【中文关键词】 《刑法》第29条第2款；单一制；区分制；教唆犯从属性；因果流程异常

【摘要】 确定教唆犯刑事责任边界的核心在于选择合理的共同犯罪体系，重点在于把握共同犯罪流程演化与因果关系变动。区分制与教唆犯从属性原则在教唆犯与实行正犯之间建立三重因果关系，确保了构成要件的定型性、违法的共同性与责任的个别化，是明确教唆犯刑事责任边界的前提。基于此，以《刑法》第29条第2款为主线，根据犯罪流程的演化及因果关系的变化可知：被教唆者的行为尚未进入预备阶段，不存在犯罪性问题，教唆者绝对不可罚；预备犯之教唆者相对可罚，为照应预备犯的处罚规则，应将《刑法》第29条第2款的处罚规则改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”；在被教唆者僭越共同犯罪合意的场合，应根据教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面的关系来具体归责。

【全文】

基于全面保护法益的需要，各国刑事立法相继确立教唆犯的处罚规则。与正犯相比，教唆犯并不能支配构成要件的结果，不具有形式意义上的构成要件该当性。但在共同犯罪过程中，教唆行为的因果力往往贯穿于整个犯罪过程，对犯罪结果的发生有不可替代的责任，具有实质可罚性。然而，教唆毕竟非构成要件行为，对教唆犯的处罚亦不可与正犯等量齐观，如何准确、合理地划定教唆犯刑事责任的边界，是共同犯罪领域的核心问题。

一、问题所在：教唆行为定性处罚的误区

（一）“逆向解释”的逻辑谬误

我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”。从文义上看，此处的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，可以分为两种情形：其一，教唆A罪实行A罪，但实行行为没有既遂。如，甲教唆乙入户盗窃，乙接受教唆后，在盗窃的过程中被房屋主人发现而没有成功。其二，教唆A罪实行B罪，且能够肯定实行行为与教唆行为之间存在因果关系。如，丙教唆丁实施抢劫，丁接受教唆后觉得抢劫风险太大，于是实施了盗窃行为。上述情形不仅在司法实践中普遍存在，且符合法条文义，故合理的解释方案应兼顾这两种情形。

长期以来，从理论到法条的“逆向解释”思维促成解释的误区，这在上述条款的解读中体现的尤为明显。譬如，为了贯彻教唆犯从属性说，有学者认为，应将此处的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，[1]即教唆行为处于未遂或者中止状态。于是，教唆犯必须借助于实行正犯的可罚性，其可罚性程度也不应当高于正犯行为，结合我国《刑法》第23条、24条关于未遂犯中止犯的规定，对此时的教唆犯从轻、减轻处罚也是符合罪刑均衡原则的。再如，为确保单一制下教唆犯处罚结论的合理性，有学者认为，虽然在行为定罪层面对各参与人的行为模式仅作形式上的区分，但在量刑层面出于罪刑均衡的考虑也应当将《刑法》第29条第2款的被教唆行为限定为预备、未遂和中止。[2]以上解释实际上都是先假定教唆之罪与被教唆者实行之罪一致，然后从被教唆者实行行为的停止形态上作匹配该款“可以从轻或者减轻”情节规定的限定，以便于“合理的”印证解释者所坚持的理论立场。这种逆向解释的逻辑在于：先选择理论立场得出解释的结论，再根据解释结论匹配条文规定。换言之，“逆向解释”关注结论的合理性而非法条本身，在解释过程中容易曲解文义。具体到我国《刑法》第29条第2款的解释中，学界普遍关注“教唆A罪实行A罪，但实行行为没有既遂”这种反映当前理论争议情形的解释，却忽略“教唆A罪实行B罪，但能够肯定实行行为与教唆行为之间存在因果关系”这种特殊情况，法条文义被“逆向解释”思维所压缩。

刑法解释没有必要全部还原为理论争议（即“逆向解释”），而应立足于法条文义，在此基础上选择合理的解释方案。一方面，刑法解释学的任务，就是在刑法条文的文义范围内，探索符合刑法目的的正义解释。易言之，任何解释都必须以刑法条文为依归，即便条文本身存在不妥之处，解释者亦不可逾越条文界限。[3]另一方面，没有穷尽法条文义的解释是不充分的。即便在法条文义范围内，解释者有意作限制解释也是不妥的，因为如此会造成法律规制范围的不当萎缩，且当司法实践中出现解释者遗漏的情形时，会让司法工作者误以为缺乏法律规定，而现实情况却恰恰相反。

（二）司法裁判的主观主义倾向

由于我国《刑法》第29条第2款规定的特殊性，再加上刑法理论对该款的解释颇具争议，刑事司法实践对于教唆犯处罚始终摇摆不定。长期以来，在主观主义共犯思想的影响下，刑事司法实践对教唆犯的处罚也呈现明显的主观主义倾向：

第一，模糊入罪标准，扩张处罚范围。例如，在（2014）阿左刑二初字第57号判决中，人民法院指出：“被告人霍某与被害人安某因为恋爱产生感情纠纷，霍某为报复安某，雇佣被告人王显振对安某实施殴打，因未找到安某，被告人王显振伙同满某某于2014年3月27日4时许将安某停放于内蒙古自治区阿拉善经济开发区玛拉沁小区的车牌号为蒙M32339的灰色马自达轿车放火烧毁……被告人霍某雇佣被告人王显振故意伤害被害人安某，霍某的行为已构成故意伤害罪（教唆未遂）……被告人霍某犯故意伤害罪（教唆未遂），判处拘役三个月”。[4]故意伤害罪是结果犯，至少造成轻伤以上结果，才可按照刑事犯罪处理。在本案中，被教唆者王显振、满某某并没有找到安某，未对安某造成损害，难以归咎，更遑论追究教唆者霍某故意伤害罪（教唆犯）的刑事责任。此时，若要肯定教唆行为的可罚性，只能认为教唆者霍某主观恶性大，不处罚不足以显现刑法的威慑力，扩张性的将这种情形纳入到《刑法》第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的规制范围内，这种思维方式明显位于主观主义立场，通过模糊入罪标准的方式，以实现扩张处罚范围的目的。近年来，受客观主义刑法理论的影响，实务中对教唆犯处罚的主观化有所缓和，但扩张犯罪圈的倾向依然明显。例如，2010年北京市石景山区人民法院在肖传国雇凶伤害方玄昌案中，虽然由于行为人没有对被害人造成轻伤以上结果而未以故意伤害罪论处，但是却转而认定“被告人肖传国、戴建湘、许立春、龙光兴、康拥军随意殴打他人，情节恶劣，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，应依五被告人在犯罪过程中的作用分别予以惩处”，[5]入罪思维依然存在。

第二，量刑依据不清，存在恣意性。受主观主义刑法思想的影响，司法实践中常常认为教唆犯的主观恶性大，对其处罚有时甚至比实行者更重。例如，（2013）濮刑初字第89号（张趁波、张宇、赵玉豹故意伤害案）判决中，人民法院认为：2012年8月份，张趁波因为邻居间琐事，授意张宇、赵玉豹对张X科实施殴打，其二人在蹲点4、5天后将张X科殴打至轻伤，其行为“主观恶性大”，遂判处张趁波（教唆犯）有期徒刑二年、张宇与赵玉豹（实行犯）有期徒刑一年又六个月。[6]教唆犯是借助于实行犯的行为实现犯罪结果的，其可罚性原则上不高于实行犯，若以主观恶性大等不确定的事由作为量刑依据，容易形成法官的恣意判断，在判决说理上也难以令人信服。

对《刑法》第29条第2款理解与适用的偏差，直接导致教唆犯刑事责任边界设置的不合理，使得某些应入罪的行为不入罪、不应入罪的行为乱入罪，最终对依法治国原则形成冲击。鉴于此，本文拟从《刑法》第29条第2款的文义出发，以实质当罚性判断为筛选标准，规范、合理地确定教唆犯刑事责任的边界。

二、体系选择：区分制与教唆犯从属性原则的确立

我国刑事立法对教唆犯处罚规定的特殊性，决定了刑法解释论上的多元化趋势。我国《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”这一条文用语虽然使用区分制下“教唆犯”的概念，但是并没有确立以正犯为中心的区分制体系，结合我国刑法总则关于主从犯的规定可以得出初步结论：我国有关共同犯罪的刑事立法并没有直接选择单一制抑或区分制，只是给出了一个开放性的共同犯罪概念，从而为解释论的展开预留了空间。目前，刑法理论关于教唆犯定性处罚的争议，主要集中于共同犯罪体系的确定，即单一制与区分制的选择上。

（一）教唆犯刑事责任的四种解释方案

划定教唆犯刑事责任的边界，首先需明确将其置于何种体系中思考，以便确定教唆犯的处罚规则与原理。对此，刑事立法上存在单一制与区分制之别。刑法理论沿着这种立法区分轨迹，分别衍生出了形式单一制、功能性单一制、教唆犯独立性说（区分制）以及教唆犯从属性说（区分制）四种解释方案，并分别对教唆犯的刑事责任边界问题进行了体系范围内的论证。

形式单一制，主张将所有参与共同犯罪的行为人统一认定为正犯，同时在统一法定刑内实现量刑的个别化，[7]即形式的统一化与量刑的个别化。例如，《意大利刑法》第110条规定：“在多人共同作用于同一可罚行为之时，各人均承担对其所规定的刑罚”。[8]该条强调多主体的“共同作用”，而未作形式的区分，符合形式单一制的正犯特征。在我国，也有学者尝试借助形式单一制方案解读教唆犯。譬如，有的学者认为，从规范层面看，我国缺乏教唆犯从属性说的法律根据；从司法实践角度看，教唆犯通常作为主犯来处罚，实行犯则可能作为从犯来处罚，换言之，在同一共同犯罪中，教唆犯可能判处比实行犯更重的刑罚，这与区分制下教唆犯从属性原理相违背。[9]因此，我国刑法应当采取不区分参与形式的形式单一制方案，且即便形式单一制存在处罚扩大化的风险，但通过综合考察行为的社会危害性，也能够有效的过滤掉某些社会危害性较低的行为。[10]然而，关于以何种标准以及如何过滤社会危害性较低的不可罚行为，相关论者并未明示。

功能性单一制，是在形式单一制的基础上增加对各行为人参与犯罪方式的区分，但未将这种类型区分与量刑相关联。《奥地利刑法》第12条规定：“不仅是直接正犯者，支配他人实行活动或者其他加攻于犯罪活动的人，均为实施了可罚性行为的人”，紧随其后，第13条又规定了同一法定刑与个别化量刑的规则，旗帜鲜明的体现了功能性单一制的立法特征。[11]有的学者认为，形式单一制存在着消解各参与者之间的联系性、处罚范围过于宽泛以及违背法治国明确性原则等缺陷，应当从规范的、功能的单一制角度来解释我国《刑法》第29条第2款的规定。[12]具体而言，并非任何教唆行为均具有刑事可罚性，教唆行为是利用他人行为实现自己的犯罪，故只有当他人行为对法益造成现实危险才可处罚教唆者。据此，在被教唆者实施预备行为之前，不宜处罚教唆者；此外，当被教唆者处于预备状态时就处罚教唆者则会造成量刑的不均衡，因此，应将《刑法》第29条第2款缩小解释为“被教唆者已经着手实行犯罪但是由于意志以外的原因未得逞”。[13]但从解释过程来看，论者并未坚守功能性单一制，反而隐蔽的借助教唆犯从属性原理的逻辑来阐释教唆者与实行者之间的因果联系，明显向区分制靠拢。

教唆犯独立性说源于主观主义犯罪论，体现社会防卫的思想。教唆犯独立性说的核心在于独立处罚与无限制责任，就前者而言，主要强调教唆犯的可罚性源于其自身，而非依赖于实行犯；就后者而言，指的是教唆犯的刑事责任具有广泛性，即便被教唆者未实行犯罪，也不影响教唆犯的定性处罚。曾几何时，教唆犯独立性说在我国刑法学界颇受青睐，即便当时最具权威的刑法教材也为其辩护：《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆人没有犯被教唆的罪”相当于“外国刑法理论中的教唆的未遂，只要行为人有教唆他人犯罪的行为，就能成立教唆犯”。[14]以教唆犯独立性说为原型解释《刑法》第29条第2款虽不至于与法条文义背离，但却没有深入到立法的精髓，未深刻考察行为的当罚性与需罚性，处罚弹性空间过大。细致的看，教唆犯独立性说过度强调主观要素在犯罪认定中的作用，容易导致教唆者与被教唆者因果联系的疏离，罪与非罪的标准变得恣意化。而且，教唆犯独立性说实际上等同于消融构成要件区分教唆犯与正犯的功能，将不符合构成要件的行为构成要件化，无疑是本末倒置。

教唆犯从属性说源于客观主义犯罪论，吸收自德日刑法理论。教唆犯从属性说的精髓在于因果性，即将因与果的演化与罪与刑的变动相关联。总体观之，教唆犯从属性说可概括为三重因果联系：一是在定性层面，将教唆犯的可罚性与实行犯的可罚性相联系，认为教唆犯需要借助实行犯实现构成要件结果；二是在定量层面，将教唆犯的量刑与正犯的量刑相关联，认为教唆犯的量刑需要比照正犯的刑罚；三是将定性与定量相关联，认为参与犯罪的方式影响量刑的规则。这三重因果联系明确了处罚根据、规范了成立范围，理论基础较为严谨，但在解释《刑法》第29条第2款时却有所偏差。例如，有的学者认为，教唆犯具有从属性的本质，可以将《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或者“被教唆的人没有犯罪既遂”，即被教唆者实行犯罪后，由于意志以外的原因未遂或者由于意志以内的原因而中止。[15]也有学者认为，教唆犯从属性是以法益侵害说为根基的实质解释，在解释《刑法》第29条第2款时具有妥当性。但同时又认为，预备犯之教唆“应视具体情形同时适用《刑法》第29条第1款（或第27条第2款）与《刑法》第22条第2款的规定予以处罚”。[16]还有学者认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”仅仅指被教唆的人接受教唆后，着手实行犯罪，但是没有达到犯罪既遂的情形；但在解释教唆预备时，却又认为，应当肯定预备犯之教唆的例外可罚性。[17]之所以出现这种情况，主要原因在于教唆犯从属性说有适用场景的限制，无法全面涵盖《刑法》第29条第2款的文义，不少解释者为教唆犯从属性说“量身定做”适用场景，人为压缩法条文义，最终走向误区。

（二）区分制与教唆犯从属性的证成

如前，单一制不先验区分行为类型（形式的单一制）或不赋予行为类型区分评价功能（功能性单一制），相对于区分制而言更具开放性，尤其表现为量刑的可伸缩性更强。然而，通过深入比较可知，单一制实际上是较为粗糙的共同犯罪模型。

首先，形式单一制对行为类型不作定性与量刑的区分，容易导致定罪量刑的不合理。一方面，形式单一制以等价因果条件理论为基础，认为因果力的强弱不影响定性判断，缺乏实质当罚性的过滤功能，容易扩张处罚范围。例如，纯粹的教唆行为（未为被教唆者所接受的教唆行为）原本不具可罚性，但依照形式单一制模型却无法找到实质的出罪理由，甚至在量刑上也要适用正犯的刑罚，着实不妥。因为在共同犯罪中，因果力是连接共同犯罪各参与人的核心要素，因果力强弱的区分不仅在现象层面具有意义，也表征行为人对犯罪结果的贡献度，因而在犯罪评价中应予体现。而且，等价因果条件实为普遍的因果性，并不具有筛选与过滤功能，在共同犯罪定性评价中几乎没有任何作用。另一方面，形式单一制与现有成熟的理论与实践存在冲突。譬如，在形式单一制下，所有行为人均为正犯，这与无身份者不可认定为正犯的身份犯理论相疏离。又如，形式单一制虽然着重强调量刑的作用，但也没有提出精确的量刑方案。即便有学者尝试在量刑上有所突破，但在量刑规则设定上依然借用区分制的思维方法。[18]

其次，功能性单一制尝试寻找形式单一制与区分制的平衡点，虽然有所突破，但依然存在单一制所固有的缺陷，甚至产生了新的问题：第一，区分参与方式的同时又放弃这种区分的评价作用，定罪与量刑之间依然未建立联系。功能性单一制虽然作直接正犯、促成正犯与援助正犯等区分，[19]但这种区分仅具有描述性，直言之，这种区分只是机械地顺应立法需要，并不具有“功能性”。第二，功能性单一制所提倡的“整体量刑原则”也只是口号式的，没有明确的量刑规则。在量刑领域，功能性单一制几乎保留了形式单一制所有的缺陷，而为了能在量刑领域有所突破，不少学者围绕行为类型的区分“创设”量刑规则，在“功能性”的标识下争论不休，甚至间或引用区分制的理论。[20]

区分制则较为彻底的克服单一制的缺陷，将因果关系评价与实质当罚性判断融入到共同犯罪中，实现了准确定性与合理量刑。区分制以正犯为核心，将教唆犯与实行正犯相联系、参与方式与量刑规则相挂钩，并以因果力的强度来确定教唆犯的刑罚，保证刑事责任的相对确定与可控。当然，区分制也并非完美方案。早期的区分制以形式正犯概念为中心，僵化的看待共犯与正犯的关系，在面临间接正犯、共谋共同正犯的场合，容易造成量刑畸轻；而伴随正犯概念的实质化，间接正犯与共谋共同正犯也被接纳入正犯，总体上解决了问题。但近年来，脱离形式标准的实质正犯论似有抬头之势，这在共谋共同正犯中体现的尤为明显。[21]故此，在适用区分制时，应注意把握形式标准与实质判断的关系，避免实质判断失控。

笔者认为，在区分制内部应选择教唆犯从属性说，贯彻客观主义刑法立场。现实表明，教唆犯独立性说创造了过于宽泛的责任范围，将间接责任转化为直接责任，消融了共同犯罪的“共同性”特征，存在明显的漏洞。与之相对，教唆犯从属性说真实的还原了教唆犯与实行正犯之间的因果联系与罪责关系，保障了共同犯罪模型的稳定性：

首先，在构成要件层面，建立教唆犯与正犯的因果联系，维持构成要件的定型性。既然教唆并非构成要件行为，那么应当如何肯定教唆与犯罪结果之间的因果关系呢？依照教唆犯从属性说，教唆犯需要借助实行正犯行为实现犯罪结果，实行正犯行为与犯罪结果具有直接因果关系，而从教唆犯引起、促进实行正犯行为的角度观察，教唆行为与犯罪结果的发生具有间接因果关系。基于同样的理由，教唆犯所承担的责任属于间接责任，其可罚性较之正犯更轻。这样，就避免了将教唆犯构成要件化或为教唆犯创设“修正的构成要件”带来的逻辑困惑，维护了构成要件的定型性特征。

其次，在违法性层面，坚持法益“自我控制”与“外部控制”的理性功能，[22]合理限缩教唆犯的成立范围。依照法益侵害说，只有对法益造成侵害或者现实危险的行为才可认定为犯罪，避免犯罪认定的随意化。据此，法益保护思想既为刑罚权的发动奠定正当性基础，又为刑罚权的合理控制提供依据。具体到共同犯罪中，教唆犯从属性要求只有正犯实行犯罪才能成立教唆犯，即实行从属性；申言之，教唆犯的成立，要求实行正犯至少具备未遂的可罚性。由此，教唆犯从属性说吸收法益保护的思想来限制教唆犯的处罚范围，避免处罚前置化带来的责任不确定、不规范等问题。

最后，在有责性层面，贯彻“责任个别化”思想，保障罪与刑的均衡。在从属性程度上，依照限制从属性说，教唆犯与实行正犯在构成要件与违法性层面具有从属关系，但在责任承担时仍然依照各自的可谴责程度确定。这样，教唆犯、正犯均有对应的量刑规则，实现“责任个别化”，有助于法官综合考虑案件事实分别量刑。当然，在共同正犯的场合，为了保持对共同犯罪的整体评价与因果归责，[23]适用“部分实行全部责任”的原理。

综上，区分制不仅关注形式区分，还以因果关系为线索，将实质当罚性判断融入到罪与刑的考量中，相较于单一制而言更加精细与科学。在区分制内部，奠基于客观主义刑法思想的教唆犯从属性说，将教唆犯与实行正犯的因果关系在构成要件与违法层面相关联，将“责任个别化”思想落实于罪责层面，确保罚当其罪、罚当其刑。

三、可罚性边界：教唆犯当罚的范围

如前，自然意义上的教唆行为并非刑法意义上的教唆犯，根据共同犯罪的演化流程，可以过滤某些不应处罚的教唆行为。有关教唆犯刑事责任认定，目前存在入罪与出罪两种思维方法，当罚性判断的目的是将某些欠缺犯罪性或可罚性较低的行为除罪化，是典型的出罪思维。作为前提，需要明确的是，当被教唆者接受教唆并着手实行犯罪后，不论单一制还是区分制、独立性说抑或从属性说，均认为成立教唆犯，处罚理由也足够充分，故本文不再讨论。问题在于：第一，在被教唆者未着手实行犯罪之前，如何看待、评价教唆行为？按照共同犯罪的演化流程，笔者将这种情况细分为绝对不可罚与相对可罚两种类型；第二，当被教唆者僭越共同犯罪合意或者说共同犯罪因果流程发生异常时，如何对照《刑法》第29条第2款的规定处罚教唆犯，这就牵涉到教唆犯的因果力射程问题。

（一）绝对不可罚

共同犯罪的发展大致经历“决议——实行——完成”的过程，而“决议”阶段可细分为“准备前阶段”与“准备阶段”。所谓“准备前阶段”，是指共同犯罪决议尚未达成，或者被教唆者犯罪预备之前的阶段。具体而言，主要包括三种情形：（1）教唆者尚未完成教唆行为；（2）教唆者虽已完成教唆，但被教唆者尚未萌生犯意；（3）教唆者虽已完成教唆，被教唆者也萌生犯意，但未进入预备阶段。这三种情形即为本文所称的“绝对不可罚”类型，它们的共同特征在于，被教唆者的行为尚未进入预备阶段，不存在犯罪性问题，依照教唆犯从属性原则，此时教唆者也不具可罚性。事实上，即便司法实践中主观主义倾向明显，也很难找到被教唆者未实施预备行为即处罚教唆者的案例。

需要注意的是，要将教唆犯与《刑法》第295条的传授犯罪方法罪相区别。传授犯罪方法罪是行为犯，即只要行为人以语言、文字、图片等形式传授实施犯罪的方法、经验等行为即可成立犯罪，他人是否接受以及是否实施犯罪则在所不问。现实中，教唆是传授犯罪方法的一种方式，但这是否意味着只要教唆者实施教唆行为，即便他人不接受教唆，也能成立教唆犯呢？教唆犯与以教唆的方式传授犯罪方法是一般与特殊的关系：教唆犯并非具体罪名，只是引起、强化他人犯罪的行为的统称，其具体罪名可表现为故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪等各种形态，教唆犯的适用规则也规定在刑法总则中；而以教唆的方式传授犯罪方法，则只能够认定为传授犯罪方法罪，其本身只是一种传授方式，是分则具体罪名的完成方式，不是具体犯罪的教唆犯。换言之，不能把“以教唆方式传授犯罪方法”的处理规定作为参照，将教唆犯的处罚前置化，即不能认为只要教唆者实施教唆行为即可成立教唆犯，教唆犯的处罚规则与传授犯罪方法罪的处理规定并无实质联系。

（二）相对可罚

预备犯之教唆，即教唆行为实施后，被教唆者正为犯罪做准备，但未着手实施犯罪，即处于“犯罪准备阶段”。按照共同犯罪的发展流程，这种情形位于绝对不可罚与绝对可罚之间。显然，这种情形为《刑法》第29条第2款所包摄，理论上就预备犯之教唆也存在不同见解：一是绝对不可罚说。该观点多为教唆犯从属性论者所推崇，将实行行为作为教唆犯处罚的起点，[24]逻辑地排除预备犯之教唆的可罚性。二是相对可罚说。该说为功能性单一制论者与部分从属性论者所提倡，其关键在于如何理解预备犯与预备犯之教唆的关系。例如，有的学者认为，应当肯定预备犯之教唆的可罚性，但应适用《刑法》第22条（即犯罪预备的规定）而非《刑法》第29条第2款。[25]三是普遍可罚说。该观点主要来自教唆犯独立性说与形式单一制论者，要么以犯意标准作为教唆犯的处罚根据，[26]要么将教唆行为提升至正犯的地位，以肯定预备犯之教唆的普遍可罚性。

从比较法以及我国刑事立法的规定来看，预备犯之教唆具备一定可罚性。实际上，即便教唆犯从属性说处于统治地位的日本，关于预备犯之教唆的可罚性也存在否定说与肯定说之争。否定说从实行从属性出发，认为被教唆者实行犯罪是教唆犯处罚的起点，否定预备犯之教唆的可罚性；肯定说则认为，预备犯之教唆在刑法明文规定处罚预备犯且罪行严重的场合才可处罚。[27]从某种意义上说，实行从属性的理论主张与日本刑事立法存在紧密联系。《日本刑法》总则中并未规定预备犯，分则中也仅以4个条文的篇幅规定了6种预备犯，[28]其余犯罪均不处罚预备犯。由此观之，《日本刑法》中预备犯的处罚是极为例外的。与之相对，未遂在《日本刑法》中颇受重视，不仅总则中明文规定未遂犯的认定标准，分则中也大量处罚未遂犯。这种差异体现在日本刑法理论中便表现为，未遂与预备或实行与非实行的界限成为首要关注点，提倡实行从属性说也无可厚非。但在我国，预备犯的地位有所不同：一方面，我国《刑法》第22条明文规定预备犯的处罚规则，只是在量刑上相对于未遂犯更加轻缓，这就意味着预备犯在我国《刑法》中属于原则性规定，这与《日本刑法》迥异。另一方面，从规范上看，与未造成损害的中止犯之教唆相比，预备犯之教唆更具可罚性。依照《刑法》第24条之规定，对于中止犯，未造成损害的应当免除处罚，这显然比预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚更轻，换言之，从规范上看，未造成损害中止犯的可罚性比预备犯的可罚性轻。基于同样的理由以及教唆犯从属性原理，预备犯之教唆的可罚性也高于未造成损害的中止犯的可罚性，而由于后者具备可罚性，根据当然解释，预备犯之教唆理应具有可罚性。

然而，基于实质当罚性判断，预备犯之教唆不宜普遍处罚。如上分析，肯定预备犯之教唆的可罚性意味着否定实行从属性，将处罚的界限提前至预备行为。但这是否也意味着，应当普遍处罚预备犯之教唆？从司法实践来看，预备犯的处罚带有明显的刑事政策偏好，即通常只有严重犯罪的预备犯才定罪处罚，司法实践原则不罚与刑事立法原则处罚之间呈现明显的紧张关系。应当说，这种刑事政策选择是合理的。预备犯因未造成法益侵害之具体危险，在现代刑事法理中难以寻找正当性，且从刑事政策以及各国立法实践来看，仅在行为人触及重大法益时，才会将处罚界限适当提前至预备阶段，从而实现刑事法理正当性与刑事政策必要性的衡平。[29]同样地，依据教唆犯从属性原理，预备犯之教唆的可罚性不高于预备犯，只有在涉及重大法益时才可处罚预备犯之教唆者，这种限缩是符合正当法理需求的。

需要注意的是，有的学者认为，预备犯之教唆应依照《刑法》第22条而非《刑法》第29条第2款定性处罚。之所以出现这种见解，很大的动因在于量刑的需求，即尽可能确保预备犯之教唆的刑罚不高于预备犯，以便于全面贯彻教唆犯从属性说。从文义上看，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”显然包含预备犯之教唆形态，但《刑法》第29条第2款与第22条的量刑规则难以匹配。在这种情况下，将预备犯之教唆解释为教唆犯的预备形态，进而适用《刑法》第22条的规定也是颇为无奈的选择，其目的在于平衡预备犯和预备犯之教唆的量刑。但事实上，预备犯之教唆并非教唆犯的预备形态，教唆行为实施且被教唆者接受教唆后根本无所谓预备形态的教唆犯问题，因为教唆行为业已完成而非预备，甚至由于教唆犯从属于实行正犯，其也无独立的未遂与中止问题，故在量刑规则上当然不能直接适用《刑法》第22条关于预备犯规定。在平衡预备犯与预备犯之教唆的关系时，一个相对妥当的方案是将《刑法》第29条第2款与《刑法》第13条“但书”综合考虑：当对预备犯从轻或者减轻处罚时，对相应预备犯的教唆者直接适用《刑法》第29条第2款的规定，与预备犯对应的从轻或者减轻处罚；当免除预备犯的刑事责任时，法官也可以自觉的运用《刑法》第13条“但书”规定，对预备犯之教唆者予以出罪，从而保障量刑的合理性。当然，上述做法只是妥协性的，在法理与法条关系的协调上依然有所不足，最为彻底的是对《刑法》第29条第2款作出修改，将“可以从轻或者减轻处罚”的规定修订为“可以从轻、减轻或者免除处罚”，从而照应预备犯的量刑规定。

（三）因果流程异常与教唆犯因果力射程

当被教唆者未完全依照教唆者要求实施犯罪，或者说共同犯罪的因果流程与教唆者所预想的情况相比发生偏离时，就涉及到教唆犯因果力的射程问题。在共同犯罪中，即便实行犯的犯罪意思受教唆犯的影响，但其依然具有独立自主性，仍然可能有意识的僭越其与教唆犯所达成的合意。而从教唆犯与实行正犯之间引起与被引起的关系来看，即使实行正犯改变犯罪意思与行为，但双方所达成的合意仍然可能在心理上形成约束，并及于正犯的行为，实行正犯的可罚性依然无法完全否定。

在被教唆者接受教唆后，若发生因果关系异常，其实质的偏离主要体现在构成要件层面。日本刑法理论将这种因果流程的异常归结为“共犯的错误”，并套用单独犯的具体事实认识错误与抽象事实错误理论解决该问题，即在构成要件重合的限度内认定犯罪。[30]确然，从形式上看，被教唆者改变犯罪意思、僭越犯罪合意可能带有认识错误的情形，且适用错误理论，也能够在一定程度上保障结论的合理性。但若完全按照“共犯的错误”来处理这一问题，在解释过程中容易带入过失教唆这种违背生活常识的情形，在很多情况下也无法对应《刑法》第29条第2款的教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”的规定；而且，依照“共犯的错误”理论追究刑事责任，要求共同犯罪合意与被教唆者的实行事实在构成要件内重合，但即便犯罪合意与被教唆者实行事实在构成要件范围内不重合，也不能完全否定因果关系乃至相当性。因为从因果共犯的视角来看，教唆犯的处罚根据在于，教唆者为了实现自己的犯罪，通过实行正犯扩张自己的行为的因果影响犯罪，进而实现犯罪结果。这就表明，教唆行为虽然直接作用于实行正犯，但其与最终犯罪结果的因果关系是间接的、相对的，即使被教唆者没有完全接受教唆或者中途改变犯意，也不能否定引起与被引起关系的存在。

为明确因果流程异常情况下教唆犯刑事责任的边界，准确理解《刑法》第29条第2款的规定，应以构成要件关系为中心，综合考虑案件事实与犯罪合意的变动。基于《刑法》第29条第2款的规定，结合因果流程异常的具体情况，可以将教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面的关系分为以下三种情形：

第一，构成要件存在包含关系。一方面，若被教唆者实行之罪超出合意范围，则被教唆者在实质上已经完成教唆者所交代的内容，不属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，不适用“可以从轻或者减轻处罚”的规定。至于超出部分，由于缺乏合意性，单独处罚实行者即可。而且，例如，A教唆B实施入户盗窃，但在实施的过程中，B被户主发现而实施抢劫。就此案而言，A与B仅就盗窃达成合意，超出部分的责任应单独归于B，仅追究A盗窃罪（教唆犯）的刑事责任即可。另一方面，若被教唆者实行之罪为共同犯罪合意所包含，依照教唆犯从属性说，教唆者成立教唆之罪的未遂犯，适用《刑法》第29条第2款的规定。例如，C教唆D实施杀人，但D仅实施伤害。在此情形下，D仅成立故意伤害罪，其行为符合“被教唆者没有犯被教唆的罪”的文义，对教唆者C可以从轻或者减轻处罚。

第二，构成要件存在交叉关系。被教唆者转变犯意实施其他犯罪，该罪在构成要件层面与最初的共同犯罪合意仍然可能交叉。例如，E与F素有仇怨，故教唆X绑架F以图谋钱财，但在犯罪过程中，X转变犯意，直接实施抢劫。在本案中，就谋取财物部分而言，教唆之罪与被教唆者实行之罪存在交叉关系，而这种交叉关系之外的内容即为实行犯因果力偏离于犯罪合意的部分。在这种情况下，教唆犯依然属于未遂状态，符合“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的文义，适用可以从轻或者减轻处罚的规定。

第三，构成要件相互排斥。粗略地看，若教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面无任何关联或相互排斥，似乎意味着教唆者与被教唆者之间不存在引起与被引起的关系。但实际情况并非如此。例如，G教唆H实施入户盗窃，H经过多次踩点之后于某日实施盗窃，在进入室内发现熟睡的女主人Y后，淫念大起而实施强奸。在本案中，盗窃与强奸二罪在构成要件层面相互排斥，但从犯罪流程来看，H前期的踩点行为乃为盗窃所预备，此时依然可以追究G盗窃罪预备犯之教唆的责任，至于随后的强奸行为，则单独归责于G。由此可见，教唆行为对犯意的引起、促进作用会随着犯罪演化而有所变动，应沿着犯罪流程的推进具体考察教唆行为与被教唆者实行行为之间的因果关系，教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面相互排斥时，若被教唆者为犯罪做了预备工作，依具体情况可以追究教唆者预备犯之教唆责任。

结语

正确解释《刑法》第29条第2款，明确教唆犯刑事责任的边界，必须以法条文义为立足点，选择合理的共同犯罪体系。与单一制相比，区分制及其项下的教唆犯从属性原则，使得教唆犯与实行正犯建立了三重因果关系，有助于合理的限制教唆犯刑事责任的扩张，契合《刑法》第29条第2款的规定。在教唆犯刑事责任的确定过程中，共同犯罪流程的演化直接决定教唆犯刑事责任的有无与程度，在被教唆者未进入预备的“犯罪前阶段”，并无法益侵害的危险，连带着教唆者也绝对不可罚；当被教唆者行为进入预备阶段时，则需要综合刑事政策的偏好、法益重大与否以及抽象危险性程度等，例外的处罚教唆犯。与此同时，因果关系的变动也切实的影响教唆犯的刑事责任，在因果流程异常的情况下，解析教唆犯因果力射程的核心要义在于把握教唆之罪与被教唆者之罪在构成要件层面的关系，以此匹配《刑法》第29条第2款的文义与处罚规则，才能更加精准、合理地处罚教唆犯。

【注释】 *作者简介：夏伟，东南大学法学院博士研究生。

基金项目：本文系教育部人文社会科学规划基金项目《刑法出罪机制问题研究》（项目编号：15YJA820015）、江苏省研究生创新人才培养基金项目《职务犯罪新动态及其预防机制研究》（项目编号：SJZZ15-0032）之阶段性研究成果。

[1]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第377页。

[2]江溯：《单一正犯体系研究》，载《刑事法评论》2009年第1期。

[3]受到特定时期立法技术、刑事政策等因素的影响，法律的文字表现形式会带有时代性色彩。这种时代性色彩可能随着社会的发展而逐渐消融，但是只要立法没有变更，解释者就不应作出与法条文义背离的解释。

[4]（2014）阿左刑二初字第57号。

[5]（2010）石刑初字第333号。

[6]（2013）濮刑初字第89号。

[7]形式单一制虽然提倡不同参与人量刑幅度的统一性，但统一法定刑不等于同等量刑，各参与人的处断刑依旧需要根据各自的犯罪事实综合确定。

[8]黄风：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第49页。

[9]刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。

[10]刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期。

[11][日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第42页。

[12]江溯：《超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》，载《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期。

[13]江溯：《犯罪参与的二重性》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[14]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第176-178页。

[15]同前引[1]，第377-378页。

[16]钱叶六：《共犯的实行从属性说之提倡》，载《法学》2012年第11期。

[17]周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。

[18]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第569页。

[19]刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期。

[20]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第561-562页。

[21]阎二鹏：《共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策》，载《中外法学》2014年第4期。

[22][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2016年版，第234页。

[23]陈洪兵：《共同正犯“部分实行全部责任”的法理及适用》，载《北方法学》2015年第3期。

[24][日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第247页。

[25]江溯：《超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》，载《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期。

[26]同前引[14]，第176页。

[27][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第312页。

[28]分别是第78条、第88条、第113条、第237条。

[29]梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。

[30][日]松原芳博：《刑法总论的重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2016年版，第345-351页。

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 6