付之诉，因为奥地利法律要求，自答辩时起撤诉均须征得被告的同意。[26]

但是，提起给付之诉将导致确认之诉丧失确认利益的判例观点遭到德国学者的批评。有学者质疑德国联邦最高法院选择的方案能否足以实现避免矛盾判决和诉讼经济的目的，认为应当让先提起的确认之诉维持确认利益，在后受理给付之诉的法院应当依照《德国民事诉讼法》148条中止诉讼，等待先决问题在另案中获得解决。[27]按照这一观点，在先的确认之诉是否已届裁判成熟不应当成为判断确认利益的因素。从诉讼经济的角度看，联邦最高法院的方案也被认为不够理想，因为一旦前诉不合法，其审理结果就不再能被使用，后诉的法官不能简单援引前诉中的证人证言笔录，直接审理原则要求他必须亲自获得直观的印象，因此有部分观点建议让在先确认之诉的被告承担集中责任，也即强制被告向第一个法院提起给付反诉，[28]如此一来即可对两个诉讼共同审理，并可利用第一个程序此前取得的结果。这一方案与欧盟最高法院的观点类似。

欧盟最高法院在诉讼标的理论上采“核心点理论”，广于德国的两分肢诉讼标的概念。依照“核心点理论”，重复起诉以“在自然观察的方式下两个程序是否指向同一事件发生的争议”为判断标准；如果两个程序的核心相互一致，诉讼标的即相同，而不取决于诉讼请求如何表述。[29]依此，如果债务人在一个欧盟成员国提起了消极确认之诉且受诉法院有管辖权，那么该确认之诉并不因债权人在另外一个成员国提起给付之诉而丧失确认利益；相反，在后的给付之诉则因重复起诉而不合法，应当被法院驳回起诉。[30]换言之，消极确认之诉和后续提起的给付之诉在欧盟最高法院看来代表着同一个诉讼标的，为此，被告只能在提起消极确认之诉的法院提起要求给付的反诉。[31]

(3)未来的方案建议

综上，对于确认之诉先于给付之诉的情形，德国和奥地利的主流观点提供了两个解决方案：其一，在先的确认之诉因在后提起给付之诉而丧失确认利益，此时法院仅审理给付之诉即可；其二，在先的确认之诉不因在后提起给付之诉丧失确认利益，此时受理给付之诉的法院应当中止诉讼，等待前一法院就先决问题作出裁判。而部分学者以及欧盟最高法院则让确认之诉的被告承担集中诉讼责任，也即该被告应当在确认之诉的受诉法院提起反诉，要求给付。借鉴这些经验，我国未来可以区分具体情况采取不同的应对方案。

首先，由于确认之诉相对于给付之诉具有先决性，因此可以中止在后的给付之诉。该方案在承认两诉相互独立的前提下，可以实现裁判统一，但弊端是不利于诉讼经济与集中高效。比较而言，合并审理或强制反诉的方案则可以弥补这一缺点，但其落实需要精细的制度构建。当然，这两种方案并非完全对立，而是可以相互协调，考察合并审理是否具有现实意义，或者说，确认之诉是否已届裁判成熟。如果给付之诉在确认之诉的一审法庭辩论结束前提起，通常而言合并审理就具有意义。针对此种情形，又存在两种方案：其一，可以要求确认之诉的被告强制提起给付反诉；其二，通过法院移送案件强制进行合并审理。通常而言，强制反诉比合并审理更为简捷，可以省却法院之间因管辖发生争议而需报请共同上级法院指定管辖的步骤，但这两项方案均可能在管辖上遭遇障碍，毕竟前诉法院可能对反诉或后诉不享有地域管辖或级别管辖权。与此相反，如果在确认之诉的一审言词辩论结束后乃至二审中才提起给付之诉，则强制反诉或者强制合并审理均无意义。在此情形，采中止诉讼的方案更为妥当，也即后诉法院应当裁定中止诉讼，等待前诉审结。

将“一审言词辩论终结”作为分水岭，也与我国现行法律对反诉(合并审理)的时间要求保持一致。《民诉解释》第232条将一审程序中提起反诉的时间限定在案件受理后法庭辩论结束前；在一审法庭辩论结束后，当事人应当另行起诉。第328条原则上禁止在二审中提出反诉，除非当事人愿意调解或者一致同意由第二审法院一并审理。至于德国法及奥地利法上的主流观点——先提起的确认之诉因给付之诉的提起而丧失确认利益，虽然其在理论上前后一贯地体现对确认利益的审查，但考虑到确认判决的有限既判力以及前诉审理结果无法适用的弊端，这种方案值得商榷。当然，在强制合并审理的基础上，未来我国通过立法引入强制反诉的规定，就需要区分如下两种情况：一是对于受理确认之诉的法院就给付反诉不享有管辖权，我国有必要借鉴《德国民事诉讼法典》33条引入牵连管辖的规定，也即本诉法院基于反诉与本诉的牵连关系获得对反诉的管辖权，但不得违反专属管辖或协议管辖。[32]二是受理确认之诉的法院因反诉的标的额较高而对给付反诉不享有级别管辖权时，该法院应当依职权或依申请将诉与反诉移送给有级别管辖权的上级法院；反之，受理确认之诉的法院不得将案件移送给下级法院，可视其对下级法院管辖的反诉案件有级别管辖权。换言之，在级别管辖问题上，我国可延续最高人民法院一向秉承的“就高不就低”原则。[33]

当然，与级别管辖密切相关，我国未来还有必要对确认之诉的标的额确定问题作出相对明确和具体的规定。当然，无论强制反诉的方案还是移送合并审理的方案，均可能存在当事人单方撤诉的情形。因此，未来还应当强调，一旦管辖权确定(例如前诉法院获得牵连管辖权或者案件已经移送给有级别管辖权的法院)，相关法院的管辖权不再随着当事人单方撤诉而发生改变。在单方撤诉的问题上，虽然最高人民法院在新的司法解释中首次引入了撤诉须征得对方当事人同意的规定，但时间节点相对较晚；依照《民诉解释》第238条第2句，原告在法庭辩论终结后撤诉才须征得被告的同意。与之相比，德国与奥地利法律上的限制更加严格，例如《德国民事诉讼法》269条第1款规定，原告在被告对本案进行言词辩论后撤诉的，须征得被告同意；《奥地利民事诉讼法》237条将该时间点再次提前，原告在被告答辩之后撤诉的，就须征得被告的同意；仅当原告同时也放弃请求权的，方可在言词辩论终结前撤诉，而无需被告同意。诉是针对被告的攻击行为，因此原则上只要被告开始防御，就只能在征得被告的同意下撤回。有鉴于此，奥地利的规定具有借鉴意义，我国未来有必要将撤诉征得被告同意的时间点提前至被告答辩时。唯有如此，强制反诉或合并审理的方案在法安定性方面才有了保障。

(二)给付之诉先于确认之诉

对于给付之诉先于确认之诉的情形，解决方案相对简单。如果原告先提起给付之诉，而后又因同一事实在其他法院提起积极确认之诉，则基于给付之诉优先的原则，在后的确认之诉不具备确认利益，因而不合法。如果原告提起给付之诉之后，该诉的被告基于同一事实另行提起消极确认之诉，则通常构成重复起诉。如前所述，此时两诉当事人相同，诉讼标的相同，后诉的诉讼请求恰好是前诉诉讼请求的反面，不具有独立意义，因此符合《民诉解释》第247条关于重复起诉的规定。但如果在争议的法律关系之上存在多个请求权，而债权人仅就部分提起了给付之诉，或者原告在给付之诉中仅主张了部分债权，则被告可以提起消极确认反诉，请求确认超出原告诉讼请求范围的债权不存在。此际不应当认为在后的消极确认之诉欠缺确认利益，因为其诉讼请求的范围实际上超出了在先给付之诉的诉讼请求。需要注意的是，根据德国的主流观点，在消极确认之诉中不得请求法院整体确认原告对被告不负任何债务，而是必须说明债的基础或者债的标的，以满足《德国民事诉讼法》253条第2款第2项有关起诉状的具体要求。[34]

如果在后的确认之诉合法，就会出现给付之诉与确认之诉并行。对此问题的解决，前述关于中止诉讼或合并审理的论述同样适用。此外，德国法还专门规定了中间确认之诉的制度。为了解决裁判理由不发生既判力的问题，《德国民事诉讼法》256条第2款允许给付之诉的原告或者被告通过中间确认之诉或反诉的途径请求确认先决性的法律关系。[35]中间确认之诉减轻了当事人与法院的负担并有助于避免矛盾判决。以返还财产之诉为例，不仅主诉裁判会对归还义务作出判决，而且中间确认判决还可对所有、占有或占有权作出具有拘束力的裁判。[36]如前所述，由于在中间确认之诉中以先决性取代了确认利益这一要件，因此只要就法律关系存在争议而且其对本案的裁判具有先决性，德国法院通常从诉讼经济的视角出发，允许在彻底澄清争议的意义上提起中间确认之诉。但是，这种排斥审查确认利益要件的实践做法遭到学者的批评，认为给予中间确认之诉的减轻对待并不符合法律本意。[37]

我国目前没有中间确认之诉或中间确认反诉的明确规定，鉴于对生效裁判既判力范围无休止的争论，明确引入该制度，显有必要。若我国未来引入当事人集中诉讼责任，那么原告或被告均应当在本诉法院提起中间确认之诉或反诉。就此而言，前文关于强制反诉的阐述同样适用，例如未来应当引入牵连管辖的规定，并在级别管辖上采“就高不就低”的原则。在给付之诉的法庭辩论结束前提起中间确认之诉或中间反诉的，法院应当合并审理。如果当事人违背集中诉讼责任，未提起中间确认之诉或反诉，而是向其他法院提起了确认之诉，若该确认之诉具有确认利益，此时受理确认之诉的法院应将案件移送给受理给付之诉的前一个法院或该法院的上级法院。

如果我国未来不引入当事人集中诉讼责任，则无法阻止当事人另行提起独立的确认之诉。对此情形，应采用最高人民法院所持的“移送合并审理”的方案，但若当事人在法庭辩论结束后才另行提起确认之诉，则后诉法院就不应当移送案件以合并审理，前诉法院也不应当中止诉讼。无论如何，一旦法院发布了给付之诉的裁判而就消极确认之诉还未作出裁判，此时消极确认之诉即丧失确认利益，[38]法院应当裁定驳回该确认之诉。

(责任编辑：肖建国)

【注释】 作者赵秀举，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。

[1]1877年《德国民事诉讼法典》的立法者与当时的主流观点一致，认为在给付请求权之外，从实体法律关系中还产生一个特别的确认请求权，即要求被告承认私法上的请求权的请求权，提起确认之诉就是为了主张该确认请求权。在《德国民事诉讼法典》颁布之前，确认之诉也被称为认诺之诉(Anerkennungsklage)，据此将确认之诉归入给付之诉的范畴。 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gott-wald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2010, §90 III 1, Rn.4。

[2] Vgl. Krüger/Rauscher/Becker-Eberhard Münchener Kommentar Zur Zivilprozessordnung, 4. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2013§256 Rn.1ff.

[3]在德国，确认之诉被规定在《德国民事诉讼法典》第256条第1款中。在美国，普通法中不存在确认判决，其完全源于实定法的规定，与德国确认之诉对应的是确认判决(declaratory judgment)，对其定义和性质，See Romualdo P. Eclavea, Karl Oakes, Declaratory Judgments, 2016, p.1-2.

[4]该术语在日本被称为诉的利益，参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年第1版，第187页。有关日本学术界对德国相关术语的舍弃，Vgl. Hans Peter Marutschke, Rechtsschutzbedürfnis und Klageinteresse-eine rechtsvergleichende Betrachtung, in: Lüke/Mikami/Prütting, Festschrift für Akira Lshikawa Zum 70. Geburtstag am 27. November 2001, Berlin: De Gruyter, 2001, S.297.

[5] Vgl. BGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 491987, S.3139.

[6] Vgl. Musielak/Voit, Grundkurs ZPO 12. Aufl., München: Verlag C. H. BEck, 2014, S.90, Rn.131.

[7]参见注[1]§90 III 1， Rn.19.

[8]在消极确认之诉的情形，也有观点认为应当取消确认利益的要求，Vgl. H?semeyer, Schadenshaftungim Zivilrechtsstreit, Heideberg: V. Decker, 1979, S.18，但德国联邦最高法院认为消极确认之诉同样应当具备确认利益，参见BGHZ 91，37，41= NJW 1984，1754.

[9]其中列举的确认之诉三级案由11种，四级案由19种。

[10]2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条。

[11]Vgl. Baumfalk, ZPO, Erkenntnisverfahren, Vollstreckungsverfahren, Grundzüge des Insolvenzverfahrens, 17. Aufl., Münster: Alpmannund Schmioft, 2010, S.75, Rn.141.

[12]帝国法院以及联邦最高法院的观点前后一致，Vgl. BGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 22, 1988, S.1381; BGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 39, 1978, S.1976; Vorwerk/Wolf/Bacher, ZPO, 26. Aufl., 297, §256 Rn.13。学理上存在部分的反对观点认为，消极确认之诉本身，尤其是对消极确认之诉的答辩，具有中断时效的效力，Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 9 AUfl., München: Verlag C. H. Beck, 2004, §17 Rn.44; Gruber “Das Verh?ltnis der negativen Feststell ungsklage zu den anderen Klagearten im deutschen Zivilprozeβ-Pl?doyer für eine Neubewertung” Zeitschrift für Zivilprozess Band 117, Hert 2, 2004, 159 f.。在2012年的裁判中，德国联邦最高法院重申消极确认之诉以及对其答辩均不发生中断时效的效力，对此应当以《德国民法典》第203条、第204条规定的要件为准，即债权人必须积极主张请求权。

[13]Vgl. Sailer, Negative Feststellungsklage und Verj?hrung, Juristische Bl?tter Band 131, Heft 7, 2009, S.453.对德国联邦最高法院裁判观点的最新批评，Vgl. Thole, Aktuelle Entwicklungen bei der negativen Feststellungsklage, Neue Juristische Wochenschrift Heft 17, 2013, S.1196.

[14]参见BAG Neue Juristische Wochenshrift, Heft 40, 2011, S.2988；注[2]，§256 Rn.50.

[15]参见注[2]，§256 Rn.50; Musielak/Foerste, Zivilprozessordrungmit Gerichtsverfassungsgesetz 12. Aufl., München: Verlag Franz Vahl-en, 2015, §256 Rn.13.

[16]参见BGH Neue Juristische Wochenshrift, Heft 34, 1995, S.2222；注[12]，Vorwekr/Wolf/Bacher,§256 Rn.30.

[17]参见注[15]，Musielak/Foerste,§256 Rn.14.

[18]Vgl. Wieczorek/Schütze/Prütting, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 4. Aufl., Berlin: De Gruyter, 2013, §256 Rn.190.

[19]此外，《民诉解释》第247条第一款第三项后半句还要求“后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”。此种情形应当适于判断“一事不再理”，而不适于判断并行重复起诉的问题。即便将此要求解释为“后诉的诉讼请求实质上否定前诉的诉讼请求”，其也仅在判断两个并行的确认之诉(前后两诉的诉讼请求的内容正好相反)上具有意义，而不适于判断确认之诉与给付之诉并行的问题。

[20]最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第2条。该条规定：“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”

[21]本田株式会社诉双环侵权案管辖异议上诉案，最高人民法院(2012)民三终字第1号民事裁定书。

[22]在德国，当被告对本案进行言词辩论之前，原告均可单方撤诉而不必征得被告的同意(《德国民事诉讼法典》第269条第1款)；此外，原告还可单方放弃撤诉的权利，此种情形也属原告不再能单方对给付之诉撤诉的情形，参见注[12]，Vorwerk/Wolf/Bac-her,§256 Rn.11.

[23]Vgl. BGH Neue Jruistische Wochenschrift Sprechung Sreport, Heft 18; 2013, S.1105, Rn.11.

[24]参见注[18]，§256 Rn.252.依照德国的学理，确认利益必须在最后一次言词辩论结束时存在，即便其此前不存在也可；如果确认利益在起诉时存在但后来丧失，法院必须驳回确认之诉，参见注[18]，§256 Rn.124。

[25]参见BGH NJW 1987，2680；参注[12]，Vorwerk/Wolf/Bacher,§256 Rn.11.

[26]Vgl. Buchegger/Roth, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2013, Wien: Verlag?sterreich, S.50, Fall 31, S.50.

[27]参见注[18]，§256 Rn.255.

[28]参见Stein/Jonas/Roth Kommentarzur Zivilprozessordnung 22. Aufl., Mohr Siebeck, 2008, §256Rn.96；注[2]，§256 Rn.62，67.

[29]Vgl. EuGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 29, 1995, S.1883.

[30]参见EuGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 10, 1989, S.665 Rn.16; BGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 13, 1997, S.872；注[12]，Vorwerk/Wolf/Bacher,§256 Rn.12.

[31]参见注[29]。

[32]在德国，本诉法院固然依照第33条因牵连关系取得对反诉的地域管辖权，但也不得违反专属审判籍或审判籍协议。 Vgl. Adolphsen, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2014, §12 Rn.78。

[33]在此问题上，我国通常不允许违背级别管辖与专属管辖。但鉴于《民事诉讼法》第38条第1款前半句规定，在对反诉的级别管辖问题处理上可以采“就高不就低”的原则。《民诉解释》第239条第1款的规定颇值得商榷，缘由在于当事人提起反诉显然并不能改变本诉的地域或级别管辖，而增加或者变更诉讼请求亦只可能改变级别管辖，然而该规定一方面表示这些情形不改变管辖，另一方面又表示“违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。与我国相比，《德国民事诉讼法》第506条第一款规定：“通过反诉或者增加诉讼请求提起了州法院所管辖的请求权的，或者申请确认某项法律关系应由州法院管辖的，只要一方当事人在对主诉继续辩论前提出申请，初级法院就应当裁定宣告自身无管辖权并将案件移送给州法院”。从中推知，初级法院应当在无事务管辖权时将案件移送给州法院，反之州法院却出于诉讼经济的考量不必将案件移送给初级法院，参见注[32]，§12 Rn.72， S.170.

[34]参见注[2]，§256 Rn.20.

[35]如果待确认的法律关系属于主裁判所包含的涵摄结论的必要因素之一，该法律关系就具有先决性。法院当然可建立在其他的裁判理由之上，但这并不取消法律关系的这种先决性。如果已经发生既判力的主诉裁判已经对某法律关系作出过裁判，例如在诉讼抵销的情形对反债权的不存在作过裁判，此时确认之诉就因丧失先决性而不合法，参见注[2]，§256 Rn.75.

[36]参见注[15]，Musielak/Foerste,§256 Rn.39.

[37]参见注[2]，§256 Rn.75；注[15]，Musielak/Foerste,§256 Rn.1.

[38]参见BGH Neue Juristische Wochenschrift, Heft 8, 2006, S.515 Rn.12；注[12]，Vorwerk/Wolf/Bacher,§256 Rn.12.

【参考文献】 {1} Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. München: Verlag C. H. Beck, 2010.

{2} Musielak/Voit, Zivilprozessrecht, 12. Aufl., München: Verlag C. H. Beck, 2014.

{3} Sailer, Negative Feststellung sklage und Verj?hrung, Juristische Bl?tter Band 131, Heft 7, 2009.

{4} Thole, Aktunelle Entwicklungen bei der negativen Feststellungsklage, Neue Juristische Wochenschrift, Heft 17, 2013.5. Wieczorek/Schütze/Prütting, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 4. Aufl., Berlin: De Gruyter, 2013.　

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2017年 【期号】 6