【中文关键词】 混合型海洋争端；管辖权；重心检验；南海仲裁案

【摘要】 以“查戈斯群岛仲裁案”和“南海仲裁案”为代表，混合型海洋争端的管辖权问题从理论争议演变为现实困境。受制于特定的属物管辖权，《联合国海洋法公约》争端解决机制框架下的国际仲裁庭不能对混合型海洋争端整体实施管辖权。相关争端当事方为规避管辖权的障碍，故意将混合型海洋争端的局部提交强制仲裁机制。但是，由于领土主权和海洋权益争端之间的固有联系，这种人为的割裂难以使海洋争端纯粹化，相反给国际仲裁庭的裁决带来了更大程度的困扰。鉴于混合型海洋争端所引发的正当性、实效性和公正性危机，国际仲裁庭在裁决管辖权问题时不得不持谨慎态度。国际仲裁庭在“查戈斯群岛仲裁案”中所使用的“重心检验”方法能确保对混合型海洋争端进行相对准确的定性，并随之确定管辖权。而在“南海仲裁案”中，国际仲裁庭并没有沿用“重心检验”方法对菲律宾的仲裁请求逐项进行客观和全面的审查，致使其管辖权裁决出现重大瑕疵。

【全文】

混合型海洋争端，特指同时涉及领土主权与海洋权益问题的争端。[1]由于1982年《联合国海洋法公约》(以下简称“UNCLOS”或“公约”)规定岛屿和陆地一样具有产生专属经济区和大陆架的权利，因而使得原本较为纯粹的领土主权争端与海洋权益争端交织在一起。一方面，领土主权问题较为敏感，除非争端当事国同意，一般很难由国际司法机构行使管辖权；另一方面，鉴于领土主权与海洋权益问题存在密切联系，为回避国际司法机构的管辖权障碍，部分国家有意将混合型海洋争端的整体或局部提交强制性的UNCLOS争端解决机制，力图在拓展海洋权益的同时间接确立领土主权。在起草UNCLOS文本期间，曾经有一些非正式的讨论偶尔涉及混合型海洋争端，但没有形成一致意见。[2]在UNCLOS出台后，混合型海洋争端起初并未引起国际法理论界和实务界的太多关注。仅有一些学术论著偶尔提及此类争端，但也仅仅限于领土主权与海洋划界混合型的争端。[3]近年来，UNCLOS争端解决机制框架下的附件7仲裁程序大有被滥用的趋势。尤其是在“查戈斯群岛仲裁案”和“南海仲裁案”中，混合型海洋争端的管辖权问题成为争端双方关注的焦点。国际仲裁庭有关管辖权问题的裁决也引发国际法理论界和实务界的争议。本文将首先分析混合型海洋争端之管辖权问题的起源，进而探讨该问题对UNCLOS争端解决机制之正当性、实效性和公正性的挑战，同时剖析国际司法机构处理此类争端之管辖权的路径，最终对“南海仲裁案”之管辖权问题的相关裁决进行适当分析。

一、混合型海洋争端之管辖权问题的缘起

在UNCLOS生效之前，混合型海洋争端的管辖权问题在国际法院或国际仲裁庭的司法实践中并没有引起太大的争议。这与国际司法机构的管辖权设置有关。无论是常设性的国际法院，抑或临时组成的国际仲裁庭，很大程度上都是在争端当事国同意的基础上行使管辖权，且管辖的主题事项较少存在限制。[4]虽然在案件的先决裁判阶段，争端双方可能会对管辖权的来源产生一定的争议，[5]但较少会质疑国际司法机构本身管辖的主题事项，或曰“属物管辖权”(jurisdiction ratione materiae)。因此，只要能证明作为国际司法机构管辖权来源的国际协定或仲裁协定涵盖争端事项，或者争端双方以特别协定的方式提交争端，国际司法机构原则上即可以在较少争议的情况下对混合型海洋争端实施管辖权。[6]

1994年生效的UNCLOS规定了强制性的争端解决机制。UNCLOS第15部分第2节规定了若干导致有拘束力判决的程序，包括：国际法院(简称“ICJ”)，国际海洋法法庭(简称“ITLOS”)，公约附件7仲裁庭，公约附件8的特殊仲裁庭。不过，由于公约第287条第3款和第5款的特殊规定，[7]公约附件7的仲裁程序构成“兜底程序”，在海洋争端解决实践中得到了广泛运用。由于此类仲裁程序能够被单方“触发”，且公约争端解决机制具有突出的强制性，争端当事国出于“挑选法院”的需要倾向于将混合型海洋争端提交公约附件7意义上的国际仲裁庭。

根据公约第288条第1款，UNCLOS争端解决机制框架下的国际法院或仲裁庭的管辖权范围限于“有关本公约解释或适用的任何争端”。这就和其他具有广泛属物管辖权的国际司法机构形成了鲜明的对比。换言之，公约解释或适用以外的争端原则上不应属于UNCLOS争端解决机制的管辖范围。[8]其次，UNCLOS第298条第1款规定，公约当事国可以发表声明，将若干类型的争端排除在UNCLOS强制争端解决机制之外。其中a项所涉及的争端类型是：

关于划定海洋边界的第15、第74和第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。

关于该条款的解释同样关乎混合型海洋争端的管辖权问题。从字面上看来，涉及海洋划界的争端可以通过声明的形式排除在UNCLOS争端解决机制的管辖范围之外。对于公约生效后发生的海洋划界争端，虽然此类排除性声明不一定能避免调解程序的适用，但至少这种排除效果延及与之密切相关的领土主权争端。但是，有学者提出：从相反角度来看，当公约当事国未作出此种声明时，则UNCLOS争端解决机制对海洋划界争端以及相关的领土主权争端享有管辖权。[9]对此，有学者提出不同意见，认为领土主权问题并不属于公约事项，因此成为公约当事国并不意味着同意UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭可以裁决与海洋相关的领土主权问题。[10]其潜台词是，在争端一方单方面提交混合型海洋争端的情况下，UNCLOS争端解决机制框架下的国际司法机构不应享有管辖权。

另外，UNCLOS第293条规定：“根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则”。有学者据此主张，既然领土主权规则构成一般国际法规则，第293条的规定隐含承认了UNCLOS争端解决机制下的国际司法机构对混合型海洋争端享有全面的管辖权。[11]这一观点值得商榷。因为第293条题为“适用的法律”，并非是对管辖权的界定。更何况，适用法律的前提必须是UNCLOS争端解决机制下的国际司法机构享有管辖权。西方著名海洋法学者也强调管辖权和适用的法律之间存在严格的区别。[12]质言之，UNCLOS争端解决机制只对那些涉及公约解释或适用的争端享有管辖权，而对于因一般国际法而产生的争端则无管辖权。否则的话，UNCLOS争端解决机制的属物管辖权将会趋于无限。这种混淆管辖权和适用法律之逻辑关系的理解显然有悖UNCLOS缔约方的原始意图。

2006年10月23日，时任ITLOS庭长的吕迪格•沃尔弗鲁姆(Rüdiger Wolfrum)法官在纽约向来自各国外交部的法律顾问发表演讲，正式激起了国际法理论界和实务界有关混合型海洋争端之管辖权问题的大争论。沃尔弗鲁姆法官的观点是：基于实效性原则，以及使司法机构切实开展司法职能的考虑，国际法庭处理海洋划界争端的权能包含与之相关的陆地划界或岛屿主权问题。他强调了领土主权和海洋权益之间的密切联系，认为只要与海洋划界争端联系紧密或附属于此类争端，领土主权争端即属于公约解释或适用的范畴。他的依据是，从反面解读第298条第1款a项，在没有排除性声明的情况下，海洋划界争端，以及必然同时涉及的领土主权争端属于UNCLOS争端解决机制强制管辖权的范畴。[13]

早期发生的混合型海洋争端一般同时涉及领土主权和海洋划界问题，例如“圭亚那与苏里南仲裁案”[14]。近期发生的“查戈斯群岛仲裁案”和“南海仲裁案”[15]表明，除海洋划界问题外，任何有关公约解释或适用的争端在同时涉及领土主权问题时，都会构成混合型海洋争端。因此，混合型海洋争端的外延有扩大化的趋势。

例如，在“查戈斯群岛仲裁案”中，英国指出，混合型海洋争端是指同时涉及领土主权和海洋划界问题的争端，由于案件不涉及海洋划界问题，因此仲裁庭无需讨论混合型海洋争端。毛里求斯反驳道：混合型海洋争端应采取广义的理解，当海洋争端问题无法同领土主权问题分离时，即构成混合型海洋争端。[16]虽然国际仲裁庭没有直接界定混合型海洋争端，但从其裁决毛里求斯仲裁请求之管辖权问题的实际情况来看，“查戈斯群岛仲裁案”构成混合型海洋争端应当是没有疑问的。仲裁庭关注的焦点是如何对混合型海洋争端进行定性，以及当领土主权问题构成确定公约下之权利和义务的先决条件时，公约第288条第1款的属物管辖权范围是否足以涵盖领土主权争端。[17]

基于上述分析，可以认为，混合型海洋争端的管辖权问题乃是根源于一对不可调和的矛盾：一方面，依据“陆地统治海洋原则”，领土主权与海洋权益之间存在密不可分的联系；[18]另一方面，UNCLOS争端解决机制框架下的国际法院或仲裁庭在属物管辖权方面存在固有的限制。在国际司法机构大量产生的现时代，争端当事国出于诉讼策略的考虑，往往出现“挑选法院”(forum shopping)的现象。[19]UNCLOS争端解决机制的强制性给予那些希望解决混合型海洋争端的国家以极大的方便。尤其是公约附件7的仲裁程序作为“兜底程序”，具有自动运行的特征，大大有利于那些单方面启动UNCLOS争端解决机制的国家。不可否认，近年来个别国家在明知属物管辖权限制的情况下，将混合型海洋争端的整体或局部提交UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭，意图在裁决海洋权益争端的同时，间接实现领土主权。这一定程度地使UNCLOS争端解决机制面临着正当性、实效性和公正性的危机。

二、混合型海洋争端与UNCLOS争端解决机制的危机

国际社会并不存在具有普遍强制管辖权的国际司法机构。本质上，国际司法机构的成立和运作源自于相关组织章程条约的授权，亦即国家的同意。就此角度而言，虽然国际司法机构有权自主决定其在具体案件中的管辖权，但无论如何都不能突破组织章程条约的限制。UNCLOS争端解决机制的强制性管辖权不仅受到公约第15部分第1节中的程序性条件，以及第3节中的限制和例外的制约，而且其属物管辖权的限制决定了任何有关混合型海洋争端之管辖权的裁决都会攸关其正当性。

(一)作为正当性来源的管辖权

管辖权，是指国际司法机构裁决案件的权威，源于国家的授权和同意。一旦证明管辖权成立，国际司法机构即享有裁决案件的权能，且通常有义务对争端方提交的案件作出裁决。国际司法机构的管辖权包含人、事物、时间和空间四个维度，即所谓的属人管辖(jurisdiction ratione personae)、属物管辖、属时管辖(jurisdiction ratione temporis)和属地管辖(jurisdiction ratione loci)。[20]在满足这四个维度的同时，国际司法机构还应考虑行使管辖权的前提条件，包括其组织章程条约中规定的根本条件和案件的具体条件。在此基础上，国际司法机构还应考虑案件的可受理性问题。所谓“可受理性”，是指国际司法机构可基于特定理由拒绝行使管辖权。这类理由例如，“未用尽当地救济”、“缺少必要的第三方”，“滥用司法程序”。[21]换言之，可受理性意味着国际司法机构在决定是否行使管辖权方面享有一定的自由裁量权。

从司法哲学的角度来看，正当性是一种合法化的权威，源于公平和正义理念。当国际司法机构的权威已经被国家、公共舆论、潜在的诉讼方，以及其他利益相关方所接受时，该机构在支持者眼中便具有正当性。[22]由于国际司法机构的权威本质上是派生性的，取决于国家的同意，因此国际司法机构在管辖权和可受理性方面的裁决势必影响其正当性。

质言之，管辖权构成国际司法机构正当性的根本。实施组织章程条约赋予之管辖权的国际司法机构乃是以一种授权者普遍接受的方式实施其法律权威，因而自然具有正当性。相应地，管辖权对国际司法机构判决结果的正当性具有重要影响。较之于在正常管辖范围内做出的裁决，过度行使管辖权所产生的裁决将更可能遭到利益相关方和外界有关正当性的拷问。

可受理性同样涉及正当性问题。在国际司法裁判中，可受理性的判断构成国际司法机构理性行使管辖权的“安全阀”。即便管辖权形式上成立，国际司法机构在特定的情境中仍可以“缺乏可受理性”为由拒绝对案件实施管辖权。当然，因为可受理性规则具有自由裁量的性质，国际司法机构拒绝受理案件的理由必须充分，否则极易引起外界有关其裁决正当性的指摘。例如，在20世纪60年代的“西南非洲案(第二阶段)”中，国际法院以原告国“利益无涉”为由做出对该案缺乏可受理性的裁决[23]，致使国际法院的权威在很长一段时间内都备受质疑，[24]因而产生了严重的正当性问题。

(二)混合型海洋争端导致的正当性、实效性和公正性危机

UNCLOS争端解决机制框架下的国际法庭或仲裁庭在行使管辖权之前，首先应确定争端是否属于“有关本公约解释或适用的争端”，亦即属物管辖权是否成立。在此基础上，公约第15部分第1节中的程序性条件必须成立。同时，还应考虑到公约第15部分第3节规定的“限制和例外”排除了国际司法机构对于部分海洋争端的管辖权。从公约谈判历史来看，UNCLOS争端解决机制是各方利益实现艰难平衡的体现。如果国际仲裁庭不加限制地对混合型海洋争端实施管辖权，UNCLOS争端解决机制的管辖范围势必得以扩展，[25]从而打破UNCLOS缔约方所意图实现的权利和义务的平衡。相应地，UNCLOS争端解决机制将会面临正当性危机。

由于其“兜底”性质，公约附件7的仲裁程序自UNCLOS生效以来大有被滥用的趋势，[26]这对于确保UNCLOS争端解决机制的正当性而言，绝非福音。和常设性的国际司法机构相比，仲裁庭组成的临时性更容易让人对其权威产生疑问。尤其值得一提的是，国际仲裁庭组成的临时性有可能导致对UNCLOS解释和适用的“碎片化”。例如，关于第283条中“迅速交换意见的义务”，ITLOS将之视为可受理性的范畴，[27]仲裁庭却将之视为管辖权的范畴。[28]这种缺乏一致性的裁决在某种程度上也会削弱常设性的ITLOS的权威，进而引发外界对UNCLOS争端解决机制正当性的质疑。

不仅如此，混合型海洋争端的提交将UNCLOS争端解决机制框架下的国际法庭或仲裁庭置于艰难境地。一方面，原告无视属物管辖权的限制，滥用UNCLOS争端解决机制；另一方面，被告方往往强烈抵制管辖权，要求法庭揭开混合型海洋争端的“面纱”。即使国际法庭或仲裁庭对于附带性的海洋争端行使管辖权，其裁决也终将流于形式。这不仅无助于争端的解决，更有沦为原告方的“法律工具”之嫌。相应地，更多的缔约国将对UNCLOS争端解决机制“敬而远之”：对于那些面临领土主权与海洋权益问题的国家而言，为避免一方单独启动仲裁程序，也许提交第298条意义上的排除性声明更为安全——毕竟按照“相反解释”的逻辑，只要是领土主权与海洋划界密切相关，在无排除声明的情况下，即属于UNCLOS争端解决机制管辖的事项。如此将会促使更多的国家提交排除性声明。久而久之，UNCLOS争端解决机制整体上的实效性难以得到保障。

就公正性问题[29]而言，由于目前国际法理论界和实务界对混合型海洋争端的管辖权问题存在不同理解，国际司法机构的法官和仲裁员自然先入为主地秉持某一特定立场。或许是为了鼓励更多的国家使用UNCLOS争端解决机制下的强制程序，目前积极提倡对混合型海洋争端实施管辖权的观点基本上来自ITLOS的法官，[30]他们在任期间或卸任后均多次被提名为国际仲裁庭的仲裁员。以沃尔弗鲁姆法官为例，关于混合型海洋争端之管辖权问题的大讨论原本就是因其演讲而引发，他一直积极主张此类争端的管辖权。而值得注意的是，在近年来富有争议的混合型海洋争端中，他经常被原告方提名为仲裁员参与案件的审理。从其在相关案件的庭审记录和裁决中附加的反对意见[31]来看，沃尔弗鲁姆法官始终坚持对混合型海洋争端实施管辖权。这种先入为主之见难免令外界质疑国际仲裁庭的公正性。

三、混合型海洋争端之管辖权问题的处理路径

正因为面临正当性、实效性和公正性的挑战，UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭一般会较为谨慎地对待混合型海洋争端的管辖权问题。以“圭亚那与苏里南仲裁案”和“查戈斯群岛仲裁案”为例，国际仲裁庭对管辖权问题的裁决显得“迂回曲折”，但争议在所难免。

(一)圭亚那与苏里南仲裁案

“圭亚那与苏里南仲裁案”主要涉及海洋划界问题，只是两国对于陆地边界的终点存在一定的争议，因而使该案构成混合型海洋争端。苏里南质疑仲裁庭的管辖权，认为两国陆地边界终点的具体位置并不明确，而仲裁庭不具有裁决领土主权问题的管辖权。如果双方不存在有关领海边界的协定，那么双方也就不存在有关陆地边界终点之具体方位的协定，仲裁庭对于圭亚那的第1项仲裁请求缺乏管辖权。[32]圭亚那则认为，该项仲裁请求并不要求仲裁庭在裁决海洋边界的同时裁决陆地边界终点问题。就“1936年点”[33]构成陆地边界的终点和海洋边界线的起点而言，双方存在一致意见。这可以从此后双方及前殖民当局70多年的行动获得佐证。[34]

国际仲裁庭并没有单独裁决第1项仲裁请求的管辖权问题，而是将其与领海划界问题挂钩。仲裁庭注意到苏里南的立场：只要能确定存在双方同意的领海边界，那么领海边界线的终点将成为划分其他海洋边界——即专属经济区和大陆架——的起点，仲裁庭关于海洋划界即可以享有管辖权。根据国际仲裁庭的裁决，两国领海边界线的起点是由科兰太因河(Corentyne)西岸的低潮线和一条穿过“1936年点”的北偏东10度线相交而成。由于“1936年点”与双方所同意的领海边界线——即北偏东10度线——存在密不可分的联系，国际仲裁庭以“1936年点”作为绘制3海里内领海界限的参考点。国际仲裁庭认为这样的操作并没有涉及双方的陆地边界问题，因而苏里南反对管辖权的理由不成立。[35]

总体上，国际仲裁庭巧妙回避了陆地边界终点的裁决问题：通过争端双方之间有关领海边界的协定，并以“1936年点”作为参考点，确立了海洋边界线的起点。当然，如果不能证明领海边界协定的存在，恐怕国际仲裁庭就很难绕过混合型海洋争端的管辖权障碍了。

(二)查戈斯群岛仲裁案

长期以来，毛里求斯和英国之间围绕查戈斯群岛的主权问题争议不休。2010年12月，毛里求斯将英国在查戈斯群岛建立“海洋保护区”(Marine Protected Area，简称“MPA”)的相关问题诉诸UNCLOS附件7仲裁程序。由于其中涉及领土主权问题，该案构成混合型海洋争端。2015年3月18日，国际仲裁庭就案件的管辖权和实体问题作出了裁决。在判断管辖权问题时，仲裁庭创造性地运用“重心检验”方法，对混合型海洋争端的管辖权进行了详细审查，具有重要的启示意义。

毛里求斯的第1项仲裁请求是：因为英国并非UNCLOS第2条、第55条、第56条和第76条意义上的“沿海国”，所以英国无权宣布建立“海洋保护区”。仲裁庭在裁决时首先对毛里求斯的仲裁请求进行定性。仲裁庭指出：“在关注原告方有关争端的表述的同时，仲裁庭应在客观的基础上，藉由检验争端双方的立场，以决定争端的性质”。仲裁庭认为，历史记录表明，毛里求斯与英国之间关于查戈斯群岛的主权问题存在争端，同时双方也存在有关MPA的争端。接下来，仲裁庭对争端的重心进行了判断。仲裁庭认为，大量历史记录和文件表明双方存在查戈斯群岛的主权争端。在启动仲裁程序之前，鲜有证据表明毛里求斯特别关注英国实施公约的问题。而且毛里求斯自身也曾主张，裁决英国不构成“沿海国”的后果不限于MPA的合法性问题。据此，仲裁庭认为第一项判断“沿海国”的争端主要属于领土主权争端，至于“沿海国”的解释或适用仅仅是附属于主要争端的一个方面。[36]

其次，仲裁庭考察了以下问题：对于一项主要涉及领土主权，次要涉及公约事项的混合型海洋争端，公约第288条第1款在多大程度上赋予仲裁庭以管辖权？仲裁庭指出，争端双方有关第298条第1款a项的争论大多偏离了要点。从公约的谈判记录来看，公约并没有明确回答有关领土主权问题的管辖权。对这一问题缺乏关注只能理解为公约谈判方未预料到长期存在的领土主权争议会被视为“有关本公约解释或适用的争端”。鉴于领土主权争端的敏感性，如果公约起草者当初能够预料到这一点，就会在公约中引入一项将主权争端明确排除在司法裁决机制之外的规定。按照仲裁庭的观点，第298条第1款a项只涉及海洋划界和历史性所有权方面的争端。从反面解读这一条款，至多只是在领土主权争端真正附属于海洋划界或历史性所有权方面的争端时，仲裁庭才有可能享有管辖权。遗憾的是，本案第1项仲裁请求不存在这种情况。仲裁庭因此拒绝对此行使管辖权。[37]

毛里求斯的第2项仲裁请求是：鉴于英国向毛里求斯做出的有关查戈斯群岛的承诺，英国无权单方面宣布建立MPA，毛里求斯构成“沿海国”并享有相应的权利。仲裁庭以较为简洁的方式否定了管辖权。仲裁庭认为，在判断该项仲裁请求时，必须以争端双方关于查戈斯群岛的主权争端为背景。表面上看来，毛里求斯只是请求仲裁庭确定其享有“沿海国”的权利，但这一判断等于是裁定英国对查戈斯群岛不享有完全的主权。仲裁庭沿用了其判断第1项仲裁请求的方法，亦即对争端的重心进行了考察。仲裁庭认为在考察时不应局限于分析毛里求斯仲裁请求中的措辞(wording)。相反，仲裁庭有权，且有义务考虑仲裁请求的背景(context)，以及陈述的方式，以确立双方事实上的争端。基于上述认识，仲裁庭认为双方有关查戈斯群岛的主权争端才是主要争端，“沿海国”问题只不过是这一更大争端的一个方面。进一步地，仲裁庭指出，双方关于MPA宣布的方式存在争端，但本项仲裁请求的真实目的在于加强毛里求斯有关查戈斯群岛的主权主张。毛里求斯在第1项和第2项请求中寻求的救济并无二致，即要求仲裁庭裁决英国无权宣布MPA。尽管在陈述方式上有所不同，毛里求斯的第2项仲裁请求和第1项仲裁请求一样，都是关于查戈斯群岛的主权争端。[38]仲裁庭因此拒绝对该项请求实施管辖权。

毛里求斯的第3项仲裁请求是：英国不得妨碍联合国外大陆架界限委员会(简称“CLCS”)审查毛里求斯就查戈斯群岛之外大陆架提交的划界案。仲裁庭认为，从英国在一系列双边谈判和庭审阶段的表态来看，英国并不反对毛里求斯在“主权框架”下将查戈斯群岛的外大陆架划界案提交CLCS审查，毛里求斯也接受这一立场。仲裁庭因此裁决双方就CLCS审议查戈斯群岛外大陆架的划界问题不存在争端。[39]最终，仲裁庭仅仅确定对毛里求斯的第4项仲裁请求享有管辖权[40]，并进而对英国是否违反有关公约条款进行了裁决。[41]

从上述两个有限的判例来看，UNCLOS争端解决机制框架下的国际仲裁庭虽然表面上竭力避免裁决混合型海洋争端中的领土争端，但由于领土主权与海洋权益之间的密切联系，实际上仍难免在裁决时对领土主权问题进行认定。例如，在“查戈斯群岛仲裁案”中，从实体问题的裁决来看，仲裁庭事实上花费了大量精力以确定查戈斯群岛的领土主权问题，亦即“兰卡斯特宫承诺”(Lancaster House Undertaking)，[42]以判断毛里求斯在查戈斯群岛海域享有的权利。如此大费周章，无异于对主权问题进行了事实上的裁决。

另外，当海洋权益问题属于争端“重心”，领土主权问题属于次要问题，且不妨碍海洋问题的裁决时，仲裁庭实施管辖权倒是“无伤大雅”；反之，仲裁庭对混合型海洋争端实施管辖权则有“本末倒置”之嫌。在“查戈斯群岛仲裁案”中，基于毛里求斯前三项仲裁请求的裁决，仲裁庭基本上可以认定，毛里求斯与英国之间的争端重心在于领土主权。从有效解决争端的角度来看，仲裁庭不宜对该案实施管辖权。更何况毛里求斯第4项仲裁请求的真实背景乃是双方有关查戈斯群岛邻近水域的捕鱼权问题，而这属于UNCLOS第297条第3款所规定的有关适用强制争端解决机制的一般性例外。[43]令人费解的是，仲裁庭将英国在查戈斯群岛邻近水域建立MPA的行为界定为“海洋环境保护”，因此确立了对第四项仲裁请求的管辖权。如果说仲裁庭在实体问题阶段将捕鱼权问题理解为海洋环境保护尚不至于离谱的话，那么在管辖权阶段进行扩大解释难免会产生这样一种不良印象：即仲裁庭的裁决显然是为了实施管辖权而进行扩大解释。鉴于环境保护目标几乎涉及所有的海洋议题，如此扩大解释将使得第297条第3款的例外规定失去作用空间，有悖缔约方最初在UNCLOS争端解决机制方面竭力保持的平衡。[44]

需要指出的是，即便是在判断争端之不同层面的主次关系时，仲裁庭仍然享有较大的自由裁量的空间，实践中自然容易引发争议。为此，国际仲裁庭在运用“重心检验”方法对争端进行定性时，应首先确定争端是否真实存在，进而通盘考察争端的背景和当事方的意图，尤其不应被单方请求的措辞所误导。国际仲裁庭在“查戈斯群岛仲裁案”中裁决毛里求斯第1项、第2项和第3项仲裁请求的审慎路径值得提倡。问题是，在“南海仲裁案”中，国际仲裁庭是否沿袭了具有较大合理性和可行性的“重心检验”方法呢？

四、“南海仲裁案”的管辖权裁决瑕疵

中菲南海争端的管辖权障碍远甚于之前国际仲裁庭裁决的案件。在中国已于2006年提交UNCLOS第298条之排除性声明的情况下，仲裁庭对中菲南海争端的管辖权空间已经极为有限。为规避UNCLOS争端解决机制的管辖权障碍，菲律宾故意将中菲南海争端中的海洋争端与领土主权争端剥离开来，试图利用国际仲裁庭有关海洋问题的裁决，间接实现其在南海的领土主权和海洋边界主张。菲律宾的仲裁请求表面上似乎属于“有关公约解释或适用的争端”，[45]但众所周知，这些仲裁请求中或多或少地涉及领土主权争端和海洋划界争端。因此，即便菲律宾在“南海仲裁案”中反复强调仲裁请求与领土主权无关，也只能是“欲盖弥彰”，丝毫改变不了中菲争端构成混合型海洋争端的客观事实。

由于中国始终坚持“不到庭”的立场，国际仲裁庭有义务依据UNCLOS附件7第9条和仲裁庭程序规则第25条的规定，确保对争端享有管辖权，并在具有充分的法律和事实依据的基础上做出裁决。相应地，仲裁庭在审理管辖权问题时，不应盲目听信菲律宾单方面的主张。对于中国通过各种渠道提交的非正式的材料，以及那些国际社会人尽皆知的事实，仲裁庭理应予以通盘考量，以杜绝公正性方面的质疑。[46]

令人遗憾的是，“中菲南海仲裁庭”于2015年10月29日发布的管辖权裁决在争端定性问题上存在重大瑕疵。和“查戈斯群岛仲裁案”中略显谨慎的裁决不同，仲裁庭在“南海仲裁案”中的裁决可谓“异想天开”。在中方坚持“不到庭”的尴尬情境下，仲裁庭无视中国于2014年12月7日发布的《中国关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称“《管辖权立场文件》”)，“大胆”假设了与菲律宾十四项仲裁请求相对应的中国主张。基于这些“虚拟”的争端，仲裁庭将之定性为“与《公约》解释或适用相关的争端”，并最终确立了管辖权。

(一)菲律宾仲裁请求的本质

就菲律宾第1项和第2项仲裁请求而言，实际上双方的争端尚未成型。从仲裁庭援引的证据来看，[47]所谓的中方立场不过是中国在2009年为反对越南和马来西亚向联合国外大陆架界限委员会提交外大陆架划界申请时所发布的照会，并非针对菲律宾。至于仲裁庭所援引的菲律宾稍后针对中国立场所发布的照会，以及中国回应的照会，从内容上来看，双方争议的焦点仍然是领土主权和海洋划界问题。菲律宾请求仲裁庭明确中菲双方在南海的权益应由UNCLOS决定，而不能适用历史性权利。对此，其实菲律宾在提起仲裁之前并未和中国就此方面有任何实质性沟通，而毋宁是其决定单方面启动仲裁程序时提出的主张。据此角度来看，仲裁庭所援引的中国立场并不恰当，反而证明在第1项和第2项仲裁请求所涉及的事项方面并无争端存在。[48]实际上，中国从未否认过UNCLOS在南海争端中的适用，至于历史性权利，本身即蕴含在UNCLOS之中。[49]因此，仲裁庭等于是虚构了一个争端。

就菲律宾第3项至第7项仲裁请求而言，本质上均为明确相关海洋地物的法律属性。仲裁庭自己承认，在证明双方就具体海洋地物的法律属性交换过意见方面，相关证据较少。不过，仲裁庭仍然径直裁决，双方存在有关海洋地物所产生之海洋权益的争端。[50]这一武断的结论无视菲律宾在单方面提起仲裁程序之前并未就相关问题与中国展开交流。中国一直坚持将南海诸岛分为西沙群岛、东沙群岛、中沙群岛和南沙群岛进行管理。[51]在海洋划界问题尚未提上议程的情况下，中国现阶段从未否定将UNCLOS适用于南海划界，以及依据公约明确相关海洋地物的法律属性。在中国立场尚不明确，且菲律宾未给予交流机会的情况下，仲裁庭径直裁决上述各项请求属于公约解释和适用的争端，难免有“为实施管辖权而虚拟争端”之嫌。

就菲律宾第8项至第14项仲裁请求而言，涉及中国在南海活动的合法性问题。菲律宾主张中国的活动干扰了其有关专属经济区和大陆架的权利，尤其是菲律宾渔民在黄岩岛附近享有的传统捕鱼权。[52]问题在于，在尚未确定领土主权以及划分中菲南海专属经济区和大陆架边界的情况下，仲裁庭如何可以绕开海洋划界问题，并因此享有管辖权？除非仲裁庭预设菲律宾第1项至第7项仲裁请求完全成立，否则很难回避海洋划界争端已经被中国2006年声明排除这一事实。换言之，菲律宾的仲裁请求看似构成有关公约解释或适用的争端，但本质上仍属于中菲南海主权和海洋划界争端的一个方面。就此角度而言，菲律宾提起仲裁的目的绝非只是单纯地要求仲裁庭化解有关UNCLOS相关条款的解释和适用问题。仲裁庭罔顾中菲南海争端的整体背景，过于简单地裁决中菲在第8项和第14项仲裁请求上存在有关公约解释和适用的争端，难免有“主次不分”之嫌。实际上，仲裁庭的裁决等于是事先完全支持了菲律宾的片面主张，存在公正性问题。

(二)仲裁庭对争端的定性

在国际司法裁决中，确定争端的存在并对之进行准确的定性决定了具体案件的管辖权和可受理性。国际法理论界和实务界将之视为国际司法机构的基本任务，攸关司法程序整体的正确运作。[53]国际仲裁庭在“南海仲裁案”中同样强调争端的定性对于确立管辖权的重要性，并且指出应使用客观的方法，分离出案件中真实的问题，识别仲裁请求的目的。为此，仲裁庭提出：应检验争端双方的立场，并在客观的基础上确定双方存在的争端；且仲裁庭的判断不应拘泥于争端方的请求和主张，而应同时考虑外交争论、公开声明，以及其他相关证据。[54]

在判断菲律宾的仲裁请求是否涉及领土主权问题时，仲裁庭认为，应考虑两种情形：裁决菲律宾的仲裁请求需要仲裁庭首先以明示或隐含的方式决定主权问题，或者菲律宾的目的是为了加强其主权立场。颇耐人寻味的是，仲裁庭仅仅依据菲律宾单方面的说明，就认定仲裁请求不涉及主权问题。菲律宾在诉状和庭审时反复声称，其无意要求仲裁庭裁决主权问题。仲裁庭也认为，菲律宾胜诉并不会影响其主权要求，菲律宾提起仲裁请求的目的不过是为了缩小双方争议的问题，此外别无他求。据此，仲裁庭认为菲律宾提起的仲裁请求不涉及领土主权争端。[55]

任何对南海争端有所了解的人士都可以看出，菲律宾提起仲裁的背景和真实目的绝非经其“精心包装”的仲裁请求表面上所呈现的幻象，而是有着更为“险恶”和“深远”的考虑。仲裁庭特别指出本案和“查戈斯群岛仲裁案”的区别，认为毛里求斯第1项和第2项仲裁请求的真实目的在于隐含地要求仲裁庭确定主权，本案则不属于此种情形。[56]然而，从上文“查戈斯群岛仲裁案”的分析可见，毛里求斯的第1项和第2项仲裁请求之所以被定性为主权争端，很大程度上是因为当时仲裁庭对争端进行了全面的“重心检验”，其中在判断争端方的真实意图时，特别考虑了英国和毛里求斯有关查戈斯群岛争端的背景，由此做出了较为准确的定性。就连西方学者都强调，在对混合型争端进行定性时应采取背景分析，以便依据个案的具体情形确定领土主权问题的权重。[57]反观本案，仲裁庭简单依据菲律宾仲裁请求的表面措辞即否定了中国《管辖权立场文件》中有关南海仲裁案的定性，绝然无视案件的背景和提起仲裁请求一方的真实目的，不仅未恪守“勤勉”义务，[58]而且有偏袒菲律宾之嫌。

在判断争端是否涉及海洋划界问题时，仲裁庭不厌其烦地强调，“明确海洋地物所产生之海洋权利”与“海洋划界”是两个截然不同的概念，菲律宾的仲裁请求因此不涉及海洋划界争端。[59]这一裁决完全无视这两个概念之间存在的事实性联系。迄今为止，所有涉及海洋划界争端的国际司法裁决均将“明确海洋地物所产生之海洋权利”作为划界的首要事项。[60]相反，尚没有任何国际司法机构仅仅就“明确海洋地物所产生之海洋权利”的争端进行单独管辖和裁决。仲裁庭还进一步解释道，若相关海洋地物不产生海洋权利，也就不存在海洋权利重叠，自然也就无所谓海洋划界争端了。[61]这一观点值得商榷。海洋划界争端原本就是源于争端方对相关海洋地物所产生之海洋权利的分歧。相应地，国际司法机构开展海洋划界的前提在于明确相关海洋地物的法律属性。国际司法机构也许会认定相关海洋地物不能产生海洋权利，从而解决争端，这并不等于否定海洋划界争端的存在。相反，海洋划界争端恰恰是因为相关海洋地物的法律属性得以确定而获致解决的。菲律宾仲裁请求本质上是中菲南海划界争端的一个有机组成部分，仲裁庭的裁决人为割裂了海洋划界工作的整体性和系统性，有违之前有关海洋划界之国际司法裁决的规律。尤其值得关注的是，仲裁庭自身也认识到，菲律宾关于中国侵犯其专属经济区和大陆架权利的仲裁请求建立在中国的海洋地物不能产生重叠海洋权利的假设之上。[62]这无意间透露出仲裁庭的理念：如果相关海洋地物能产生重叠海洋权利，则仲裁庭就不享有管辖权了。因此，仲裁庭认为其对于明确海洋地物之法律属性的争端享有管辖权等于是在管辖权问题阶段隐含地承认了菲律宾的仲裁请求，同时也反映出仲裁庭是为了实施管辖权而有意割裂“明确海洋地物所产生之海洋权利”与“海洋划界”两者之间的本质联系。

“明确海洋地物所产生之海洋权利”实际上就是要求仲裁庭依据UNCLOS第13条和第121条[63]裁决相关海洋地物的法律属性，并进而影响海洋划界。值得一提的是，就连西方海洋法学者也强调海洋划界属于系统性工程，而“明确海洋地物所产生之海洋权利”与“海洋划界”之间存在密不可分的联系。例如，英国著名海洋划界专家马尔科姆•埃文斯(Malcolm Evans)较为含蓄地指出：公约第121条有关“岛屿”和“岩礁”的区分存在不确定性，“这只能通过个案分析来解决，构成海洋划界初始阶段的另外一种不确定性因素”。[64]相形之下，澳大利亚著名海洋法学者娜塔莉•克莱恩(Natalie Klein)在系统研究UNCLOS争端解决机制的专著中则更为鲜明地指出：“虽然表面上看来第298条并不排除有关第121条解释或适用的争端，但由于该问题和海洋划界之间存在固有的联系，因此当争端方存在第298条意义上的排除性声明时，有理由质疑国际仲裁庭关于该条款解释的管辖权。海洋划界的一项公认原则是通过协议方式在争端双方之间实现划界。为提交强制裁决的目的而将与海洋划界相关的问题割裂开来，这等于是剥夺了相关国家达成协议的权利。国际法院或仲裁庭就此具体问题做出裁决将否定争端方在公约下所享有的权益”。[65]上述见解顾及海洋划界工作的整体性，较为理性客观，某种程度上也折射出仲裁庭裁决的漏洞所在。

另外，从正常的逻辑顺序来看，仲裁庭应首先明确争端的存在，然后再对争端进行定性。然而，在“南海仲裁案”中，仲裁庭反其道而行之：先否定中国《管辖权立场文件》中有关南海仲裁案之定性的立场，从而径直排除将争端定性为领土主权和海洋划界争端的可能；进而分析菲律宾十四项仲裁请求是否构成争端，以及将争端定性为“公约解释或适用的争端”。[66]这种逻辑顺序等于是仲裁庭已经先入为主地对争端进行了定性，其后对菲律宾仲裁请求的逐项判断显得流于形式。结合上文有关菲律宾各项仲裁请求的分析，不免令人疑窦丛生：在争端存在与否都尚未明确的情况下，仲裁庭如何就认定中方主张的领土主权与海洋划界争端不存在？仲裁庭“因果倒置式”的裁决难具说服力。

概言之，从表面措辞看来，菲律宾的仲裁请求涉及公约的解释或适用问题，但这些仲裁请求或者本质上缺乏公约意义上的“争端”，或者与领土主权争端和海洋划界争端交织在一起，很难使仲裁庭回避管辖权的障碍。仲裁庭有意或无意地被菲律宾仲裁请求中的措辞所蒙蔽。相应地，仲裁庭在界定菲方仲裁请求所涉及的争端性质时，过度拘泥于菲律宾的仲裁请求中精心“包装”的措辞，完全忽视了该案的背景以及菲律宾的真实目的，因而在争端的“重心检验”方面产生了实质性的偏差。

(三)管辖权裁决的负面影响

既然仲裁庭在争端的定性方面已经排除了混合型海洋争端的存在，那么其之后有关管辖权是否成立的裁决同样流于形式——毕竟仲裁庭对争端定性的裁决处处凸显其意图实施管辖权的倾向。在判断UNCLOS第15部分第1节规定的前提条件是否成立时，仲裁庭否定了中菲双方之间存在有关通过谈判方式解决南海争端的协定，并且对UNCLOS第283条中“迅速交换意见的义务”的门槛标准采取了极为宽松的理解。[67]在2015年10月29日的管辖权与可受理性裁决中，中菲南海仲裁庭确定了部分仲裁请求的管辖权，但由于第1项、第2项、第5项、第8项、第9项、第12项和第14项仲裁请求的管辖权问题同时涉及UNCLOS第297条和第298条中的“限制和例外”，与实体问题的裁决关联密切，因此留待审理实体问题时一并考虑。对于菲律宾的第15项仲裁请求，仲裁庭认为不够明确，要求菲律宾进一步细化和澄清，以待审理实体问题时考虑其管辖权。[68]在2016年7月12日的最终裁决中，仲裁庭在审理实体问题时确定对上述仲裁请求享有管辖权，只是第14项仲裁请求中的第1点至第3点事项由于被定性为“军事活动争端”，属于中国2006年排除性声明的范畴，因而仅对该项第4点事项具有管辖权。至于菲律宾更新后的第15项仲裁请求，仲裁庭认为不存在争端，因而不具有管辖权。[69]简言之，在实体问题阶段处理剩余管辖权问题时，仲裁庭通过刻意强调“历史性权利”与“历史性所有权”之间，“明确海洋地物所产生之海洋权利”与海洋划界之间，以及民事活动与军事活动之间的区别，包括执法活动例外的局限性，[70]达到了规避中国2006年排除性声明，从而强行实施管辖权的目的。

实际上，“南海仲裁案”中所谓的“争端”只不过是整个中菲南海争端中相对次要的方面。有大量记录可以表明，自20世纪90年代以来，中菲之间就南海岛礁的主权和海洋划界，以及由此衍生的海洋权益争端持续不断。为此，中菲双方磋商谈判的主题也均围绕上述问题展开。菲律宾在2013年初提起“南海仲裁案”的背景，恰恰是因为2012年双方围绕黄岩岛主权的争端达到高潮。[71]菲律宾单方面提请国际仲裁的目的不过是为了在南海岛礁主权和海洋划界争端中使用法律武器“先发制人”，以迫使中国在南海争端中让步。换言之，仲裁庭对菲律宾的十四项仲裁请求不加限制地实施管辖权，客观上将会使菲律宾实现其以往多年来在南海主张的岛礁主权和海洋边界，从而产生“海洋统治陆地”，而非“陆地统治海洋”[72]的悖论。

值得警惕的是，菲律宾的代理人和律师在书面程序和庭审阶段反复强调，UNCLOS构成“海洋大宪章”，所有的海洋问题均应依据UNCLOS相关条款进行解释和适用。[73]

这种盲目夸大仲裁庭属物管辖权的论调并非仲裁庭之福。无论是国际法理论界，抑或实务界，都已经认识到，UNCLOS在很多方面存在局限性。[74]不仅有很多海洋议题因为争议较大而无法在制定UNCLOS文本时达成共识，而且在UNCLOS出台之后，随着新的海洋议题的出现，UNCLOS存在的法律漏洞日渐凸显。更何况在其他全球性或区域性国际组织，乃至特别外交会议的框架下，陆续制定了与海洋相关的国际条约，一定程度地弥补了UNCLOS的不足。[75]诚如有学者所言：“虽然公约是对海洋法的全面编撰，但并非在海上发生的任何争端都属于有关公约解释和适用的争端”。[76]国际仲裁庭在裁决“南海仲裁案”的管辖权和实体问题时，理应严格遵守公约第15部分有关强制性争端解决机制的管辖权限制，避免沦为菲律宾的“法律工具”。仲裁庭肆意扩大属物管辖权不但超越公约缔约方的授权，甚至对真正意义上的国际法治造成了损害。[77]

最后，较之于之前处理混合型海洋争端的实践，仲裁庭裁决“南海仲裁案”所衍生的正当性问题尤为突出。通说认为，国际司法机构裁决的正当性受制于三个方面的因素：即裁决权威的来源、裁决程序的公正性、裁决结果的满意度。[78]管辖权问题从源头上决定了仲裁庭之裁决的正当性。从上文所揭示的有关“南海仲裁案”管辖权裁决的瑕疵来看，仲裁庭“越权”裁判的行为整体上削弱了仲裁程序的权威。在裁决程序方面，仲裁庭简单依据菲律宾在诉状和庭审中的主张和证据即做出了“一边倒式”的裁决，全然不顾在争端一方“不到庭”的情况下，仲裁庭在确定管辖权、认定事实、解释或适用法律方面需更为“谨慎”和“勤勉”。更为严重的是，对比菲律宾2013年1月22日通知中的仲裁请求和最终在案件实体裁决阶段的仲裁请求，不难发现，仲裁庭允许菲律宾在仲裁期间任意增加或修改仲裁请求，无非是为确保管辖权而人为“设计”争端，违背了基本的程序规则，缺乏公正性。[79]就裁决结果而言，仲裁庭扩大管辖权，对“历史性权利”和UNCLOS第121条第3款的歪曲解释将影响许多国家的领土主权和海洋权益，不仅中国自始至终表示强烈反对，[80]就连一些西方的国际法专家也纷纷对此裁决提出异议。[81]既然正当性意味着合法化的权威，构成遵守裁决的重要基础，那么在正当性严重存疑的情况下，中国自然有理由抵制仲裁庭的裁决。国际社会对此应作更加包容的理解。

结论

自20世纪90年代以来，国际社会见证了国际司法机构的“扩散化”趋势。[82]作为其中的典型代表，UNCLOS争端解决机制与WTO争端解决机制因其突出的强制性而备受关注，一定程度地减少了国际社会有关国际法执行机制阙如的指摘。国际法学者们在担忧国际司法机构管辖权的竞合以及由此导致的国际法碎片化风险[83]的同时，也注意到争端当事方“挑选法院”的现象日渐频繁。实际上，国际争端大多包含不同的层面，因而都可以称之为“混合型争端”。争端当事国出于“挑选法院”的考虑，往往会将混合型争端整体或局部提交国际司法机构裁决。对于存在广泛属物管辖权的国际司法机构而言，混合型争端的管辖权问题不至于过于棘手。

混合型海洋争端的管辖权问题根源于领土主权与海洋权益问题的密切联系，以及UNCLOS争端解决机制属物管辖权的限制。在争端双方协议提交的情况下，混合型海洋争端的管辖权问题不大。但在单方启动仲裁程序的情况下，公约争端解决机制固有的管辖权范围应予以尊重。虽然此类争端的混合性质并不必然排除国际法院或仲裁庭的管辖权，但由此带来的正当性问题促使国际司法机构在确定管辖权阶段一般采取较为谨慎的态度。和其他争端解决机制相比，UNCLOS争端解决机制的强制性诱使更多的混合型争端被提交公约附件7意义上的国际仲裁机制。

鉴于公约附件7意义上之国际仲裁庭在实施管辖权时存在明确的条件限制，近年来提起仲裁一方为绕开管辖权方面的“壁垒”，人为割裂领土主权争端和海洋权益争端之间的联系，将“伪装”的海洋争端提交强制仲裁。其目的不是为了缩小争端范围，而是试图通过仲裁庭的裁决迫使被告方在主权问题上让步。对此动态，仲裁庭应保持警惕。为避免沦为一方的“法律工具”，仲裁庭在对混合型海洋争端进行定性时，理应考虑争端的整体背景和真实目的，而不能拘泥于仲裁请求中“似是而非”的海洋权益主张。仲裁庭甚至可以基于固有的司法权力，拒绝受理案件，[84]以维护其司法权威。

在“南海仲裁案”中，虽然菲律宾反复强调其仲裁请求均属于“公约解释或适用的争端”，但这些问题不过是整个中菲南海争端的次要问题，且与领土主权和海洋划界密切相关。从“重心检验”的角度来看，本质上仍构成混合型海洋争端。仲裁庭无视南海争端的本质而不加限制地对案件实施管辖权，客观上产生了“以海统陆”的荒唐效果。菲律宾以往在南海的主权诉求和海洋划界主张不应被其片面和次要的仲裁请求所掩盖。在中方始终坚持“不到庭”以强烈抵制菲律宾“滥诉”策略的背景下，仲裁庭理应谨慎行使其管辖权，以免引发新一轮的正当性、实效性和公正性危机。令人遗憾的是，从其有关管辖权和实体问题的裁决来看，仲裁庭不仅未能奉行“司法克制主义”，反而处处体现“司法霸权主义”。无论菲律宾和国际仲裁庭如何竭力规避管辖权障碍，“南海仲裁案”的裁决都无法解决真正的中菲南海争端。相反，正如“查戈斯群岛仲裁案”的最终裁决所揭示的那样，[85]中菲南海争端的最终解决仍然需要回归双边谈判和磋商的轨道。

(责任编辑：陈贻健)

【注释】 *南京大学法学院副教授，法学博士。本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“南海地区安全合作机制研究”(项目批准号：15JZD036)的研究成果。

[1]有西方学者指出，混合型海洋争端是指同时涉及UNCLOS解释或适用问题以及其他问题的争端，领土主权与海洋划界混合型争端为其中的典型。See Bernard H. Oxman, Courts and Tribunals: The ICJ, ITLOS, and Arbitral Tribunal, in Donald R.Rothwell et al.(eds.)，The Oxford Handbook on the Law of the Sea, at 400(Oxford University Press, 2015).贾兵兵教授持类似观点.See Jia Bingbing, The Principle of the Domination of the Land over the Sea: A Historical Perspective on the Adaptability of the Law of the Sea to New Challenges, 57 German Y. B. Int’l. L.63，66(2014).目前学者们对混合型海洋争端的关注集中于领土主权与海洋权益混合型争端，See Zhang Xinjun, Mixed Disputes and the Jurisdictional Puzzle in Two Pending Cases: Mauritius v. UK and the Philippines v. China, 7 J. E. Asia & Int’l. L.529，530(2014).本文作者为行文方便，将涉及UNCLOS解释或适用问题的争端简称为“海洋权益争端”，涉及大陆或岛屿陆地领土的主权争端简称为“领土主权争端”。

[2]Irina Buga, Territorial Sovereignty Issues in Maritime Disputes: A Jurisdictional Dilemma for Law of the Sea Tribunals, 27 Int’ l J. Marine and Coastal L.59，70(2012).

[3]Myron H. Nordquist et al.(eds.)，United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary (Volume V)，at 133(Martinus Nijhoff Publishers, 2002).

[4]例如，ICJ的属物管辖权范围较为广泛。有学者认为，这是由于《国际法院规约》的起草者希望国际法院能够处理各种类型的争端，以及鼓励国家在自由意志的基础上积极向法院提交争端。Robert Kolb, The International Court of Justice, at 297(Hart Publishing, 2013).

[5]国际司法机构的管辖权大多建立在国家同意的基础之上，国家以不同的方式表示接受其管辖权，因而构成管辖权的来源。以国际法院为例，根据管辖权来源的不同，其诉讼类案件的管辖权包括：自愿管辖、协定管辖、任择性强制管辖，以及应诉管辖。

[6]E.g.Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJ Reports, 1994.at 112;Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v.Honduras )，Judgment, ICJ Reports 2007，at 659;Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v.Colombia)，Preliminary Objections, Judgment, ICJ Reports 2007，at 832.

[7]UNCLOS第287条第3款规定：“缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁”。第5款规定：“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，争端仅可提交附件七所规定的仲裁”。这意味着在争端双方选择的程序不一致，或均未提交选择声明的情况下，公约附件7的仲裁程序将自动适用。

[8]值得注意的是，UNCLOS第288条第2款规定：“第二八七条所指的法院或法庭，对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协议的解释或适用的任何争端，也应具有管辖权”。例如，1995年的《联合国鱼类种群协定》第30条明确规定，有关该协定解释或适用的争端适用UNCLOS争端解决机制。

[9]See Philippe Gautier, The Settlement of Disputes, in Malgosia Fitzmaurice & Norman Gutiérrez (eds.)，The IMLI Manual on International Maritime Law (Volume I): The Law of the Sea, at 552(Oxford University Press, 2014).

[10]前引[1]，Oxman文，第400页。

[11] P. Chandrasekhara Rao, Delimitation Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea: Settlement Procedures, in Tafsir Ndiaye &Rüdiger Wolfrum (eds.)，Law of the Sea, Environmental Law, and Settlement of Disputes: Liber Amicorum Judge Thomas A. Mensah, at 891(Martinus Nijhoff Publishers, 2007).

[12]Donald Rothwell & Tim Stephens, The International Law of the Sea, at 452(Hart Publishing, 2010).

[13]Rüdiger Wolfrum, “Statement to the Informal Meeting of Legal Advisers of Ministers of Foreign Affairs”，New York, October 23，2006.

[14]Award in the Arbitration regarding the Delimitation of the Maritime Boundary between Guyana and Suriname, Award of 17 September 2007，RIAA, Vol. XXX, pp.1-144(hereinafter“Guyana and Suriname Arbitration”).

[15]Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. UK)，PCA Case No.2011-03，Award of 18 March 2015(hereinafter “Chagos Arbitration”; South China Sea Arbitration (Philippines v. China)，PCA Case No.2013-19，Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015(hereinafter“South China Sea Arbitration”).

[16]Chagos Arbitration, paras.189-196.

[17]Id.，para.206

[18]“陆地统治海洋原则”是沿海国向邻近海域主张权利的依据，集中反映在大陆架制度中。各国经常依据该原则主张对邻近海域的主权权利，国际司法机构在涉及大陆架划界的判决中也反复提及该原则。参见前引[1]，贾兵兵文，第68-87页。

[19]“挑选法院”是指争端一方试图在对自己最有利的法院提出诉求，在国内法中较为常见。在国际法上，随着20世纪90年代常设性或临时性国际司法机构的大量出现，争端当事国出现了“挑选法院”的可能。有关这一问题的详细论述，参见[以]尤瓦•沙尼：《国际法院与法庭的竞合管辖权》，韩秀丽译，法律出版社2012年版，第166-197页。

[20]属人管辖是指能够在国际司法机构提起诉讼的主体；属物管辖是指国际司法机构管辖案件的主题事项；属时管辖是指国际司法机构管辖案件的时间限制，例如国际刑事法院只管辖其成立后发生的案件；属地管辖是指国际司法机构管辖特定地域发生的案件，例如欧洲人权法院通常管辖成员国境内的案件，但近年来也出现了对域外案件扩大管辖的迹象。国内有学者在探讨国际司法机构的管辖权时使用“对人管辖”和“对事管辖”这一术语，亦有学者使用“属物管辖”和“属时管辖”之类的术语。参照王铁崖先生有关国际法拉丁文术语的翻译，同时也为行文方便，作者尝试统一使用上述四个称谓。需要注意的是：虽然在国家管辖权中亦有使用“属人管辖”、“属地管辖”之类的称谓，但不应同国际司法机构的管辖权之间发生混淆。参见王铁崖：《英法汉国际法词汇》，中国对外翻译出版公司1983年版，第539页。

[21]James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law(8th edn.)，at 693(Oxford University Press, 2012).

[22]Yuval Shany, Assessing the Effectiveness of International Courts, at 139(Oxford University Press, 2014).

[23]1960年11月4日，埃塞俄比亚和利比里亚分别在国际法院起诉南非，主张南非在西南非洲(亦即纳米比亚)违法实施种族隔离措施。1962年12月21日，国际法院在该案的先决裁判阶段确定对该案享有管辖权。1966年7月18日，国际法院在该案第二阶段做出裁决，认为两国在该案中无法证明对诉讼标的享有法律利益，因而拒绝受理该案。值得注意的是，在法院表决时，反对票和赞成票相等，最终由国际法院院长投票决定案件的结果。See South WestAfrica (Ethiopia v South Africa; Liberia v South Africa)，Second Phase, Judgment, I. C. J.Reports 1966，at 6.

[24]根据Kolb的总结，从1966年“西南非洲案(第二阶段)”判决作出直至1986年“尼加拉瓜诉美国军事行动案(实体)”判决作出，国际法院陷入了长达20年之久的停滞阶段。不仅广大发展中国家对国际法院缺乏信任，国际社会也开始质疑其效用和权威。这一时期出现了大量的被告方拒绝到庭的现象。参见前引[4]，Kolb书，第1152-1155页。

[25]有西方学者指出，在处理海洋问题方面具备专长和管辖权的国际法庭如果处理附属的领土主权问题，即超越了其组织章程条约的限制。参见前引[2]，Buga文，第69页。

[26]截止2015年12月31日，共有12个海洋案件适用了公约附件7的仲裁程序。相形之下，ITLOS虽然受理了25个案件，但其中有15个案件属于发布临时保全措施和迅速释放类型的案件，2个案件为咨询类案件。另外，有4个案件起初适用公约7仲裁程序，后经争端方协议，转由ITLOS审理。所以，真正意义上将ITLOS作为裁决实体问题之首选的案件仅有4个，而这些案件也是近年来才开始受理的。例如，“路易莎号案”(2010年)，“弗吉尼亚G号案”(2011年)，“大西洋划界案(加纳/科特迪瓦)”(2014年)，“诺斯塔号案(巴拿马诉意大利)”(2015年)。

[27]高健军：《〈联合国海洋法公约〉争端解决机制研究》(修订版)，中国政法大学出版社2014年版，第176页。

[28]E. g.Chagos Arbitration, paras.377-386; also South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, paras. 332-352.

[29]公正性涉及裁判者有关争端事项、与争端方的关系，以及争端方立场的内在倾向。简言之，公正性要求裁判者在裁决案件时不得带有歧视，个人的偏见，以及倾向。See Anja Seibert-Fohr, International Judicial Ethics, in Cesare P.R.Romano et al.(eds.)，The Oxford Handbook of International Adjudication, at 765(Oxford University Press, 2014).

[30]例如，除Wolfrum法官外，曾担任ITLOS法官的Tullio Treves(意大利籍)和P. Chandrasekhara Rao(印度籍)均主张UNCLOS争端解决机制下的国际法院或仲裁庭对混合型海洋争端享有管辖权。See Tullio Treves, What Have theUnited Nations Convention and the International Tribunal for the Law of the Sea to Offer as regards Maritime Delimitation Disputes?，in Rainer Lagoni & Daniel Vignes (eds.)，Maritime Delimitation, at 76-77(Martinus Nijhoff Publishers, 2006).同时参见前引[11]，Rao文，第887-892页。

[31]See Dissenting and Concurring Opinion of Judge James Kateka and Judge Rüdiger Wolfrum in Chagos Arbitration, paras.3-19.

[32]Guyana and Suriname Arbitration, paras.174-185.

[33]历史上，圭亚那和苏里南分属英国和荷兰的殖民统治。1936年，英国、荷兰和巴西所组成的划界委员会曾经建议：圭亚那和苏里南北部的陆地边界终点应为科兰太因河(Corentyne)西岸接近河口的一点，该点即为“1936年点”。同年，两国划界委员商定领海边界线应为一条从该点起始的北偏东10度线。由于二战的爆发，两国并未在此基础上缔结划界协定，双方对于该点是否构成陆地边界的终点存在分歧。Guyana and Suriname Arbitration, paras.137-156.

[34]Id.，paras.168-169.

[35]Id.，paras.280，307-309.

[36]Chagos Arbitration, paras.208-212.

[37]Id.，paras.213-221.

[38]Id.，paras.229-230.

[39]Id.，paras.324-350.

[40]毛里求斯的第4项仲裁请求是：英国在查戈斯群岛周边建立海洋保护区的行为违反了UNCLOS的相关实体条款。国际仲裁庭接受了毛里求斯的主张，认为英国在查戈斯群岛建立海洋保护区这一行为的性质应为环境保护，而非专属经济区的海洋生物资源维护，从而不属于第297条第3款中的例外。相反，第297条第1款c项构成管辖权基础。See Chagos Arbitration, paras.304，319.

[41]Id.，paras.536，541.

[42]1965年毛里求斯谋求从英国独立时，与英国在伦敦外交部的兰卡斯特宫达成一系列条件，统称为“兰卡斯特宫承诺”。根据这些承诺：当查戈斯群岛未来不再被用作防务用途时，英国应将该群岛主权归还毛里求斯；在查戈斯群岛水域发现的矿产或石油收益应归毛里求斯；毛里求斯享有查戈斯群岛水域的捕鱼权。See Chagos Arbitration, paras.417-455.

[43]UNCLOS第297条第3款a项规定：对于公约中有关渔业规定之解释或适用的争端，原则上亦适用公约第15部分第2节中的强制程序。但是，关于沿海国专属经济区内生物资源的主权权利或这类权利行使的争端并非都属于强制程序的范畴，这些被排除的争端涉及沿海国决定可捕量、捕捞能力、分配剩余量给其他国家、关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权。

[44]See Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, at 225-226(Cambridge University Press, 2005).

[45]美国著名海洋法学者Robert Smith认为，UNCLOS并无条款规定如何解决领土主权争端，公约解释和适用的前提是：一国对产生海洋权益之领土享有确定无疑的所有权。See Robert Smith, Maritime Delimitation in South China Sea:Potentiality and Challenges, 41 Ocean Dev.& Int’l L.214，220(2010).据此可以认为，菲律宾将所谓的“与公约解释或适用相关的争端”提交国际仲裁，完全无视“陆地统治海洋原则”的现实意义。

[46]参见张华：《国际海洋争端解决中的不应诉危机》，载《太平洋学报》2014年第12期。

[47]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, paras.164-166.

[48]Kolb在研究国际法院所受理的争端时指出，法律或政治利益的冲突本身并不必然构成争端，而毋宁是争端的潜在来源。存在现实争端的情况下必然涉及利益冲突，反之则不一定成立。为确定冲突导致争端，相关国家应当准确表达将会招致他方反对的请求，从而激活冲突。这可以通过事先谈判或者向法院提交声明的方式实现。参见前引[4]，Kolb书，第306页。依此类推，仲裁庭在判断菲律宾第1项和第2项仲裁请求方面存在瑕疵。

[49]参见贾宇：《中国在南海的历史性权利》，载《中国法学》2015年第3期。

[50]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, paras.169-171.

[51]高之国、贾兵兵：《论南海九段线的历史、地位和作用》，海洋出版社2014年版，第6-19页。

[52]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, para.173.

[53]前引[4]，Kolb书，第300页。

[54]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, para.150.

[55]Id.，para.153.

[56]Id.

[57]前引[2]，Buga文，第90页。

[58]在当事一方不到庭的情况下，国际司法机构尤其应恪守“勤勉义务”。该义务要求国际司法机构应采取一切必要手段和资源以弥补因不到庭所产生的事实方面的不对称性，从而确保诉讼请求存在充分的事实和法律依据。SeeShabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court 1920-2005(Volume III)，at 1370(Martinus Nijhoff Publishers, 2006).

[59]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, para.155.

[60]E. g.Territorial and Maritime Disputes (Nicaragua v. Colombia)，Judgment, ICJ Reports 2012，paras.167-183.

[61]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, para.156.

[62]Id.，para.157.

[63]UNCLOS第13条规定了低潮高地在一般情况下不享有自己的领海；UNCLOS第121条规定了岛屿可以和陆地一样产生专属经济区和大陆架，但“不能维持人类居住或其本身经济生活”的岩礁除外。

[64]海洋划界的过程包括：第一，识别相关海岸与相关海域；第二，识别划界的首要方法；第三，确定“相关情况”存在与否；第四，判断划界结果的公平性。埃文斯教授在论述第一阶段时，强调相关海岸决定了相关海域，“这意味着海岸是海洋权利的起点”。照此观点，不难看出，当海洋地物被归为岩礁或低潮高地时，海岸产生的海洋权利有限或不复存在，自然影响海洋划界。See Malcolm Evans, Maritime Boundary Delimitation, in Donald R.Rothwell et al.(eds.)，The Oxford Handbook on the Law of the Sea, at 261-267(Oxford University Press, 2015).

[65]前引[44]，Klein书，第276页。

[66]South China Sea Arbitration, Award on Jurisdiction and Admissibility, para.158.

[67]Id.，paras.212-229，241-251，265-269，281-289，299-302，307-310，317-321，332-352.

[68]Id.，para.413.

[69]South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016，para.1203.

[70]Id.，paras.202-229，628-633，690-695，733-734，925-938，1024-1028，1150-1165.

[71]2012年4月10日发生了中菲黄岩岛对峙事件。菲律宾旋即于4月18日发表了一份立场文件，试图从有效控制的角度论证其对黄岩岛及其附近海域享有领土主权。有关菲律宾之主张的批驳，参见高健军：《从国际法角度评菲律宾对黄岩岛的主权主张》，载《法学杂志》2012年第10期。实际上，菲律宾的诉状和庭审记录中也反复提及了其与中国关于黄岩岛的主权争议，仲裁庭对此背景似乎有选择性地“漠视”。

[72]贾兵兵教授认为，“陆地统治海洋原则”构成国际法上的一般法律原则，源于国际习惯法和国际司法机构的判决。菲律宾在黄岩岛主权未定的情况下，要求仲裁庭阐明黄岩岛的海洋权利是没有实际意义的，菲律宾显然忽略了该问题和领土主权，以及海洋划界问题的内在联系。前引[1]，贾兵兵文，第89页。

[73]South China Sea Arbitration, Hearing on Jurisdiction and Admissibility, Day 1，July 7，2015，pp.23-25，pp.27-28.

[74]David Freestone, The Law of the Sea Convention at 30: Successes, Challenges and New Agendas, 27 Int’l J. Marine & Coastal L.675(2012).

[75]See Alan Boyle, Further Development of the 1982 Convention on the Law of the Sea: Mechanisms for Change, in David Freestone et al.(eds.)，The Law of the Sea: Progress and Prospects, at 40-62(Oxford University Press, 2006).

[76]前引[27]，高健军书，第34页。

[77]Oxman指出，目前已有166个国家成为UNCLOS当事国，同时也意味着这些国家同意将有关公约解释或适用的争端提交仲裁或司法裁决，这对于促进国际法治而言是一个显著的和重要的进步。参见前引[1]，Oxman文，第415页。作者认为，从管辖权和可受理性所衍生的正当性、实效性和公正性问题来看，中菲南海仲裁庭扩大属物管辖权范围并非国际法治之福。

[78]Tullio Treves, Aspects of Legitimacy of Decisions of International Courts and Tribunals, in Rüdiger Wolfrum & Volker Rben (eds.)，Legitimacy in International Law, at 171(Springer, 2008).

[79]德国著名国际法学者Stefan Talmon认为：仲裁庭裁决在程序方面存在大量缺陷，其接受菲律宾新的仲裁请求，等于是实质性地修改了最初通知中的仲裁请求，或至少部分改变了争端的主题事项。这一做法有损司法良治。为了维护司法职能和公正性，仲裁庭至少应宣布第11项、第12(b)项、第14项和第15项仲裁请求不具有可受理性。See Stefan Talmon, The South China Sea Arbitration: Observations on the Award on Jurisdiction and Admissibility, 15 Chinese J. Int’l. L.(2016)，para.176.

[80]参见《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明》(2015年10月30日);《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》(2016年7月12日)。

[81]例如，英国外交部前副法律顾问沃姆斯利(Whomersley)就“南海仲裁案”撰文指出：领土主权、海洋划界与海洋地物的法律地位之间密不可分，仲裁庭在处理领土主权与海洋地物之法律地位的关系时，有“本末倒置”之嫌(“putting the status cart before the sovereignty horse”)。See Chris Whomersley, The South China Sea: The Award of the Tribunal in the Case Brought by Philippines against China-A Critique, 15Chinese J. Int’l. L.(2016)，para.36.

[82]前引[19]，沙尼书，第6-7页。

[83]See Martti Koskenniemi, Fragmentation of International law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, A/CN.4/L.682，April 13，2006，paras.5-14.

[84]Kolb在探讨国际法院的管辖权问题时认为：即便表面上存在人为“包装”的争端，国际司法机构仍可以不存在现实争端为由拒绝对案件实施管辖权。参见前引[4]，Kolb书，第316-318页。

[85]仲裁庭在裁决英国违反公约相关条款的同时建议：争端双方应在“主权框架”(“sovereignty umbrella”)下对MPA进行谈判，以就海洋环境保护达成双方满意的安排。所谓“主权框架”，是指英国承诺，在查戈斯群岛未来不作军事用途时，应将其主权归还毛里求斯。在作者看来，这一裁决使之前的所有裁决流于形式，表明仲裁裁决本身对于解决争端实际意义有限。See Chagos Arbitration, para.544.　

【期刊名称】《中国法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5